Conferinte si cursuri viitoare

26-27 aprilie 2010 – TAIEX – Comisia Europeana in colaborare cu Consiliul Judetean Braila. Achizitii publice – Lector Av. Adrian CEPARU, Av. Florin IRIMIA 28-29 aprilie 2010 – TAIEX – Comisia Europeana in colaborare cu Consiliul Judetean Galati. Achizitii publice – Lector Av. Adrian CEPARU, Av. Florin IRIMIA 6-7 mai  2010 – Conferinta anuala de achizitii publice, Institutul National de Statistica Lectori: Av. Adrian CEPARU, Av. Florin IRIMIA. aprilie 2010 – Cursuri de perfectionare continua a avocatilor, organizate de Baroul Bucuresti. Lectori Av. Adrian Ceparu, Av. Florin Irimia, Av. Paula Neciu, Av. Beatrice Ilioiu – SCPA Ceparu si Irimia]]>

Respingere contestatie impotriva documentatiei de atribuire

Avocat Florin IRIMIA

Interes legitim, personal si actual. Respingere contestatie impotriva documentatiei de atribuire depusa de un operator economic care nu intentioneaza sa participe la procedura de atribuire in calitate de ofertant

CURTEA DE  A P E L   T I M I Ş O A R A

SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

DOSAR NR. (…)-17.07.2008

DECIZIA CIVILĂ NR.1….

Şedinţa publică din 10 decembrie 2008

PREŞEDINTE : (…) (…)

JUDECĂTOR  : (…) (…)

JUDECĂTOR  : (…) (…)

GREFIER        : (…) (…)

S-a luat în examinare plângerile formulate de Primăria comunei T., prin Primar şi de intervenienta S.C. E. SRL C-N, împotriva deciziei nr. …../C3/1726 din data de 25.06.2008 pronunţată de Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în dosarul nr.1726/2008, în contradictoriu cu intimata  SC D. T. SRL, litigiu privind achiziţiile publice.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care, se constată că s-au depus la dosar, prin fax, la data de 10.12.2008 de către petenta SC E. SRL concluzii scrise, iar la data de 11.12.2008 de către intimata contestatoare SC D. T. SRL dovada cheltuielilor de judecată.

Instanţa constată că mersul dezbaterilor şi concluziile părţilor sunt consemnate în încheierea de şedinţă din data de 3 decembrie 2008, ce face parte integrantă din prezenta decizie.

C U R T E A

Asupra  plângerilor de faţă constată:

Prin plângerea formulată în condiţiile OUG nr.34/2006 modificată petentele Primăria comunei T., prin Primar şi SC E. SRL C –N, în calitate de intervenientă în interesul Primăriei comunei T., au solicitat anularea deciziei nr. ../C3/1726/25.VI.2008 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi drept urmare să se respingă contestaţia formulată de contestatoarea S.C. D. T. SRL C-N împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în vederea încheierii acordului – cadru având ca obiect „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare şi procesare a datelor respective”, coduri D. (…)-6-Servicii de monitorizare a traficului; (…)-1- Servicii de procesare date şi (…)-5- Servicii de control al traficului, emisă de Primăria Comunei T., cu sediul în comuna T. nr.1, jud.A în asociere cu Inspectoratul de Poliţie al judeţului A, cu sediul în A,(…)-18, jud.A, în calitate de autorităţi contractante şi de asemenea să se admită cererea de intervenţie formulată de intervenienta SC E. SRL C- N.

În motivare, petentele critică în esenţă decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru că a admis contestaţia contestatoarei SC D. T. SRL C-N, cu încălcarea prevederilor art. 272 alin.5 din OUG nr.34/2006 care prevede că contestaţia care se referă la prevederile documentaţiei de atribuire poate fi depusă numai până la data stabilită pentru depunerea ofertelor.

Data stabilită pentru depunerea ofertelor a fost data de 05.05.2008, aceasta înseamnă că contestaţia trebuia formulată cel târziu până la data de 05.05.2008, ultima zi de depunere fiind data de 04.05.2008.

Din conţinutul deciziei Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor rezultă că acestă contestaţie a fost transmisă în data de 05.05.2008, deci cu depăşirea datei de 04.05.2008, care era ultima zi de depunere.

De asemenea, s-a invocat excepţia lipsei de interes a contestatoarei, deoarece aceasta nu a înţeles să participe la procedura de atribuire, nedepunând o ofertă şi nici nu s-a prezentat la deschiderea ofertelor.

Arată că potrivit art.78 din OUG nr.34/2006, contestatoarea are dreptul să solicite clarificări, iar autoritatea contractantă trebuie să răspundă cu cel puţin 6 zile anterior datei limite de depunere a ofertelor. Însă contestatoarea nu a respectat aceste dispoziţii, formulând direct o contestaţie pe care a depus-o tardiv.

Prin urmare, apreciază reaua-credinţă a contestatoarei, care a depus o contestaţie peste termenul legal cu scopul de a îngreuna desfăşurarea procedurii de atribuire.

Mai mult SC D. T. SRL nu a înţeles să se informeze de îndată că a depus contestaţie, mai ales că putea să informeze şi pe fax.

Apreciază că prin depunerea a două completări la contestaţia formulată iniţial reiese clar intenţia acesteia de a amâna momentul de luare a unei decizii de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Apreciază faptul că în data de 30.04.2008 a primit doar o solicitare terefonică de la contestatoare, prin care i s-a solicitat documentaţia de atribuire, solicitare căreia i-a dat curs trimiţând pe mail documentaţia, deşi nefiind sesizaţi printr-una din modalităţile stabilite la art.A.8 din documentaţie, poştă sau fax, nu era obligată să-i de-a curs. Arată că a dorit să asigure participarea oricărui operator econimic interesat de procedura de atribuire.

Contestatoarea, dacă a avut nelămuriri, nu a incercat să se lămurească prin solicitare de clarificări, ci a formulat direct contestaţie despre care i-a înştiinţat după ce s-a întocmit procesul verbal de deschidere a ofertelor. Apreciază că s-a dat dovadă de reaa-credinţă, din moment ce contestatoarea putea să anunţe chiar şi telefonic că a depus contestaţie, aşa cum a procedat când a solicitat documentaţia de atribuire.

Invocă faptul că prin contestaţia formulată iniţial, contestatoarea nu a indicat niciun motiv de ordin tehnic sau alt motiv pentru care ar fi trebuit să se întocmească o altă documentaţie de atribuire. Documentaţia de atribuire s-a întocmit cu respectarea art. 33 şi urm. din OUG nr.34/2006, iar cerinţele de natură tehnică solicitate- întocmirea caietului de sarcini sunt atributul exclusiv al Primăriei Comunei T. autoritate contractantă.

Prin contestaţia formulată, completată şi precizată, contestatoarea a criticat multe din specificaţiiloe de natură tehnică cuprinse în caietul de sarcini, unele fiind  respinse, altele admise.

Consiliul Naţional de Soluţionare a D. a apreciat ca inutilă pentru autoritatea contractantă cerinţa ca un aparat să poate înregistra minim 3 benzi de circulaţie. Pe durata celor 4 ani de derulare a acordului cadru pot apărea unele modificări în ceea ce priveşte mărimea numărului de benzi de circulaţie, prin urmare, a dorit să fie asigurată din această perspectivă.

În ceea ce priveşte obligativitatea obţinerii licenţei prevpzute de Legea nr.333/2003 privind paza obiectivelor bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, rezidă din faptul că la descrierea obiectivului contractului de achiziţie publică se face referire şi la alte contravenţii, nu doar la contravenţiile privind depăşirea vitezei legale. Unele din aceste contravenţii presupun o atingere adusă unor obiective, bunuri şi care pot fi depăşite cu mijloace tehnice specifice, dare care presupun licenţă.

Solicitarea omologării aparatelor în cel puţin o ţară din UE, precum şi cerinţa autocalibrării produselor au fost considerate de D. ca fiind utile autorităţii contractante, dar că nu ar fi trebuit să fie introduse în caietul de sarcini, ci eventual ca factori de evaluare  a ofertelor. Consideră că prin aceste cerinţe nu s-a urmărit decât respectarea art.35 din OUG nt.34/2006 şi asigurarea unui anumit nivel calificativ, tehnic şi de performanţă, siguranţă în exploatare, raportat şi la complexitatea serviciilor care fac obiectul procedurii de atribuire.

Prin aplicarea principiului E. a dosr să asigure autenticitatea imaginilor generate de aparate. Acest principiu general are aplicabilitate în multe domenii, prin urmare consideră că nu poate să restrângă concurenţa, aşa cum a invocat contestatoarea.

Menţionează faptul că nu a dorit stabilirea exactă a numărului de aparate şi a locului de amplasare a acestora, tocmai pentru a nu favoriza sau defavoriza vreo soluţie tehnică. A apreciat că este mult mai potrivit ca aceste aspecte să fie stabilite de ofertantul câştigător împreună cu poliţia rutieră. Dimpotrivă, acceptarea poziţiei contestatoarei are putea conduce la restrângerea conurenţei.

Se mai arată că, potrivit art.78 din OUG nr.34/2006 contestatoarea avea dreptul să solicite clarificări, air autoritatea contractantă trebuia să răspundă cu cel puţin 6 zile anterior datei limită de depunere a ofertelor.

Cu toate aceste contestatoarea a preferat să formuleze direct o contestaţie pe care a depus-o tardiv.

Apreciază că s-a dat dovadă de rea-credinţă din partea contestatoarei, care a depus o contestaţie tardivă cu scopul de a împiedica derularea procedurii de atribuire. Ceea ce este relevant este că SC D. T. SRL nu a înţeles să informeze autoritatea contractantă, care nu ştia la data deschiderii ofertelor că s-a depus o contestaţie, mai ales că putea să informeze şi pe fax autoritatea contractantă.

Dacă SC D. T. SRL, susţine că încă din 30.04.2008 a contactat autoritatea contractantă pentru a obţine documentaţia de atribuire, aceasta nu a informat imediat autoritatea contractantă că a depus o contestaţie, pentru că autoritatea contractantă în necunoştinţă de cauză să nu mai fie nevoită să deschidă oferta.

Chiar şi depunerea a două completări la contestaţia formulată iniţial arată intenţia contestatoare de a bloca derularea normală a procedurii şi a amâna momentul la care să se ia o decizie de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Examinând plângerile, pe excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei de către SC D. T. SRL C N, se vor admite împotriva împotriva deciziei nr.2757/C3/1726/25.VI.2008 pronunţată de C.N.S.C., se va anula decizia şi se respinge contestaţia formulată de contestatoarea SC D. T. SRL  C-N împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în vederea încheierii acordului – cadru având ca obiect „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare şi procesare a datelor respective”, coduri D. (…)-6-Servicii de monitorizare a traficului; (…)-1- Servicii de procesare date şi (…)-5- Servicii de control al traficului, emisă de Primăria Comunei T., cu sediul în comuna T. nr.1, jud. A în asociere cu Inspectoratul de Poliţie al judeţului A, cu sediul în A,(…)-18, jud.A, în calitate de autorităţi contractante şi se va admite cererea de intervenţie formulată în interesul Primăriei comunei T. de către intervenienta S.C. E. SRL C-N, pentru că:

Potrivit deciziei nr. 2757/C3/1726 din 25.VI.2008, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de contestatoarea S.C. D. T. SRL C-N împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect, „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare procesare a datelor respective”, coduri D. (…)-6-Servicii de monitorizare a traficului; (…)-1- Servicii de procesare date şi (…)-5-Servicii de control şi al traficului, emisă de Primăria comunei T., cu sediul în comuna T. nr.1, jud.A în asociere cu Inspectoratul de Poliţie al Judeţului A, cu sediul în A,(…)-18, jud.A, în calitate de autorităţi contractante.

Urmare admiterii contestaţiei, C.N.S.C. a respins excepţia lipsei de interes a contestatoarei, invocată de autoritatea contractantă şi intervenienta S.C. E. SRL C-N, a anulat procedura de atribuire şi a respins cererea de intervenţie în interesul Primăriei comunei T..

Din considerentele deciziei rezultă că C.N.S.C. a respins excepţia lipsei de interes a contestatoarei în promovarea contestaţiei, pentru motiv că, deşi aceasta nu a solicitat clarificări, nu a participat în procedură cu ofertă şi nu s-a prezentat la sediul autorităţii contractante la data deschiderii ofertelor, Consiliul consideră că aceasta, prin achiziţionarea documentaţiei de atribuire şi-a dovedit interesul său faţă de procedura, licitaţie deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare şi procesare a datelor respective”.

Potrivit documentaţiei, orice acţiune, sau cerere care face obiectul unei judecăţi, trebuie să îndeplinească cerinţa interesului, ca o condiţie de admisibilitate.

Prin noţiunea de interes se înţelege folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a procedurii judiciare, iar reclamantul trebuie să justifice în persoana sa interesul de a promova acţiunea civilă.

La rândul său, interesul trebuie să fie legitim, adică corespunzător cerinţelor legii materiale şi procesuale, astfel că interesul este legitim când urmăreşte afirmarea sau realizarea unui drept subiectiv, recunoscut de lege, respectiv, a unui interes ocrotit de lege şi potrivit scopului economic şi social pentru care a fost recunoscut.

De asemenea, interesul trebuie să fie născut şi actual, să existe în momentul formulării acţiunii sau cererii, ceea ce înseamnă că, dacă cel interesat nu ar recurge la acţiune în momentul respectiv, s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu.

Totodată, interesul se impune a fi personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii judiciare să aparţină celui ce recurge la acţiune.

Din această ultimă cerinţă a interesului, rezultă concluzia că, în afara persoanelor juridice prevăzute de lege care au dreptul şi obligaţia de a apăra şi reprezenta interesul unor colectivităţi, nicio altă persoană nu are dreptul de a apăra interesul unei alte persoane sau interesul general.

Situaţia de mai sus nu este incidentă decât în cazurile de promovare a unor acţiuni în numele altor persoane pentru care legea a recunoscut legitimare procesuală activă.

Contestaţia formulată de S.C. D. T. SRL C -N, împotriva documentaţiei de atribuire întocmită de autoritatea contractantă, aflată în litigiu, în măsura în care contestatoarea nu a solicitat clarificări legat de documentaţie, nu a participat în procedură cu ofertă şi nu s-a prezentat la sediul autorităţii contractante la data deschiderii ofertelor, cu toate că a achiziţionat documentaţia de atribuire, nu îndeplineşte niciuna din cerinţele legale care justifică interesul şi promovarea contestaţiei, motiv pentru care  plângerea se admite împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, conform celor menţionate anterior.

Din conţinutul contestaţiei, rezultă că SC D. T. SRL C-N   şi-a întemeiat-o pe motiv că documentaţia întocmită de autoritatea contractantă nu a respectat „o serie de elemente tehnice şi legale”, fiind „greşit întocmită”, că prin introducerea unor anumite cerinţe, enumerate în contestaţia suplimentară, s-a urmărit înlăturarea de la calificarea oricărui ofertant care nu îndeplineşte cerinţele dorite şi implicit urmăreşte „ acceptarea unui anumit ofertant”.

Deci, din formulările susmenţionate este evident că, contestaţia s-a justificat pe promovarea apărării unui interes general şi nu al contestatoarei, care nu a înţeles să participe personal la procedura în litigiu, deci contestaţia nu îndeplineşte cerinţa interesului personal actual.

Urmare la soluţionarea plângerii, şi la anularea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, se admite cererea de intervenţie formulată de intervenienta SC E. SRL C-N în interesul autorităţii contractante.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite plângerile formulate de Primăria comunei T., prin Primar şi de intervenienta S.C. E. SRL C-N împotriva deciziei nr.2757/C3/1726/25.VI.2008 pronunţată de C.N.S.C.

Anulează decizia şi respinge contestaţia formulată de contestatoarea S C D. T. SRL C-N împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în vederea încheierii acordului – cadru având ca obiect „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare şi procesare a datelor respective”, coduri D. (…)-6-Servicii de monitorizare a traficului; (…)-1- Servicii de procesare date şi (…)-5- Servicii de control al traficului, emisă de Primăria Comunei T., cu sediul în comuna T. nr.1, jud.A în asociere cu Inspectoratul de Poliţie al judeţului A, cu sediul în A,(…)-18, jud.A, în calitate de autorităţi contractante.

Admite cererea de intervenţie formulată în interesul Primăriei comunei T. de către intervenienta S.C. E. SRL C-N.

Irevocabilă.

]]>

Procedurile de achizitie publica prin mijloace electronice castiga teren

 Avocat Florin IRIMIA

Prin Hotararea de Guvern nr. 167/03.03.2010, publicata in Monitorul Oficial Partea I nr. 154 din 10.03.2010, s-au modificat Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achizitie publică prin mijloace electronice din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Aceste norme au fost initial aprobate prin Hotararea Guvernului  nr. 1.660/2006 si modificate succesiv in martie 2008 si aprilie 2009.

Principala modificare care intervine ca urmare a intrarii in vigoare a recentelor dispozitii consta in majorarea de la 20% la 40% a procentului de utilizare a mijloacelor electronice pentru aplicarea procedurilor de atribuire si pentru realizarea achizitiilor directe.

De asemenea, se specifica ca tariful de participare aplicat operatorilor economici care utilizeaza mijloacele electronice se face venit la bugetul de stat, iar nu la bugetul operatorului SEAP astfel cum se intampla anterior.

Modificarile sunt binevenite in masura in care maresc gradul de transparenta in desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitii publice. Avand insa in vedere ca, pana in prezent, autoritatile contractante nu s-au conformat obligatiei de a desfasura 20% din procedurile de atribuire prin mijloace electronice, este putin probabil ca noul prag de 40% sa fie atins in viitorul imediat.

]]>

Participarea, in calitate de ofertanti distincti, a doua societati care apartin aceluiasi grup, la o procedura de atribuire

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Este posibil ca doua societati care fac parte din acelasi grup sa concureze la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica? Intrebarea este mai mult decat interesanta, in masura in care se afla la granita intre dreptul concurentei si libera concurenta.

Raspunsul a fost oferit de catre Curtea de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE), printr-o decizie din 19 mai 2009 (Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, cauza C-538/07).

Curtea de justitie de la  Luxembourg  a firmat ca grupurile de firme pot sa imbrace forme si obiective variabile care nu exclud neaparat ca societatile controlate sa beneficieze de o anumita autonomie in politica lor comerciala si in activitatile economice, in special in materie de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica. Astfel, in opinia CJCE, raporturile dintre societatile membre ale aceluiasi grup pot fi stabilite prin dispozitii speciale (de ordin contractual, de exemplu), astfel incat sa garanteze atat independenta cat si confidentialitatea in cazul elaborarii unor oferte simultane de participare la o procedura de atribuire.

In acest context, Curtea afirma ca autoritatea contractanta trebuie sa analizeze cu atentie daca raportul de control dintre cele doua societati a exercitat o influenta asupra continutului celor doua oferte. Constatarea unei astfel de influente (indiferent de forma de manifestare) este suficienta pentru excluderea din procedura de atribuire a celor doua societati in cauza.

In schimb, precizeaza CJCE, simpla existenta a unui raport de control intre societatile care fac parte din acelasi grup, sub forma proprietatii sau a detinerii unui numar de voturi, nu este suficienta pentru ca autoritatea contractanta sa excluda automat din procedura de atribuire ofertantii in cauza, fara sa verifica daca un astfel de raport are o incidenta concreta asupra continutului ofertelor de participare.

In practica, aceasta inseamna ca autoritatea publica trebuie sa depuna toate diligentele pentru a verifica daca societatile apartinand aceluiasi grup au avut sau nu posibilitatea sa se influenteze reciproc la intocmirea ofertelor. In caz de suspiciune, autoritatea contractanta va deschide ofertele depuse de catre ofertantii in cauza  si va analiza continutul acestora, inainte de a adopta o decizie de respingere sau de admitere a ofertelor.

Aceasta decizie a instantei europene este foarte utila si pentru autoritatile publice din Romania, in masura in care ajuta la interpretarea dispozitiilor art. 46 alin. (2) din OUG nr. 34 conform caruia  « Întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurenţa ».

]]>

Se mai poate contesta o procedura de atribuire atunci cand au expirat termenele de contestatie ?

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Curtea de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) a reafirmat, intr-o decizie recenta din 21 ianuarie 2010, ca dreptul comunitar al achizitiilor publice este intotdeauna superior dreptului national al statelor membre. Astfel, un ofertant respins dintr-o procedura de atribuire, chiar daca a utilizat sau nu caile nationale de atac, are posibilitatea- daca apreciaza ca legislatia europeana nu a fost respectata, sa sesizeze Comisia europeana pentru ca aceasta sa introduca o actiune in fata CJCE pentru sanctionarea unui stat membru. Iar aceasta posibilitate exista chiar si in situatia in care termenele de contestatie prevazute de dreptul national.

Interesul local nu este suficient pentru a se putea deroga dreptului european al achizitiilor publice

In litigiul care a avut ca parti Comisia europeana si Germania, judecatorul comunitar a reamintit mai intai que tratarea si eliminarea deseurilor este un subiect de interes local, fapt care justifica ca deseurile « sa fie eliminate pe cat posibil cat mai aproape de locul de productie ». Totusi, un astfel de motiv nu poate sustrage o autoritate contractanta de la obligatiile care decurg din aplicarea directivelor europene. Astfel, a retinut CJCE, niciun motiv de oportunitate nu poate justifica lipsa aplicarii unei proceduri de achizitie publica la nivel european. Nu are importanta daca executia contractului de achizitie publica are loc pe plan local, autoritatea contractanta trebuie sa respecte legislatia europeana in materie de atribuire a contractelor de achizitie publica si sa lanseze o procedura de cerere de oferte atunci cand valoarea estimata a contractului depaseste pragul european (fixat de la 1 ianuarie 2010 la 193.000 euro pentru contractele de servicii atribuite de colectivitatile teritoriale).

Comisia Europeana ramane competenta chiar si in situatia in care caile de atac interne sunt inchise

Comisia europeana este gardianul bunei aplicari a tratatelor europene, fiind singura competenta pentru a exercita o actiune in justitie impotriva unui stat membru care nu respecta dreptul comunitar in domeniul achizitiilor publice, chiar si in situatia in care termenele de contestatie au expirat.

Astfel, judecatorul european deschide o ultima cale de atac pentru operatorii economici care doresc sa conteste legalitatea unei proceduri de atribuire a unui contract de achizitie publica. Totusi, aceasta procedura este limitata : Comisia europeana este singura competenta sa decida oportunitatea intentarii unei actiuni in justitie destinata sanctionarii statutului presupus a fi vinovat de incalcarea reglementarilor europene in materie de achizitii publice.

]]>

Riscuri asociate procesului de contractare in achizitiile publice

Avocat Adrian CEPARU

Conform studiului publicat de O.E.C.D.[1] in anul 2009, “Integritate in achizitiile publice – Ghid de bune practici de la A la Z”, cele trei faze ale procesului de contractare in achizitiile publice (anuntul intentiei de contractare, contractarea propriu-zisa si executarea contractului) pot fi afectate de o serie de riscuri ce conduc la pierderea echidistantei si corectitudinii in alegerea partenerului contractual de catre institutia/organizatia publica interesata de achizitionarea unor bunuri sau servicii.

In faza de pre-contractare, expertii O.E.C.D. au identificat 4 potentiale riscuri ce pot afecta corectitudinea procesului de achizitie publica:

lipsa unei evaluari riguroase a nevoilor autoritatii contractante, intocmirea deficitara a planificarii si bugetului aferent procesului de contractare – determinate de interventia unor oficiali guvernamentali de nivel inalt care incearca sa impuna diverse interese particulare sau de existente unor intelegeri informale intre reprezentantii autoritatii contractante si unul dintre candidati ;

conditii de participare/contractare care un sunt stabilite in mod corect sau concordant cu scopul achizitiei – atat in ceea ce priveste specificatiile tehnice (prin stabilirea unor criterii vagi, nefundamentate pe performante reale sau “croite” pe profilul unuia dintre ofertanti) cat si in ceea ce priveste conditiile de selectie si contractare (nu sunt stabilite in mod corect si riguros sau permit inscrierea unor candidati ce au obtinut in mod fraudulos anumite certificate/atéstate/licente);

alegerea unei proceduri de achizitie inadecvate scopului economic – determinata atat de folosirea abuziva a unor exceptii legislative (invocarea caracterul de maxima urgenta a achizitiei, caracterului confidential, al drepturilor exclusive sau existentei  unor relatii contractuale mai vechi) cat si de inexistenta unei strategii de contractare.

impunerea unui termen de prezentare a ofertelor care nu este corect corelat cu complexitatea intocmirii unui dosar de participare – fie ca urmare a intentiei de a sprijini oferta unui anume candidat ce a fost deja informat cu privire la criteriile de selectie anterior publicarii acestora, fie ca urmare a unor estimarii gresite cu privire la perioada de timp necesara intocmirii dosarului de prezentare a ofertei (in cazul contractelor care vizeaza achizitia unor bunuri sau servicii complexe).

In faza de contractare, tarile au raportat existenta urmatoarelor 4 riscuri ce afecteaza caracterul transparent si corect al procedurii de achizitie publica:

– nerespectarea caracterului confidential al informatiilor referitoare la strategia de achizitie a autoritatii contractante prin transmiterea catre un singur candidat a datelor referitoare la marjele de negociere si la ofertele prezentate de ceilalti candidati;

– lipsa unei concurente reale intre candidatii selectionati ca urmare a unor intelegeri prealabile intre acestia cu privire la preturile oferite;

– existenta unui conflict de interese ce afecteaza corectitudinea selectie fie ca efect al cointeresarii materiale sau a existentei unor legaturi de rudenie/amicitie intre candidatii selectionati si membrii comisiei de achizitie;

– ingradirea accesului la informatiile cu privire la conditiile contractuale, cu scopul de a descuraja candidatii “neagreati” de membrii comisiei de achizitie sau de alti oficiali de rang inalt.

In ceea ce priveste ultima faza a procesului de achizitie, executarea contractului si plata pretului, expertii O.E.C.D., pe baza raportarilor facute de tarile membre, au identificat urmatoarele riscuri:

– lipsa unei monitorizari riguroase a modului de executare a contractului, din partea autoritatii contractante – ceea ce permite candidatului contractat sa subcontracteze, sa utilizeze materiale sau resurse inferioare calitativ celor prezentate in oferta, sa tergiverseze executarea lucrarilor sau furnizarea bunurilor, toate acestea determinand costuri suplimentare pentru autoritatea contractanta;

– impunerea unor subcontractori sau parteneri alesi in urma unor selectii netransparente – situatii ce conduc la scaderi calitative si cantitative fata de oferta initiala;

– neimplicarea oficialilor guvernamentali de la nivel inalt in monitorizarea executarii contractelor incheiate prin procedura achizitiilor publice, mai ales in ceea ce priveste respectarea termenelor si a criteriilor calitative asumate la semnarea acestora;

– nerespectarea termenelor si conditiilor de plata de catre autoritatea contractanta: plata cu intarziere a facturilor, amanarea onorarii platilor datorate, acceptarea unor facturi referitoare la bunuri sau servicii care nu exista in realitate – conduita care, in final, conduce la dublarea costurilor contractelor incheiate fata de oferta initiala.

Acest studiu realizat de expertii O.E.C.D. a avut la baza raspunsurile furnizate de oficialii guvernamentali din tarile membre, pe baza chestionarul transmis de organizatie, cu scopul identificarii vulnerabilitatilor procesului de achizitie publica, ce determina pierderea caracterului transparent si echidistant al acestui proces de contractare.

Efortul depus de organizatie are ca scop imbunatatirea domeniului achizitiilor publice, considerate un motor al economiei statelor democratice, si anihilarea suspiciunilor publice ce planeaza asupra caracterului transparent si obiectiv al acestei modalitati de contractare.


[1] Organizatia pentru Cooperare si Dezvoltare Economica – organism international ce reuneste reprezentanti guvernamentali a 30 de tari membre.

]]>

Procedura contenciosă nu este singura posibilă pentru rezolvarea litigiilor în achiziţiile publice

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii Publice

Trebuie să recunoaştem că în România nu exista încă o tendinţă accentuată de  rezolvare pe cale amiabilă a  diferendelor care se nasc în relaţiile sociale sau de afaceri. O explicaţie a acestui adevăr constă poate în trasătura de caracter a românilor de a fi «iuţi la mânie», ceea ce îi determină  apeleze cât mai degrabă la justiţia din «tribunal».

Această predispoziţie de a se adresa direct judecătorilor, înaintea  căutării unei soluţii amiabile este observabilă şi în materia atribuirii contractelor de achiziţii publice. Astfel, se remarcă numărul destul de ridicat de litigii care ajung să fie tratate de către consilierii de soluţionare a contestaţiilor sau de către magistraţi, deşi o soluţie amiabilă ar fi fost cu siguranţă posibilă în multe dintre cazuri.

În schimb, în alte state europene, au prioritate soluţiile alternative de rezolvare a litigiilor în domeniul achiziţiilor publice. Un bun exemplu în acest sens îl reprezinţa Franţa, unde există comitete consultative de rezolvare amiabilă a diferendelor referitoare la procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice. Prezentarea succintă a acestor organisme specializate vă va convinge fără îndoială de utilitatea implementării unui mecanism asemănător şi în ţara noastră.

Francezii, ca şi alţi cetăţeni europeni, au învăţat deja că, pentru a stinge un litigiu, procedura contenciosă nu este singura cale posibilă. Astfel, prin Decretul nr. 2001-797 din 3 septembrie 2001, au creat acele comitete consultative care de multe ori ajută la găsirea unei soluţii fără a se recurge la îndelungata şi costisitoarea procedură contenciosă clasică.

Astfel, există un comitet consultativ naţional (competent pentru procedurile de atribuire derulate de către instituţiile centrale ale Statului) şi mai multe comitete regionale (pentru procedurile organizate de autorităţile teritoriale). Conform Codului francez al achiziţiilor publice, aceste comitete au drept misiune să găsească  elementele de drept sau de fapt care să conducă la o soluţie amiabilă şi echitabilă. Ele trebuie să acorde un simplu aviz asupra unui litigiu, nefiind instanţe judecătoreştu sau tribunale arbitrale. Totuşi, aceste comitete realizează o activitate complexă în vederea identificării argumentelor care să le permită să se pronunţe în fapt, în drept şi chiar în echitate.

Aceste comitete pot fi sesizate de către oricare dintre părţille în litigiu. Atunci când este vorba de operatorul economic care a încheiat contractul de achiziţie publică cu autoritatea contractantă, acesta trebuie să adreseze în prealabil o plângere la autoritatea contractantă şi să obţină o decizie expresă sau tacită de refuz înainte de a sesiza comitetul competent.

Această sezizare a comitetului consultativ se realizează prin depunerea unui memoriu care expune motivele reclamaţiei şi indică valoarea în litigiu. Memoriul trebuie să fie însoţit de documentele contractuale, de răpunsul reprezentantului autorităţii contractante precum şi de corespondenţa referitoare la diferend.

În momentul în care raportorul, desemnat de către preşedintele comitetului, şi-a prezentat verbal raportul său, autoritatea contractantă şi operatorul economic sunt ascultaţi, ca şi experţii sau alte persoane a căror audiere poate fi utilă. Intervenţia avocaţilor este posbilă însă nu şi obligatorie.

Sesizarea regulamentară a comitetului întrerupe cursul diferitelor termene de prescripţie sau ale căilor de atac până la decizia autorităţii contractante de a urma sau nu avizul comitetului. Operatorul economic trebuie să fie atent la această suspendare căci termenele de recurs vor reîncepe să curgă numai pentru perioada de timp restantă, începând cu decizia explicită a autorităţii contractante sau după expirarea unui termen de 3 luni de la comunicarea avizului emis de comitetul consultativ, ceea ce echivalează cu o decizie tacită de refuz.

Imediat ce comitetul consultativ de reglare amiabilă a diferendelor a emis avizul său, părţile pot decide dacă îl vor  accepta având în vedere că este vorba de o simplă recomandare.

Avizul este însă transmis spre informare directorului direcţiei juridice din ministerul finanţelor şi eventual prefectului din regiunea unde are loc litgiul. Autoritatea contractantă dispune, astfel cum am precizat mai sus, de un termen de trei luni pentru a notifica operatorului economic decizia sa de a ţine cont sau nu de avizul comitetului. În niciun caz acest aviz nu este obligatoriu pentru judecătorul care va soluţiona litigiul pe cale judiciară. Totuşi, judecătorul se poate servi de raportul întocmit de către comitetul consultativ pentru a-şi fundamenta soluţia.

Sesizarea comitetului consultativ nu constituie un obstacol pentru introducerea unei cereri  la instanţa judecătorească şi nu conduce la suspendarea procesului până la emiterea avizului în cazul în care una dintre părţi doreşte intervenţia imediată a judecătorului pentru a se pronunţa măsuri preventive.

În concluzie, sesizarea acestor comitete consultative de soluţionare amiabilă a litigiilor ar trebui să fie mai larg răspândită, inclusiv în România. Activitatea acestor comitete este apropiată de cea a judecătorilor iar de multe ori hotărârile judecătoreşti merg în aceeaşi direcţie cu avizele consultative.

Astfel, aceste comitete ar permite găsirea unor soluţii juste şi rapide pentru litigiile care privesc materia achiziţiilor publice.

]]>

Pragurile de aplicare a anumitor dispozitii din directivele europene in materie de achizitii publice au fost modificate

Pragurile de aplicare a anumitor dispozitii din directivele europene in materie de achizitii publice au fost modificate

Comisia Europeana a publicat recent (JOUE nr. L 314.64 din 01.12.2009) Regulamentul (CE) nr. 1177/2009[1] care modifica pragurile de aplicare a Directivelor 2004/17/CE, 2004/18/CE si 2009/81/CE ale Parlamentului European si ale Consiliului. Intrat in vigoare incepand cu data de 01.01.2010, acest regulament este de directa aplicare in statele membre UE, nefiind necesara transpunerea sa in legislatia nationala.

Regulamentul modifica pragurile valorice incepand de la care se aplica anumite reguli in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.

Astfel, publicarea in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunturilor de intentie, de participare si de atribuire este obligatorie daca valoarea contractului de achizitie publica depaseste:

– 125.000 euro (sau 477.688 lei)– valoare nemodificata- pentru contractul/acordul-cadru nesectorial de furnizare sau de servicii ;

– 387.000 euro1 (sau 478.921 lei)- valoare redusa de la 400.000 euro- pentru contractul/acordul-cadru sectorial de furnizare sau de servicii ;

– 4.845.000 euro (sau 18.515.168 lei) – valoare redusa de la 5.000.000 euro- pentru contractul/acordul-cadru de lucrari.

Atentie! In raport de aceste noi praguri se calculeaza si termenul de contestatie de 5 sau 10 zile, in functie de valoarea estimata a contractului de achizitie publica (art. 256² coroborat cu art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006).

De asemenea, legislatia achizitiilor publice devine obligatorie in cazul in care contractele atribuite de catre operatori economici care nu au calitatea de autoritate contractanta, dar care sunt finantate/subventionate in mod direct, in proportie de mai mult de 50%, de catre o autoritate contractanta, depasesc urmatoarele valori:

– pentru contractele de lucrari, 4.845.000 euro (sau 18.515.168 lei) – reducere de la 5.000.000 euro;

– pentru contractele de servicii, 193.000 euro (sau 737.550 lei) – reducere de la 200.000 euro.


[1] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:314:0064:0065:RO:PDF

]]>

Masuri de remediere dispuse de autoritatea contractanta. Respingerea contestatiei ca ramasa fara obiect

Avocat Florin IRIMIA

Masuri de remediere dispuse de autoritatea contractanta. Respingerea contestatiei ca ramasa fara obiect

Pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost înregistrată cu nr. …/30.07.2009, contestaţia (fără număr la contestator), formulată de către S.C. … S.R.L., cu sediul în …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …, C.U.I. …, reprezentată de …, în calitate de administrator, împotriva adresei de comunicare a rezultatului la procedură nr. …/24.07.2009, emisă de …, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în …, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect ”Lucrări de reabilitare sediu …”, prin care se solicită anularea adresei susmenţionate, constatarea faptului că oferta S.C. … S.R.L. nu este neconformă şi reanalizarea ofertelor.

În baza documentelor depuse de părţi,

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

În baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate in motivare, respinge, ca rămasă fără obiect, contestaţia depusă de S.C. … S.R.L. în contradictoriu cu …, cu sediul în …, ca urmare a achiesarii autoritatii contractante.

În baza art. 278 alin. (4) din ordonanţă, obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, să reanalizeze şi să reevalueze ofertele, în sensul celor menţionate în adresa de achiesare formulată, şi să comunice tuturor operatorilor economici interesaţi.

În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa evocată, dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise anterior.

Prezenta decizie este obligatorie şi executorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

S.C. … S.R.L. a formulat contestaţia (fără număr la contestator), înregistrată la C.N.S.C. cu nr. …/30.07.2009, împotriva adresei de comunicare a rezultatului la procedură nr. …/24.07.2009, emisă de …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin  cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect ”Lucrări de reabilitare sediu …”.

În fapt, S.C. … S.R.L. arată că în fişa de date a achiziţiei s-au solicitat cu privire la asocieri, următoarele informaţii: lista privind asociaţii, se va preciza cine este liderul asocierii, cerinţele minime vor fi îndeplinite prin cumul de către asociaţi.

Aceasta precizează că, în formularul 4 -acordul de asociere, a precizat aceste elemente şi, ca urmare oferta sa nu putea fi declarată neconformă.

S.C. … S.R.L. arată că a depus următoarele documente:

– adresa de comunicare a rezultatului procedurii;

– acordul de asociere.

La dosarul cauzei, în conformitate cu art. 274, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost depus punctul de vedere nr. …/31.07.2009, înregistrat la C.N.S.C. cu nr. …/31.07.2009 al …, în calitate de autoritate contractantă, cu privire la contestaţia formulată de către S.C. … S.R.L.

Autoritatea contractantă arată că, în urma analizării contestaţiei primite, „comisia de evaluare a admis contestaţia şi a întocmit un proces verbal prin care a decis anularea raportului procedurii nr. …/23.07.2009, reanalizarea ofertelor depuse şi întocmirea unui nou raport al procedurii, în care oferta depusă de S.C. … S.R.L. în asociere cu S.C. … S.R.L. să fie evaluată, în conformitate cu criteriul de atribuire stabilit, respectiv ”preţul cel mai scăzut”.

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele:

S.C. … S.R.L. formulează contestaţie, prin care critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii şi actul prin care oferta sa a fost declarată neconformă.

Prin adresa nr. … din 31.07.2009, înregistrată la Consiliu cu nr. …/31.07.2009, autoritatea contractantă informează Consiliul: ”în urma analizării contestaţiei primite […], comisia de evaluare a ofertelor a admis contestaţia primită. Anexat vă transmitem procesul verbal încheiat în data de 31.07.2009”. În cuprinsul procesului verbal, comisia de evaluare a hotărât:

„anularea raportului procedurii de atribuire nr. …/23.07.2009, reanalizarea ofertelor depuse şi întocmirea unui nou raport al procedurii de atribuire, în care oferta depusă de către S.C. … S.R.L. … în asociere cu S.C. … S.R.L. … să fie evaluată în conformitate cu criteriul de selectare a ofertelor din documentaţia de atribuire, respectiv preţul cel mai scăzut”

Consiliul reţine astfel că autoritatea contractantă achiesează la critica exprimată în contestaţie şi este de acord cu măsurile de remediere solicitate S.C. … S.R.L.

Luând în considerare aspectele evocate, în baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca rămasă fără obiect contestaţia depusă de S.C. … S.R.L. în contradictoriu cu …, ca urmare a adresei de achiesare, formulată de către autoritatea contractantă.

În baza art. 278 alin. (4) din ordonanţă, obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, să reanalizeze şi să reevalueze ofertele, în sensul celor menţionate în achiesarea formulată şi să comunice tuturor operatorilor economici interesaţi.

În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţă dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise.

PREŞEDINTE COMPLET,

MEMBRU COMPLET,                                                           MEMBRU COMPLET,

]]>