O eroare – extinderea domeniului de aplicare a prevederilor OUG 34/2006 in urma noilor reglementari legislative

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

In cele urmeaza ne-am propus sa analizam una dintre noile prevederi privind achizitiile publice, prevedere care se regaseste in textul OUG 77/2012 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 (publicata in Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012), si care a intrat in vigoare incepand cu 1 ianuarie 2013. Este vorba de noua litera b1) introdusa in cadrul articolului 8 – unde se defineste notiunea de autoritate contractanta.

Pentru a intelege mai bine contextul, sa ne reamintim textul anterior al respectivului articol:

„Art. 8 – Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

– este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

– în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b), d) sau e);

d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.”

Punctul 6 din OUG 77/2012introduce la articolul 8, după litera b), o nouă literă b1), cu următorul cuprins:

“b1) orice regie autonomă sau companie naţională/societate comercială cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;”.

Cu alte cuvinte, incepand cu data intrarii in vigoare a actului normativ mai sus amintit, devin autoritati contractante toate entitatile cu caracter comercial sau industrial, daca acestea au capital integral sau majoritar de stat.

Este greu de inteles cum s-a ajuns la aceasta reglementare care, in mod cert, nu contribuie cu nimic la o mai buna functionare a sistemului achizitiilor publice in Romania, dimpotriva, va induce dificultati majore in activitatile comerciale desfasurate de entitatile vizate.

Ca argument in favoarea unei astfel de reglementari s-ar putea invoca faptul ca includerea entitatilor respective in categoria autoritatilor contractante este consecinta fireasca a faptului ca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este necesar sa clarificam, insa, ca acest tip de abordare ne duce inapoi la tipul de intelegere a sistemului de achizitii publice din anii ’90 si nu are nicio legatura cu „filozofia” pe care se bazeaza Directivele UE in materie respectiv acela că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, ci mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

1. Cheia intelegerii modului in care aceasta problema este abordata in cadrul Directivelor UE se regaseste in primul rand in cadrul definitiei organismului de drept public: ”oricare organism…, cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial…”. Aceasta secventa a textului legislativ a generat de-a lungul timpului, anumite dificultati de interpretare nu numai autoritatii de reglementare din Romania, dar si autoritatilor similare/instantelor din alte state membre, fapt confirmat si de relativ numeroasele cazuri solutionate de Curtea Europeana de Justitie pe aceasta tema.

In primul rand, trebuie subliniat faptul ca Directivele UE nu indică faptul că, dacă o activitate satisface nevoi de interes general/național, atunci – în mod automat – se prezumă caracterul non-comercial sau non-industrial al activității în discuție. In cazul C-360/96 BFI Holding (para. 36), instanța europeană clarifică în mod indubitabil acest aspect, stabilind faptul că ”…legiuitorul a făcut distincție între nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial şi nevoile de interes general având un caracter industrial sau comercial”. În consecință, analiza activității prestate de o anumită entitate nu trebuie să se limiteze numai la constatarea faptului că este de interes general, ci trebuie să continue prin a analiza dacă respectiva activitate are sau nu caracter comercial sau industrial.

Un model clar de analiză a caracterului comercial sau industrial al unei activități rezultă din decizia instanței europene în cazul C-18/01, Korhonen, în cuprinsul căreia se  pecizează (para. 51) că: ”În cazul în care organismul îşi desfăşoară activitatea în condiţii normale de piaţă, îşi propune să facă profit şi suportă pierderile asociate exercitării activităţii sale, este puţin probabil că nevoile la care răspunde nu sunt de natură industrială sau comercială. Într-un astfel de caz, punerea în aplicare a directivelor comunitare privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu ar fi necesară, un motiv în plus fiind acela că un organism care acţionează pentru profit şi suportă riscurile asociate cu activitatea sa nu va ajunge, în mod normal, să fie implicat în cadrul unei proceduri de atribuire în condiţii care nu se justificată economic.”

Concluziile desprinse din cazul C-18/01, Korhonen, se regasesc explicit in proiectul viitoarei Directive privind achizitiile publice care ar putea fi publicata in decursul acestui an. Concret, fata de definitia anterioara a notiunii de organism public, in textul viitoarei Directive se adauga o explicatie suplimentara, prin care se evidentiaza cele trei elemente considerate edificatoare în cadrul analizei  caracterului comercial sau industrial al unei entități: ”…în acest scop, un organism care funcționează în condiții normale de piață, își propune să realizeze un profit și suportă pierderile aferente desfășurării activității sale nu are scopul de a răspunde unor nevoi de interes general, fără caracter industrial sau comercial;”

Nu dorim sa se induca ideea falsa ca aceasta argumentatie se bazeaza pe invocarea unei Directive viitoare, care nu produce efecte in prezent. Aceasta interpretare este valabila si astazi ca urmare a unei decizii a instantei europene, viitoarea Directiva neincercand altceva decat sa puncteze un aspect relevant în determinarea mai corecta a domeniului de aplicare si scopului legislatiei privind achizitiile publice. De altfel, in cadrul expunerii de motive pentru noua Directiva se precizeaza ca una dintre tintele urmarite a fost clarificarea domeniului de aplicare si ca ”Definițiile anumitor noțiuni cheie care determină domeniul de aplicare al directivei (cum ar fi organism de drept public, contracte de achiziții publice de lucrări și de servicii, contracte mixte) au fost revizuite în lumina jurisprudenței Curții de Justiție. În același timp, propunerea încearcă să păstreze continuitatea utilizării noțiunilor și a conceptelor care au fost dezvoltate de-a lungul anilor prin jurisprudența Curții și sunt bine cunoscute de către profesioniști.”

Ca o prima concluzie, devine evident faptul ca introducerea in categoria autoritatilor contractante a entitatilor cu caracter comercial sau industrial este in contradictie cu intentia de reglementare a acestei notiuni la nivel european.

2. O a doua problema generata de aceasta noua reglementare este tratamentul inegal aplicat entitatilor cu caracter caracter comercial sau industrial din sectoare diferite.

Singurele entitati cu caracter comercial sau industrial care sunt obligate conform legislatiei europene sa respecte anumite reguli de atribuire a contractelor de achizitie sunt cele care desfasoara activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale. Aceste entitati pot fi atat intreprinderi publice cat si intreprinderi private, motivul includerii lor in domeniul de aplicare a regulilor de atribuire a contractelor de achizitie fiind – asa cum deja am mentionat – nu provenienta capitalului, cat faptul ca deruleaza activitati pe piete care presiunea competitionala este inexistenta sau foarte redusa. Atribuirea contractelor de achizitie de catre astfel de entitati este reglementata de Directiva 17/2004/CE, care are un regim mai flexibil decat Directiva 18/2004/CE, dedicata sectorului public. Flexibilitatea in alegerea si derularea procedurilor de atribuire de care beneficiaza entitatile care deruleaza activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale, este reflectata in OUG 34 in cuprinsul Capitolului VIII Contracte sectoriale.

Entitatile care sunt incluse in cadrul definitiei autoritatii contractante prin nou introdusa litera b1) de la art. 8, vor avea un regim de atribuire a contractelor de achizitie similar cu cel al entitatilor din sectorul public, pentru ca nu exista nicio dispozitie legala specifica care sa permita aplicarea prevederilor capitolului VIII in aceasta situatie.

Mai concret, o intreprindere publica care desfasoara activitati comerciale/industriale pe o piata supusa unei presiuni competitionale puternice este obligata sa respecte reguli mai dure de atribuire a contractelor de achizitie decat o intreprindere publica care desfasoara activitati relevante pe o piata in care detine o pozitie privilegiata ca urmare a unui drept special sau exclusiv. Nu numai ca discutam de un tratament inegal fata de doua intreprinderi publice din sectoare diferite, dar si principiul proportionalitatii este afectat daca ne gandim la efectele unei astfel de masuri.

Mai mult, articolul 30 din Directiva 17/2004/CE permite ca entitatile dintr-un anumit sector de utilitati sa iasa de sub incidenta prevederilor legale in materie de achizitii publice, daca se poate demonstra ca respectivul sector reprezinta de facto si de jure o piata deschisa concurentei (pe baza unei proceduri transpuse in legislatia nationala prin HG nr. 827 din 22 iulie 2009 pentru aprobarea Normelor privind procedura specifică pentru elaborarea şi transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat).

In consecinta, s-ar putea ajunge la situatia paradoxala in care anumite intreprinderi publice sa ramana sub incidenta prevederilor legale iar altele nu, chiar daca conditiile specifice din piata in care activeaza sunt similare din punct de vedere al concurentei.

3. Un ultim aspect pe care am dori sa il evidentiem – dar probabil cel mai important – este efectul in plan comercial pe care il poate avea extinderea domeniului de aplicare a OUG 34/2006 asupra entitatilor cu caracter comercial sau industrial. Desi unul dintre motivele invocate ca necesitate de adoptare a OUG 77/2012 este „creşterea eficienţei şi transparenţei procedurilor de achiziţii publice ca prioritate de vârf”, eficienta activitatii pe ansamblu a unei societati comerciale, obligata sa aplice procedurile de atribuire prevazute de lege, poate fi drastic afectata.

Activitatea unei intreprinderi (indiferent daca are capital de stat sau nu) este ghidată de interese economice, iar scopul esențial al înființării unei astfel de entități este de a satisface nevoi comerciale ale clienților, clienti care pot fi atat din tara cat si din afara tarii

Sa presupunem ca va apare urmatoarea situatie: unul dintre clienti doreste incheierea unui contract  – foarte profitabil – cu entitatea respectiva, insa solicita in acelasi timp ca termenul de livrare a produsului/produselor de care are nevoie sa fie de maxim 30 de zile. Pentru realizarea produsului/produselor in cauza sunt necesare anumite materii prime, materiale si/sau componente specifice, care ar putea fi rapid achizitionate de la furnizorii cu care entitatea respectiva are relatii comerciale deja stabilite. Ce se va intampla daca valoarea acestora depaseste pragul de 130.000 de euro? Cum va explica societatea comerciala partenerului (eventual, extern) ca, in conformitate cu legislatia nationala, este autoritate contractanta si ca achizitionarea materiilor prime, materialelor si/sau unor componente nu se poate realiza mai devreme de cateva luni, prin urmare nici livrarea produsului/produselor solicitate nu s-ar putea face mai devreme de jumatate de an? Este foarte probabil ca in aceste conditii contractul va fi pierdut, clientul orientandu-se catre un alt operator economic mai eficient. Pierderea unui contract poate genera chiar pierderea unei pozitii solide la un moment dat pe o anumita piata, cu implicatii extrem de periculoase pentru activitatea pe termen mediu si lung a societatii comerciale in discutie. Nicio activitate de natura comerciala nu poate fi sustinuta in astfel de conditii si nicio societate comerciala nu va rezista pe piata libera cu asemenea blocaje administrative, fapt recunoscut de altfel chiar prin Directivele UE, care exclud in mod explicit astfel de entitati din categoria autoritatilor contractante. Ar fi o eroare sa nu constientizam acest lucru.

Situatia descrisa mei sus nu reprezinta doar un exemplu ipotetic, cu o probabilitate redusa de aparitie; cazuri de acest gen au fost semnalate adesea in anii ’90, cand legislatia in materie de achizitii aborda aceasta problema din perspectiva controlului/influentei Statului asupra unei entitati si nu din perspectiva deschiderii pietei.

Da, intr-adevar, este cunoscut faptul ca anumite intreprinderi publice au derulat activitati ineficiente in ultima perioada (si poate ca aceasta exprimare reprezinta un eufemism), dar trebuie sa intelegem faptul ca solutia pentru acest tip de probleme nu trebuie cautata in modul in care este reglementata atribuirea contractelor de achizitie publica. Legislatia in materie de achizitii publice sau modificarea acesteia nu poate reprezenta un panaceu pentru orice dificultate cu care ne confruntam in perioada actuala.

In sistemul achizitiilor publice exista inca multe probleme reale care ne vor mai da batai de cap si care vor necesita eforturi suplimentare pana cand le vom rezolva asa cum ne dorim. Chiar trebuie sa adaugam inca una la toate acestea?…

]]>