Tag: autoritate contractanta

Posted on

O eroare – extinderea domeniului de aplicare a prevederilor OUG 34/2006 in urma noilor reglementari legislative

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

In cele urmeaza ne-am propus sa analizam una dintre noile prevederi privind achizitiile publice, prevedere care se regaseste in textul OUG 77/2012 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 (publicata in Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012), si care a intrat in vigoare incepand cu 1 ianuarie 2013. Este vorba de noua litera b1) introdusa in cadrul articolului 8 – unde se defineste notiunea de autoritate contractanta.

Pentru a intelege mai bine contextul, sa ne reamintim textul anterior al respectivului articol:

„Art. 8 – Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

– este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

– în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b), d) sau e);

d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.”

Punctul 6 din OUG 77/2012introduce la articolul 8, după litera b), o nouă literă b1), cu următorul cuprins:

“b1) orice regie autonomă sau companie naţională/societate comercială cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;”.

Cu alte cuvinte, incepand cu data intrarii in vigoare a actului normativ mai sus amintit, devin autoritati contractante toate entitatile cu caracter comercial sau industrial, daca acestea au capital integral sau majoritar de stat.

Este greu de inteles cum s-a ajuns la aceasta reglementare care, in mod cert, nu contribuie cu nimic la o mai buna functionare a sistemului achizitiilor publice in Romania, dimpotriva, va induce dificultati majore in activitatile comerciale desfasurate de entitatile vizate.

Ca argument in favoarea unei astfel de reglementari s-ar putea invoca faptul ca includerea entitatilor respective in categoria autoritatilor contractante este consecinta fireasca a faptului ca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este necesar sa clarificam, insa, ca acest tip de abordare ne duce inapoi la tipul de intelegere a sistemului de achizitii publice din anii ’90 si nu are nicio legatura cu „filozofia” pe care se bazeaza Directivele UE in materie respectiv acela că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, ci mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

1. Cheia intelegerii modului in care aceasta problema este abordata in cadrul Directivelor UE se regaseste in primul rand in cadrul definitiei organismului de drept public: ”oricare organism…, cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial…”. Aceasta secventa a textului legislativ a generat de-a lungul timpului, anumite dificultati de interpretare nu numai autoritatii de reglementare din Romania, dar si autoritatilor similare/instantelor din alte state membre, fapt confirmat si de relativ numeroasele cazuri solutionate de Curtea Europeana de Justitie pe aceasta tema.

In primul rand, trebuie subliniat faptul ca Directivele UE nu indică faptul că, dacă o activitate satisface nevoi de interes general/național, atunci – în mod automat – se prezumă caracterul non-comercial sau non-industrial al activității în discuție. In cazul C-360/96 BFI Holding (para. 36), instanța europeană clarifică în mod indubitabil acest aspect, stabilind faptul că ”…legiuitorul a făcut distincție între nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial şi nevoile de interes general având un caracter industrial sau comercial”. În consecință, analiza activității prestate de o anumită entitate nu trebuie să se limiteze numai la constatarea faptului că este de interes general, ci trebuie să continue prin a analiza dacă respectiva activitate are sau nu caracter comercial sau industrial.

Un model clar de analiză a caracterului comercial sau industrial al unei activități rezultă din decizia instanței europene în cazul C-18/01, Korhonen, în cuprinsul căreia se  pecizează (para. 51) că: ”În cazul în care organismul îşi desfăşoară activitatea în condiţii normale de piaţă, îşi propune să facă profit şi suportă pierderile asociate exercitării activităţii sale, este puţin probabil că nevoile la care răspunde nu sunt de natură industrială sau comercială. Într-un astfel de caz, punerea în aplicare a directivelor comunitare privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu ar fi necesară, un motiv în plus fiind acela că un organism care acţionează pentru profit şi suportă riscurile asociate cu activitatea sa nu va ajunge, în mod normal, să fie implicat în cadrul unei proceduri de atribuire în condiţii care nu se justificată economic.”

Concluziile desprinse din cazul C-18/01, Korhonen, se regasesc explicit in proiectul viitoarei Directive privind achizitiile publice care ar putea fi publicata in decursul acestui an. Concret, fata de definitia anterioara a notiunii de organism public, in textul viitoarei Directive se adauga o explicatie suplimentara, prin care se evidentiaza cele trei elemente considerate edificatoare în cadrul analizei  caracterului comercial sau industrial al unei entități: ”…în acest scop, un organism care funcționează în condiții normale de piață, își propune să realizeze un profit și suportă pierderile aferente desfășurării activității sale nu are scopul de a răspunde unor nevoi de interes general, fără caracter industrial sau comercial;”

Nu dorim sa se induca ideea falsa ca aceasta argumentatie se bazeaza pe invocarea unei Directive viitoare, care nu produce efecte in prezent. Aceasta interpretare este valabila si astazi ca urmare a unei decizii a instantei europene, viitoarea Directiva neincercand altceva decat sa puncteze un aspect relevant în determinarea mai corecta a domeniului de aplicare si scopului legislatiei privind achizitiile publice. De altfel, in cadrul expunerii de motive pentru noua Directiva se precizeaza ca una dintre tintele urmarite a fost clarificarea domeniului de aplicare si ca ”Definițiile anumitor noțiuni cheie care determină domeniul de aplicare al directivei (cum ar fi organism de drept public, contracte de achiziții publice de lucrări și de servicii, contracte mixte) au fost revizuite în lumina jurisprudenței Curții de Justiție. În același timp, propunerea încearcă să păstreze continuitatea utilizării noțiunilor și a conceptelor care au fost dezvoltate de-a lungul anilor prin jurisprudența Curții și sunt bine cunoscute de către profesioniști.”

Ca o prima concluzie, devine evident faptul ca introducerea in categoria autoritatilor contractante a entitatilor cu caracter comercial sau industrial este in contradictie cu intentia de reglementare a acestei notiuni la nivel european.

2. O a doua problema generata de aceasta noua reglementare este tratamentul inegal aplicat entitatilor cu caracter caracter comercial sau industrial din sectoare diferite.

Singurele entitati cu caracter comercial sau industrial care sunt obligate conform legislatiei europene sa respecte anumite reguli de atribuire a contractelor de achizitie sunt cele care desfasoara activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale. Aceste entitati pot fi atat intreprinderi publice cat si intreprinderi private, motivul includerii lor in domeniul de aplicare a regulilor de atribuire a contractelor de achizitie fiind – asa cum deja am mentionat – nu provenienta capitalului, cat faptul ca deruleaza activitati pe piete care presiunea competitionala este inexistenta sau foarte redusa. Atribuirea contractelor de achizitie de catre astfel de entitati este reglementata de Directiva 17/2004/CE, care are un regim mai flexibil decat Directiva 18/2004/CE, dedicata sectorului public. Flexibilitatea in alegerea si derularea procedurilor de atribuire de care beneficiaza entitatile care deruleaza activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale, este reflectata in OUG 34 in cuprinsul Capitolului VIII Contracte sectoriale.

Entitatile care sunt incluse in cadrul definitiei autoritatii contractante prin nou introdusa litera b1) de la art. 8, vor avea un regim de atribuire a contractelor de achizitie similar cu cel al entitatilor din sectorul public, pentru ca nu exista nicio dispozitie legala specifica care sa permita aplicarea prevederilor capitolului VIII in aceasta situatie.

Mai concret, o intreprindere publica care desfasoara activitati comerciale/industriale pe o piata supusa unei presiuni competitionale puternice este obligata sa respecte reguli mai dure de atribuire a contractelor de achizitie decat o intreprindere publica care desfasoara activitati relevante pe o piata in care detine o pozitie privilegiata ca urmare a unui drept special sau exclusiv. Nu numai ca discutam de un tratament inegal fata de doua intreprinderi publice din sectoare diferite, dar si principiul proportionalitatii este afectat daca ne gandim la efectele unei astfel de masuri.

Mai mult, articolul 30 din Directiva 17/2004/CE permite ca entitatile dintr-un anumit sector de utilitati sa iasa de sub incidenta prevederilor legale in materie de achizitii publice, daca se poate demonstra ca respectivul sector reprezinta de facto si de jure o piata deschisa concurentei (pe baza unei proceduri transpuse in legislatia nationala prin HG nr. 827 din 22 iulie 2009 pentru aprobarea Normelor privind procedura specifică pentru elaborarea şi transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat).

In consecinta, s-ar putea ajunge la situatia paradoxala in care anumite intreprinderi publice sa ramana sub incidenta prevederilor legale iar altele nu, chiar daca conditiile specifice din piata in care activeaza sunt similare din punct de vedere al concurentei.

3. Un ultim aspect pe care am dori sa il evidentiem – dar probabil cel mai important – este efectul in plan comercial pe care il poate avea extinderea domeniului de aplicare a OUG 34/2006 asupra entitatilor cu caracter comercial sau industrial. Desi unul dintre motivele invocate ca necesitate de adoptare a OUG 77/2012 este „creşterea eficienţei şi transparenţei procedurilor de achiziţii publice ca prioritate de vârf”, eficienta activitatii pe ansamblu a unei societati comerciale, obligata sa aplice procedurile de atribuire prevazute de lege, poate fi drastic afectata.

Activitatea unei intreprinderi (indiferent daca are capital de stat sau nu) este ghidată de interese economice, iar scopul esențial al înființării unei astfel de entități este de a satisface nevoi comerciale ale clienților, clienti care pot fi atat din tara cat si din afara tarii

Sa presupunem ca va apare urmatoarea situatie: unul dintre clienti doreste incheierea unui contract  – foarte profitabil – cu entitatea respectiva, insa solicita in acelasi timp ca termenul de livrare a produsului/produselor de care are nevoie sa fie de maxim 30 de zile. Pentru realizarea produsului/produselor in cauza sunt necesare anumite materii prime, materiale si/sau componente specifice, care ar putea fi rapid achizitionate de la furnizorii cu care entitatea respectiva are relatii comerciale deja stabilite. Ce se va intampla daca valoarea acestora depaseste pragul de 130.000 de euro? Cum va explica societatea comerciala partenerului (eventual, extern) ca, in conformitate cu legislatia nationala, este autoritate contractanta si ca achizitionarea materiilor prime, materialelor si/sau unor componente nu se poate realiza mai devreme de cateva luni, prin urmare nici livrarea produsului/produselor solicitate nu s-ar putea face mai devreme de jumatate de an? Este foarte probabil ca in aceste conditii contractul va fi pierdut, clientul orientandu-se catre un alt operator economic mai eficient. Pierderea unui contract poate genera chiar pierderea unei pozitii solide la un moment dat pe o anumita piata, cu implicatii extrem de periculoase pentru activitatea pe termen mediu si lung a societatii comerciale in discutie. Nicio activitate de natura comerciala nu poate fi sustinuta in astfel de conditii si nicio societate comerciala nu va rezista pe piata libera cu asemenea blocaje administrative, fapt recunoscut de altfel chiar prin Directivele UE, care exclud in mod explicit astfel de entitati din categoria autoritatilor contractante. Ar fi o eroare sa nu constientizam acest lucru.

Situatia descrisa mei sus nu reprezinta doar un exemplu ipotetic, cu o probabilitate redusa de aparitie; cazuri de acest gen au fost semnalate adesea in anii ’90, cand legislatia in materie de achizitii aborda aceasta problema din perspectiva controlului/influentei Statului asupra unei entitati si nu din perspectiva deschiderii pietei.

Da, intr-adevar, este cunoscut faptul ca anumite intreprinderi publice au derulat activitati ineficiente in ultima perioada (si poate ca aceasta exprimare reprezinta un eufemism), dar trebuie sa intelegem faptul ca solutia pentru acest tip de probleme nu trebuie cautata in modul in care este reglementata atribuirea contractelor de achizitie publica. Legislatia in materie de achizitii publice sau modificarea acesteia nu poate reprezenta un panaceu pentru orice dificultate cu care ne confruntam in perioada actuala.

In sistemul achizitiilor publice exista inca multe probleme reale care ne vor mai da batai de cap si care vor necesita eforturi suplimentare pana cand le vom rezolva asa cum ne dorim. Chiar trebuie sa adaugam inca una la toate acestea?…

]]>

Posted on

Ce este o autoritate contractanta?

Directivele din sectorul public se aplică numai în cazul în care un organism este “autoritate contractantă”. Termenul “autoritate contractantă” este definit în Directiva 2004/18/CE (denumită în continuare “directiva”). În cazul în care un organism se încadrează în definiția de autoritate contractantă, atunci achizițiile sale vor face obiectul directivelor. În cazul în care un organism nu se încadrează în definiție, dar totuși încearcă să urmeze regulile acesteia, acest lucru nu înseamnă că o eventuală încălcare a dispozițiilor directivei comise de către acesta ar fi atacabile. Directiva fie se aplică sau nu se aplică, nu există vreo “situație intermediară”. Există două categorii principale de autorități contractante, astfel cum sunt definite în directivă, și anume: • autorități publice • organisme de drept public

Citeste tot articolul (…)

]]>

Posted on

Studii de caz – contestare documentatie de atribuire

Avocat Florin IRIMIA

Un operator economic contesta documentatia de atribuire. Contestatia fiind depusa inainte de modificarea OUG nr. 34/2006, cu o zi inainte de data depunerii ofertelor s-a suspendat procedura de atribuire pana la decizia CNSC. Consiliul respinge ca nefondata contestatia si dispune reluarea procedurii de atribuire.

In aplicarea acestei decizii obligatorii si executorii, in data de 15 martie, autoritatea contractanta anunta tuturor operatorilor economici implicati in procedura de atribuire reluarea acesteia si noua data de depunere a ofertelor de participare. Comunicarea se realizeaza prin fax, pentru fiecare ofertant existand confirmarea transmiterii.

Procedura se continua, se depun ofertele, se dechid, si se procedeaza la evaluarea acestora.

In cursul acestei evaluari, in data de 20 aprilie, ofertantul X care participase initial la procedura dar care nu depusese oferta, transmite catre autoritatea contractanta o adresa prin care solicita sa i se comunice stadiul procedurii de atribuire, aratand ca dupa decizia de la CNSC nu mai stia nimic de procedura.  I se raspunde ca, astfel cum i s-a comunicat deja in data de 15 martie, procedura de atribuire fusese reluata, ca se depusesera ofertele si ca se proceda la evaluarea acestora. La acest raspuns, autoritatea contractanta ataseaza si adresa initiala.

Ofertantul X depune contestatie solicitand Consiliului anularea adresei din 15 martie prin care se comunicase reluarea procedurii si a actelor subsecvente precum si fixarea unei noi date de depunere a ofertelor.

Decizia CNSC

Prin decizia pronuntata, in temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, CNSC a respins contestatia ca tardiva, fara a mai proceda la analiza pe fond a acesteia.

In motivarea acestei solutii, Consiliul a facut aplicarea dispozitiilor art. 256² din OUG nr. 34/2006 (introdus prin OUG nr. 19/2009) potrivi carora se poate formula contestatie in termen de 5 sau 10 zile (in functie de valoarea contractului) de la data luarii la cunostinta de catre contestator a actului atacat.

In speta, avand in vedere valoarea estimata care urma a fi incheiat de catre autoritate contractanta (peste pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006), termenul limita de contestatie era de maxim 10 zile de la data luarii la cunostinta.

Ofertantul X contesta adresa din 15 martie prin care i s-a adus la cunostinta reluarea procedurii de atribuire ca urmare a emiterii deciziei CNSC. Adresa contestata a fost transmisa catre aceasta societate prin fax in data emiterii sale. Prin urmare, incepand cu aceasta data a inceput sa curga termenul de 10 zile in care putea fi formulata contestatie.

Consiliul a facut aplicarea dispozitiilor art. 60 din OUG nr. 34/2006 care prevad ca documentele scrise pot fi transmise prin oricare din modalitatile urmatoare: prin posta, prin fax, prin mijloace electronice sau prin orice combinatie a acestora. Autoritatea contractanta are dreptul de a impune in documentatia de atribuire modalitatile de comunicare pe care intentioneaza sa le utilizeze.

In cauza, nu s-a precizat nicio modalitate speciala de transmitere a documentelor. Astfel, a considerat CNSC, comunicarea putea sa se realizeze si prin fax. Mai mult, toate actele procedurii de atribuire au fost transmise catre operatorii economici prin fax. Inclusiv cu societatea contestatoare se purtase toata corespondenta prin fax, fara sa existe niciun incident.

Prin raportul emis de aparatul de fax anexat se realizeaza atat dovada trimiterii cat si dovada receptionarii a adresei din 15 martie prin care s-a anuntat reluarea procedurii de atribuire.

Documentul in cauza a fost transmis la numarul de fax oficial al societatii contestatoare, numar mentionat atat in antetul acestei societati si pe pagina sa de internet.

Contestatia a fost depusa la CNSC in data de 20 aprilie, cu mult mai tarziu decat termenul prevazut de art. 256² din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, a apreciat CNSC in mod corect, contestatia formulata era lovita de sanctiunea tardivitatii si se cuvenea a fi respinsa ca atare.

]]>

Posted on

Dreptul autoritatii contractante de a stabili tipul produselor pe care le achizitioneaza. Oferta alternativa. Caracterul inacceptabil al propunerii de furnizare a unor produse cu caracteristici diferite.

Avocat Florin IRIMIA

Dreptul autoritatii contractante de a stabili tipul produselor pe care le achizitioneaza. Oferta alternativa. Caracterul inacceptabil al propunerii de furnizare a unor produse cu caracteristici diferite.

R O M Â N I A

CURTEA DE  A P E L   T Â R G U   M U R E Ş

SECŢIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Dosar nr. (…)

Decizie nr. 707/R

Şedinţa publică din 25 T. 2008

Completul compus din:

E. N. – Preşedinte

I. E. – Judecător

S. N. – Judecător

Grefier – E. N.

Pe rol soluţionarea plângerii formulate de SC N. T. SA în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă M C împotriva deciziei nr.2288/2C2/1575 din 2.06.2008 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

La apelul nominal se constată lipsa părţilor.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei după care se constată că recursul este formulat şi motivat în termen legal, fiind timbrat cu 4 lei şi 0,30 lei timbru judiciar.

În raport de actele şi lucrările dosarului, văzând şi invocarea disp. art. 242 Cod procedură civilă, instanţa reţine cauza în pronunţare.

C U R T E A,

Prin plângerea intitulată „recurs”, contestatoarea S.C. N. T. SA cu sediul în C, a solicitat anularea Deciziei nr. 2288/2C2/1575 din 2 iunie 2008 prin care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor i-a respins ca nefondată contestaţia formulată în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă M C.

Se reţine că s-a formulat contestaţia împotriva documentaţiei de atribuire emisă de Spitalul Judeţean de Urgenţă M C în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare „oxigen lichid medicinal” cod D. (…)-7, solicitându-se obligarea autorităţii contractante să procedeze la refacerea documentaţiei de atribuire, respectiv să remedieze actele ce afectează procedura prin adăugarea – completarea în caietul de sarcini a textului „sau gazos” alături de oxigenul lichid medicinal.

Contestatoarea a susţinut că oxigenul lichid medicinal este echivalent cu oxigenul gazos, că nomenclatorul comun al achiziţiilor publice prevede doar produsul oxigen iar adăugarea menţiunii „sau gazos” ar fi permis şi accesul societăţii sale liber şi neîngrădit la procedura de atribuire în speţă. Astfel, contestatoarea a afirmat că autoritatea contractantă a definit în caietul de sarcini specificaţii tehnice ce indică cert o anumită origine, ceea ce are ca efect eliminarea ofertei şi a produselor societăţii sale de la o procedură ce trebuie să respecte toate condiţiile legale ale concurenţei libere şi neîngrădite, considerând că autoritatea contractantă a încălcat normele imperative ale art. 2, art. 3, art. 35 şi art. 38 din OUG nr. 34/2006.

Analizând poziţiile părţilor şi documentele de la dosar, Consiliul a reţinut în esenţă că, potrivit art. 173 alin. 1 şi 2 din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanţilor să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este „cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic”. În situaţia în care în anunţul de participare lipseşte precizarea explicită că este permisă depunerea de oferte alternative, autoritatea contractantă nu are dreptul de a lua în considerare ofertele alternative. S-a mai avut în vedere că autoritatea contractantă şi-a formulat solicitarea considerând că oxigenul medicinal lichid de puritate 99,6%, este cel care, din punct de vedere calitativ corespunde necesităţilor şi răspunde cerinţelor tuturor procedurilor clinice.

În plângerea sa, contestatoarea a criticat decizia Consiliului, motivând că aceasta a fost luată cu încălcarea dreptului la apărare, deoarece nu a primit întâmpinare, nu a fost citată pentru a depune concluzii scrise şi orale, apoi că s-a dat o interpretare greşită actului dedus judecăţii prin considerarea că ar fi vorba de un litigiu comercial bazat pe libertatea contractuală a autorităţii contractuale. S-a mai invocat faptul că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină „pseudomotivele fiind confecţionate doar pentru a mima judecarea corectă, fiind doar prelucrări fragmentare, scoase din contextul de fapt şi de drept”. S-au considerat hilare motivele 1-3 din decizie şi s-a precizat că nu s-a făcut o ofertă alternativă ci s-a cerut intimatei să remedieze documentaţia de atribuire conform prevederilor OUG nr. 34/2006, motivând că această documentaţie trebuie să asigure tratament egal, nediscriminarea operatorilor economiei şi eficienţa utilizării fondurilor publice, în cauză nefiind vorba de o achiziţie privată.

Contestatoarea consideră că produsul său satisface într-o măsură echivalentă cerinţele din anunţul de intenţie, subliniind că art. 38 interzice în mod expres definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii care indică o anumită origine, procedeu de fabricaţie ce are ca efect eliminarea unor operatori sau a unor produse.

Intimatul Spitalul Judeţean de Urgenţă M C a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii, motivând că procedura în faţa Consiliului nu este similară cu cea judecătorească, nu se formulează întâmpinări şi actele depuse de părţi nu se comunică celeilalte părţi, iar decizia atacată este temeinică şi legală.

S-a mai învederat faptul că înscrierea în caietul de sarcini a oxigenului lichid medicinal este în concordanţă cu prevederile art. 35 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, putând fi descrise produsele solicitate în aşa măsură încât să corespundă necesităţilor celei ce le solicită. S-a precizat că oxigenul gazos este un produs diferit faţă de cel lichid datorită purităţii acestuia, oxigenul gazos având concentraţie de numai 93% oxigen, neputând fi utilizat cu aceeaşi eficacitate în anumite aplicaţii terapeutice în care este necesară o concentraţie superioară. S-a învederat şi faptul că produsul oferit de contestatoare nu figurează pe lista standardelor române care adoptă standarde europene armonizate, aprobată prin Ordinul N. nr. 789/2006, subliniindu-se că, concurenţa liberă şi egală nu înseamnă aprovizionarea unor produse inutile ci acordarea posibilităţilor tuturor agenţilor economici care comercializează produsul dorit să participe la licitaţie.

Analizând decizia atacată prin prisma motivelor invocate, instanţa constată că plângerea contestatoarei este nefondată.

Motivele de ordin procedural invocate de contestatoare nu se pot reţine, deoarece procedura soluţionării contestaţiilor de către Consiliul este derogatoare de la cea prevăzută în  C o d u l   d e procedură civilă, fiind prevăzută în Cap. IX „Soluţionarea contestaţiilor” din OUG nr. 34/2006 republicată.

Astfel, în  vederea soluţionării contestaţiilor Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părţilor, de a administra probe şi de a solicita orice alte date, documente în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei (art. 275 alin. 1 din OUG nr. 34/2006), iar aplicarea alin. 1 nu trebuie să conducă la depăşirea termenului de soluţionare a contestaţiei, prevăzut de art. 276, termen care este de 30 de zile de la data primirii dosarului de achiziţie publică de la autoritatea contractantă.

Potrivit prevederilor art. 275 alin. 5, procedura în faţa consiliului este scrisă iar părţile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a contestaţiei.

Consiliul a considerat că pentru soluţionarea contestaţiei sunt suficiente documentele aflate la dosar, corespondenţa dintre părţi şi documentaţia licitaţiei, altfel s-ar fi prevalat de dispoziţiile legale menţionate. Nimeni nu a împiedicat-o pe contestatoare să depună concluzii scrise în cadrul procedurii iar motivele de ordin procedural invocate, nu atrag nulitatea deciziei, faţă de reglementările cuprinse în OUG nr. 34/2006 sub aspectele sesizate, temeinicia deciziei Consiliului putând fi analizată de instanţă în baza actelor dosarului. Accesul liber la justiţie şi la proces echitabil este asigurat tocmai prin posibilitatea fructificată de contestator de a ataca cu plângere decizia dată în soluţionarea contestaţiei pe cale administrativ jurisdicţională.

Referitor la celelalte motive, instanţa nu reţine din considerentele deciziei că s-ar fi interpretat litigiul ca unul comercial bazat pe libertatea contractuală a autorităţii contractante şi nici că motivele pentru care s-a respins contestaţia ar fi hilare, pseudomotive.

Nu poate fi interpretat drept refuz de a permite accesul legal la procedura de atribuire, faptul că autoritatea contractantă consideră că are nevoie, în raport de scopul pentru care doreşte să facă achiziţia şi de mijloacele tehnice de care dispune, de un anume produs cu anumite caracteristici şi nu de unul chiar asemănător în anumite privinţe, dar nu echivalent, oferit de operatorul economic interesat. În fişa de date a achiziţiei, prin caietul de sarcini s-a precizat cât se poate de clar că se doreşte să se achiziţioneze oxigen medicinal lichid  D. (…)-7,                indicându-se caracteristicile produsului pentru a corespunde normelor de calitate J. necesare folosirii în unităţile sanitare.

Practic, contestatoarea doreşte să impună autorităţii contractante să adauge la obiectul achiziţiei publice un produs pe care nu-l doreşte, situaţie care nu are legătură cu prevederile art. 35 şi 38 din OUG nr. 34/2006 în sensul dat de contestatoare.

În adresa aflată la fila 87 dosar nr. 1575/2008, însăşi contestatoarea  precizează la pct. 4 că oxigenul de puritate 99,5% este prevăzut de G. Europeană, monografia 0417, dar nu trebuie omis faptul că şi oxigenul de puritate 93 plus/minus 3% este prevăzut în G. Americană, monografie XXIII şi poate fi folosit legal în Europa prin intermediul standardului internaţional asimilat cu standard românesc SR J. 10083.

Adresele aflate la filele 82 şi 83 din acelaşi dosar, nu justifică solicitarea contestatoarei. Mai mult decât atât, în răspunsul dat de M.S.P. – Agenţia Naţională a N. – Direcţia Generală Politici, Strategii şi Managementul Calităţii Sănătăţii (fila 82) se precizează clar că oxigenul medicinal este un medicament  are puritate minimă 99,5%, iar oxigenul P., potrivit Legii nr. 95/2006 nu se încadrează în definiţia medicamentelor de uz uman şi nu necesită autorizarea de punere pe piaţă din partea N. – B.. Astfel, se explică şi răspunsul aflat la fila 80, ceea ce nu înseamnă că o unitate spitalicească poate fi obligată să folosească P. alături sau chiar în locul oxigenului de puritate minimă 99,5%.

Solicitarea de a se reformula caracteristica P. minim 99,6 în „93-99,6” la caietul de sarcini „Caracteristicile tehnice ale produsului” nu putea fi acceptată, diferenţele dintre cele două produse, oxigenul medical lichid – cuprins în documentaţie şi oxigenul gazos, însemnând practic o ofertă alternativă, nicidecum o remediere a documentaţiei.

Având în vedere scopul în care urmează a fi folosit produsul pentru care se organizează licitaţie de achiziţionare, efectuarea procedurilor clinice, în final sănătatea oamenilor, nu i se poate reproşa autorităţii contractante în speţă că doreşte să achiziţioneze un produs superior calitativ şi care corespunde cerinţelor tuturor procedurilor clinice. Astfel, nu este afectată concurenţa liberă şi legală, la licitaţie putând participa orice agent economic care comercializează acest produs. Împrejurarea că societatea contestatoare poate oferi doar oxigen gazos, cu o concentraţie de oxigen de 93% nu justifică admiterea contestaţiei.

Susţinerea că acceptul de a folosi oxigenul de puritate 99,5% sau cel de puritate 93 plus/minus 3%, ar trebui să fie determinată de preţul cel mai scăzut şi nu de puritatea oxigenului, pe considerentul că cele două tipuri de oxigen ar fi echivalente, nu face decât să confirme, în contextul specificului unităţii în care va fi folosit produsul în domeniul sănătăţii, netemeinicia contestaţiei.

Pentru considerentele arătate, văzând şi prevederile art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, instanţa va respinge pe fond plângerea.

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII D E C I D E:

Respinge plângerea formulată de S.C. N. T. SA, cu sediul în C,(…), judeţul D, în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă , cu sediul în M C,(…), judeţul H, împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (D.) emisă sub nr. 2288/2C2/1575 din 2 iunie 2008. Irevocabilă

Pronunţată în şedinţă publică, azi 25 T. 2008.

]]>