Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – martie 2016
În prezentul articol ne propunem să abordăm o situație care a pus în dificultate de nenumărate ori autoritățile contractante, respectiv cazul în care, fiind învestit cu o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor admite calea de atac și decide reluarea procedurii de atribuire cu obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.
În considerarea faptului că, în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în prezentul articol ne-am propus să scoatem în evidență atitudinea pe care, din punctul nostru de vedere, ar trebui să o aibă autoritatea contractantă pentru a pune în executare decizia Consiliului astfel încât să fie respectate inclusiv principiile reglementate la art. 2 alin. (2) din actul normativ incident, în special pe cel al tratamentului egal.
În context, având a se pronunța cu privire la o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire, prin care au fost aduse critici deciziei autorității de a declara câștigător un ofertant care nu a putut justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, Consiliul o admite, anulează raportul procedurii și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente și a motivării din cuprinsul acesteia care conține inclusiv pașii pe care autoritatea contractantă era obligată să îi urmeze în procedura de reevaluare a ofertelor.
Pentru a decide în acest sens, reține organul de soluționare a contestațiilor că autoritatea contractantă a solicitat ofertantul declarat câștigător, care a inclus în propunerea financiară un preț aparent neobișnuit de scăzut, să indice în detaliu nivelul de salarizare a forței de muncă pentru personalul alocat, confirmată pe baza oricăror documente justificative. Întrucât prin răspunsul transmis ofertantul nu a inclus documentele justificative cum a solicitat autoritatea contractantă, Consiliul a apreciat că pentru oferta depusă de ofertantul respectiv au devenit incidente prevederile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora oferta trebuia declarată ca fiind neconformă.
În partea finală a deciziei, Consiliul precizează explicit că: „Raportat la cele reținute în motivare, Consiliul […] va admite contestația […] anulează raportul procedurii și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente și a prezentei motivări (…)”, astfel că, reevaluarea ofertei declarate câștigătoare ar fi condus, practic, la încălcarea art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, întrucât în acest caz autoritatea contractantă nu ar fi respectat integral decizia Consiliului, ignorând cu bună știință aprecierile și motivările din cuprinsul deciziei respective.
Rezultă, astfel, că abordarea Consiliului a fost una fără echivoc, respectiv aceea că oferta declarată câștigătoare a devenit neconformă, datorită omisiunii de a prezenta documente justificative, și, pe cale de consecință, trebuia respinsă, fără ca în cuprinsul deciziei să se facă vorbire despre eventuala posibilitate acordată comisiei de evaluare de a solicita clarificări suplimentare.
Dacă din acest punct de vedere autoritatea contractantă nu putea întâmpina probleme în ceea ce privește punerea în executare a deciziei Consiliului, după reluarea procedurii de atribuire comisia de evaluare a constatat că, în ceea ce privește oferta care a fost clasată, inițial, pe locul II, situația este similară, sau chiar identică cu cea a ofertei cu privire la care Consiliul a reținut că nu a putut justifica prețul inclus în propunerea financiară.
Pentru ambele oferte s-au solicitat clarificări referitoare la prețul aparent neobișnuit de scăzut și ambii ofertanți au omis să prezinte același tip de documente justificative referitoare la nivelul de salarizare a forței de muncă.
În aceste condiții, întrucât decizia Consiliului a vizat explicit o acțiune a autorității contractante în raport cu modul de interpretare a art. 79 alin. (1) și 81 alin. (1) din HG nr. 925/2006, acțiune identică pentru cei doi ofertanți, dacă s-a acționat în mod eronat într-un caz, atunci aceeași motivație ar trebui să fie valabilă și pentru celălalt caz. De altfel, Consiliul a dispus reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente, iar asupra modului în care trebuie respectată legislația s-a pronunțat clar în motivarea deciziei.
Cu privire la limitele reevaluării ofertelor, jurisprudența Consiliului și a instanțelor de judecată este că, în urma reevaluării ofertelor, ulterior anulării raportului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă va putea descoperi și alte neconformități ale ofertelor depuse, care nu trebuie neglijate.
Astfel, pronunțarea unei decizii de către Consiliu și/sau instanță, nu poate fi interpretată ca o tranșare/rezolvare a tuturor aspectelor de legalitate cu privire la ofertele depuse în cadrul respectivei proceduri de atribuire, motivat de faptul că, atât Consiliul, cât și instanța nu se pot pronunța decât cu privire la aspectele cu care au fost legal învestite.
Este adevărat că cercetarea efectuată de către Consiliu și, ulterior, de către instanță, în situația formulării plângerii împotriva deciziei CNSC și în consecință, argumentația expusă în motivarea deciziei va viza doar anumite elemente ale ofertelor cu care Consiliul a fost învestit, însă legislația în domeniul achizițiilor publice nu prevede limitarea întinderii măsurilor de remedii a reevaluării ofertelor efectuate ulterior de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât actele emise de către aceasta în cadrul procedurilor de atribuire sunt acte administrative, înscrisuri care potrivit prevederilor legale pot fi revocate1.
Referitor la limitele reevaluării ofertelor în urma primirii unei contestații, Curtea de Apel Alba Iulia s-a pronunțat prin Decizia nr. 6704 din 16 octombrie 2012 în sensul că o autoritate contractantă poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme.
Potrivit deciziei Curții de Apel Alba Iulia, „În prima fază a procedurii de achiziție publică desfășurate de autoritate, oferta petentei a fost, într-adevăr, declarată conformă și câștigătoare. Fiind contestată procedura, autoritatea contractantă a procedat la anularea raportului procedurii, dispunând reevaluarea ofertelor. Această conduită a autorității contractante este prescrisă de art. 256 ind. 3 alin. (1) din ordonanță. Cu ocazia reevaluării ofertelor, autoritatea reapreciază ofertele depuse de competitori atât din punct de vedere al admisibilității lor, cât și al conformității cu fișa de date a procedurii, inclusiv cu cerințele caietului de sarcini. În acest sens, în limitele dispozițiilor legale incidente, autoritatea contractantă, motivat, cum este cazul în speță, poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme, fără ca o atare conduită să fie prin ea însăși abuzivă și să afecteze legalitatea actelor prin care se atestă o atare situație juridică.2”
În același sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București prin Decizia nr. 2077 din 06 octombrie 2011, reținând că anularea raportului procedurii de atribuire și dispunerea reevaluării ofertelor dă dreptul autorității contractante la o reevaluare completă a ofertelor sub toate aspectele, inclusiv să considere inadmisibilă o ofertă care inițial a fost considerată admisibilă.
Din cuprinsul hotărârii judecătorești pronunțate de Curtea de Apel București relevant a evidenția sunt următoarele:
„Astfel, se observă că, urmare a primei contestații formulate de intimata (…), prin decizia nr. (…) a Consiliului a fost admisă contestația, a fost anulat raportul procedurii nr. (…), prin care a fost declarată câștigătoare petenta (…), autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire. Or, ca urmare a anulării raportului procedurii de atribuire nr. (…), acest act nu mai poate produce absolut nici un efect, cu privire la nici un aspect, inclusiv cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei intimatei. Este adevărat că, Consiliul a analizat doar condițiile în care oferta petentei (…) a fost declarată admisibilă și câștigătoare, în aceasta pentru că era ținut de limitele învestirii sale de către contestator. De vreme ce raportul procedurii nr. (…) a fost anulat, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, este evident că în cadrul reevaluării autoritatea contractantă urma a verifica și a face o nouă analiză a ofertelor, fără a putea fi ținută de cele stabilite printr-un act ce nu mai poate produce efecte (quod nullum est nullum producit effectum).3”
Tot în privința limitelor reevaluării ofertelor un răspuns aprofundat găsim în decizia Consiliului nr. 618 din 13 martie 2012, din considerentele căreia redăm următoarele pasaje, cu precizarea că problema ridicată era dată de faptul că, la reevaluarea ofertelor decisă de o instanță de judecată, autoritatea a respins ca inadmisibile toate ofertele (deși anterior le considerase admisibile), situație în care a anulat licitația:
„(…) Curtea de Apel București a dispus expres, prin dispozitiv, reevaluarea ofertelor, astfel încât S.C. T.R. S.R.L. nu are de ce să se plângă de reevaluarea propriei oferte. Din moment ce instanța nu a limitat în vreun fel cadrul reevaluării înseamnă că reevaluarea trebuie să acopere verificarea ofertei în toate privințele.
Faptul că reevaluarea și-a avut la origine una sau mai multe deficiențe de la lege, reținute de instanță în decizie, nu presupune ipso facto că autorității i-ar fi interzisă o reevaluare atentă și completă a ofertelor operatorilor implicați. Dimpotrivă, pentru a se preveni o nouă evaluare greșită, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, îi era obligatorie comisiei responsabile desemnată de către autoritate verificarea completă a ofertelor rămase în competiție.
Prin urmare, indiferent de ce consideră contestatoarea, la reevaluarea ofertelor autoritatea contractantă trebuie să reverifice in integrum și cu maximă atenție ofertele, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat nici un element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de autoritate din motive de ignoranță, de neștiință sau de rea-intenție, încalcă atât principiul legalității actelor administrației publice, cât și principiul precauției administrației publice, exprimat prin sintagma <este de preferat să se evite o pagubă, decât să se producă un câștig>.
Declararea drept admisibilă a unei oferte în contextul în care ea nu îndeplinește toate condițiile pentru a fi considerată admisibilă conduce, evident, și la încălcarea prevederilor privind principiul tratamentului egal în procedura achizițiilor publice (art. 2 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006).
Contrar argumentației contestatoarei, în materia achizițiilor publice opțiunea autorității contractante de a își revizui și remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar și din oficiu, există oricând până la momentul finalizării achiziției prin semnarea contractului. Așadar, și din această perspectivă, în speță, autoritatea era îndrituită să își revizuiască actele atacate și să procedeze la reexaminarea legalității situației consemnate în acestea.”
Important de reținut este că, în conformitate cu prevederile art. 80 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 „Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanța de urgență.”
Din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că autoritatea contractantă, prin intermediul comisiei de evaluare, este singura în măsură să respingă sau să admită o ofertă, iar aceasta decizie nu îi poate fi impusă de către CNSC sau instanța de judecată.
Această poziție a fost adoptată inclusiv de practica în domeniu, CNSC reținând prin decizia nr. 618/13.03.2012 următoarele:
„Cum instanța nu a interzis evaluarea totală a respectivelor oferte, autorității contractante nu numai că îi era permisă, ci îi era chiar impusă de lege. Nu se putea declara – asumată prin semnăturile membrilor comisiei de evaluare, a observatorilor din partea structurii Ministerului Finanțelor Publice și a conducătorului autorității contractante – o ofertă admisibilă și câștigătoare, știindu-se că ea nu respectă unele condiții impuse în documentația de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica acele condiții.
Spre știință, trebuie subliniat că nici nu intră în competența instanței sau a Consiliului să interzică autorității contractante reevaluarea totală legală a calificării ofertantului și a conformității ofertei sale, întrucât ar însemna să interzică autorității să își îndeplinească obligațiile pe care i le atribuie legislația pe linie de achiziții publice și pentru care ea răspunde.
Revine autorității contractante responsabilitatea pentru admiterea și declararea câștigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ținută să verifice admisibilitatea și conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/câștigătoare o ofertă care nu îndeplinește condițiile impuse (inacceptabilă sau neconformă), situația în care atrage răspunderea juridică a autorității pentru rezultatul nelegal (cât și a funcționarilor săi vinovați).4”
În procedura de reevaluare a ofertelor comisia de evaluare trebuie să țină cont de faptul că cele statuate de către Consiliu în cadrul deciziilor sale sunt circumscrise aspectelor în divergență cu care a fost sesizat și, prin urmare, este firesc ca în cuprinsul acestora să nu se facă referire la orice neconformitate sau abatere a ofertelor în contextul în care ea nu i-a fost supusă analizei. Faptul că reevaluarea și-a avut la origine una sau mai multe deficiențe de la lege, reținute de instanță și/sau de către Consiliu în cadrul deciziilor pronunțate, nu presupune ipso facto că autorității contractante i-ar fi interzisă o reevaluare atentă/riguroasă și completă a ofertelor operatorilor implicați. Dimpotrivă, pentru a preveni o nouă evaluare eronată, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, devine obligatoriu ca membrii comisiei de evaluare desemnată de către autoritatea contractantă să verifice complet ofertele rămase în competiție5.
Cu alte cuvinte, nu se poate declara o ofertă admisibilă și ulterior eventual câștigătoare, în condițiile în care se cunoaște faptul că aceasta nu respectă unele cerințe/criterii impuse în documentația de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica respectivele criterii/cerințe.
În domeniul achizițiilor publice opțiunea autorității contractante de a-și revizui și remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar și din oficiu, există oricând până la momentul finalizării procedurii de atribuire prin semnarea contractului, autoritatea contractantă fiind, astfel, îndreptățită să-și revizuiască actele atacate și că procedeze la reexaminarea legalității situației consemnate în acestea.
Revenind la speța supusei analizei, în condițiile existenței unei situații similare între cei doi ofertanți, autoritatea contractantă a procedat la respingerea ca inacceptabilă și a ofertei clasate pe locul al II-lea, fără a proceda la solicitarea de clarificări suplimentare care nu ar fi condus decât la încălcarea flagrantă a principiului tratamentului egal. Regulile trebuie să fie aplicabile în mod similar pentru fiecare competitor, iar tratamentul acestora trebuie să fie egal și imparțial, elocventă în acest context fiind inclusiv jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene; astfel, în prima parte a paragrafului 27 din Decizia CJUE în cazurile C-21/03 și C-34/03 Fabricom vs Etat Belge, instanța europeană stabilește clar că „(…) principiul tratamentului egal cere ca situațiile comparabile să nu fie tratate diferențiat…”. În cazul C-19/00 SIAC Construction Ltd vs County Council of the County of Mayo, Curtea precizează în cuprinsul paragrafului 34 al Deciziei că „(…), ofertanții trebuie să fie în poziție de egalitate atât când își formulează ofertele, cât și atunci când acele oferte sunt evaluate de către autoritatea adjudecătoare.”
În cazul procedurii de atribuire în cauză, situațiile nu numai că au fost comparabile, dar au fost chiar identice, având în vedere că același tip de omisiune a fost constatat în cazul ambilor ofertanți, astfel că solicitarea de clarificări suplimentare ofertantului clasat pe locul ar fi condus, implicit, la un tratament diferențiat, aplicat pe parcursul evaluării, celor doi ofertanți.
De altfel, aceeași a fost și interpretarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (actuala Agenția Națională pentru Achiziții Publice) emisă la solicitarea autorității contractante pe parcursul derulării procedurii în discuție, concluzia fiind următoarea:
„(…) menționăm că respectarea principiului tratamentului egal că modalitatea de soluționare a situațiilor similare să fie aplicată identic tuturor operatorilor economici care participă la respectiva procedură de atribuire, mai exact decizia adoptată să fie aplicată, în mod unitar, tuturor operatorilor economici aflați în aceeași situație.”
Ne raliem practicii în domeniu care a reținut că, în etapa de reevaluare a ofertelor autoritatea are dreptul să ceară clarificări și să reevalueze toate ofertele, inclusiv să declare inadmisibilă o ofertă care inițial a fost considerată admisibilă, această atitudine nefiind interzisă de niciun text de lege în vigoare.
1) Revista de achiziții publice – „Reevaluarea ofertelor ca urmare a pronunțării unei decizii de către CNSC” – Florentina DRĂGAN – Consilier soluționare contestații – http://www.revista-achizitii.ro/index.php/reevaluarea-ofertelor-ca-urmare-pronuntarii-unei-decizii-de-catre-cnsc
2) Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. IV, Editura Hamangiu 2014, pag. 5
3) A se vedea în acest sens Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. III, Editura Hamangiu 2012, pag. 126
4) A se vedea în acest sens Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. III, Editura Hamangiu 2012, pag. 129
5) A se vedea în acest sens Revista de achiziții publice – „Reevaluarea ofertelor ca urmare a pronunțării unei decizii de către CNSC” – Florentina DRĂGAN – Consilier soluționare contestații – http://www.revista-achizitii.ro/index.php/reevaluarea-ofertelor-ca-urmare-pronuntarii-unei-decizii-de-catre-cnsc
]]>
