Petre TĂNASE – Expert achiziții publice AEXA
Probleme practice de completare a DUAE (Document Unic de Achiziție European) – Respingerea unei oferte pentru completarea necorespunzătoare a DUAE
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice
Revista AEXA – octombrie 2016
În prezentul articol ne propunem să abordăm o situație care, cel puțin pentru o anumită perioadă, va pune în dificultate operatorii economici interesați de participarea la o procedura de atribuire, respectiv modalitatea concretă de completare a DUAE și consecința completării necorespunzătoare a acestui document.
După cum bine știți, odată cu noul pachet legislativ, autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declarație pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terți care confirmă că operatorul economic în cauză nu se află în niciuna dintre situațiile de excludere, că îndeplinește criteriile privind capacitatea sau că îndeplinește criteriile de selecție stabilite de autoritatea contractantă, dacă este cazul.
Precizăm că, DUAE este, potrivit Regulamentului C.E. nr. 7/2016, un document care ar trebui să faciliteze participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale și să reducă sarcinile administrative pentru autoritățile contractante, entitățile contractante și operatorii economici, fiind instituit la nivelul Uniunii Europene prin respectivul regulament.
Modul de completare al acestui document este descris de Ghidul de utilizare DUAE atât pentru operatorii economici (Notificarea nr. 240/2016), cât și pentru autoritatea contractantă (Notificarea nr. 237/2016) publicate pe site-ul ANAP.
Astfel, în cadrul Ghidului de utilizare DUAE pentru operatorii economici se prevede că: ”Operatorii economici interesați să participe la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică/sectoriale vor găsi DUAE în detaliul anunțului de participare/simplificat/de concurs publicat în cadrul SEAP, la adresa de Internet www.e-licitatie.ro, în cuprinsul documentațiilor de atribuire aferente.
3 1. În cazul în care autoritățile/ entitățile contractante optează pentru punerea la dispoziție a formatului electronic al DUAE, operatorii economici vor proceda la accesarea serviciului on-line dedicat, pus la dispoziție gratuit de Comisia Europeană, disponibil la adresa de internet https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter Serviciul on-line dedicat permite: – autorităților/entităților contractante să elaboreze, revizuiască și să reutilizeze, să descarce și să tipărească un DUAE pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică/sectorial; – operatorilor economici participanți să completeze, să salveze și să tipărească documentul DUAE pentru o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică/sectorial, corespunzător calității pe care o au în respectiva procedură.”
Cu alte cuvinte, fiecare dintre operatorii economici interesați de participarea la o procedură va descărca și completa DUAE generat de autoritatea contractantă și publicat în SEAP, în cuprinsul documentației de atribuire.
Din analiza acestui formular se poate constata că la „Partea IV – Criterii de selecție” există mențiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”. În cadrul acestei secțiuni ofertanți aveau obligația de a răspunde cu DA/NU la solicitarea „În ceea ce privește criteriile de selecție, operatorul economic declară că – Îndeplinește criteriile de selecție impuse”.
Fiind selectată secțiunea α din cadrul DUAE, celelalte puncte respectiv: A „Capacitatea de a corespunde cerințelor”; B „Capacitatea economică și financiară”; C „Capacitatea tehnică și profesională”; D „Sistemul de asigurare a calității și standardele de management de mediu” nu mai pot fi accesate de către operatorii economici, întrucât aceste puncte nu se deschid.
Astfel, orice operator economic care va completa DUAE generat de autoritatea contractantă și postat pe SEAP, în cadrul documentației de atribuire, nu are cum să menționeze în cadrul acestuia documentele care probează îndeplinirea cerințelor solicitate de către autoritate, întrucât niciun nu se deschide niciun câmp unde poate preciza respectivele informații.
Pentru a se putea completa în mod corespunzător DUAE cu toate informațiile necesare demonstrării îndeplinirii cerințelor solicitate în fișa de date, este necesar ca în documentul generat de autoritatea contractantă să nu fie selectată partea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”. Aceasta deoarece, art. 20 alin. (5) din HG nr. 395/2016, „Autoritatea contractantă are obligaţia de genera electronic DUAE completat cu informaţiile solicitate în raport cu criteriile de calificare şi selecţie stabilite prin documentaţia de atribuire, marcând câmpurile din formular pentru care trebuie prezentate referinţe de către operatorii economici, corespunzător respectivelor cerinţe, şi de a-l ataşa în SEAP, împreună cu celelalte documente ale achiziţiei.”
Totodată, punctul 3 din Regulamentul (UE) 2016/7, prevede în mod expres faptul că pentru ”a se evita sarcinile administrative pentru autoritățile contractante și operatorii economici ….., informațiile pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în DUAE ar trebui să fie clar precizate de către autoritate în invitațiile la procedura concurențială…., pe care operatorii economici trebuie, în orice caz, să le examineze cu atenție în vederea participării acestora și eventual a depunerii de oferte”.
Lipsa unor proceduri de completare a DUAE a condus, într-un caz particular, la aplicarea prevederilor art. 137 alin. (2) lit. b) teza a II-a din HG nr. 395/2016 potrivit cărora oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă. În speța în discuție, cu toate că autoritatea contractantă a bifat secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”, care nu a permis ofertanților să evidențieze în DUAE toate informațiile necesare demonstrării cerințelor din fișa de date a achiziției, comisia de evaluare a decis respingerea unora dintre ofertanți întrucât documentul depus de aceștia nu conține date concrete cu privire la cerințele de calificare stabilite.
Fiind nemulțumit de soluția autorității contractante, unul dintre ofertanți s-a adresat CNSC care, prin decizia nr. (…) a reținut următoarele: „Prin urmare, societatea contestatoare nu poate fi sancționată pentru o eventuală abatere de la modul de completare a DUAE- în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă- , atâta timp cât nici modalitatea de completare a DUAE și nici eventualele criterii nu au fost în prealabil stabilite și prezentate ofertanților în formularul din cadrul documentației de atribuire, din perspectiva gradului de detaliere a informațiilor dorite de către autoritatea contractantă. Având în vedere cele expuse, Consiliul constată că măsura respingerii ofertei contestatoarei, având la bază motivul enunțat, este, pe de o parte excesivă, raportat la principiul proporționalității, prevăzut de art. 2 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, iar pe de altă pare, dispozițiile art. 123 din HG nr. 395/2016, stabilesc că – ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire.” În considerarea celor de mai sus, din punctul de vedere al autorității contractante, în cazul în care dorește ca operatorii economici interesați de participarea la procedură să evidențieze în DUAE informațiile privind modalitatea concretă de îndeplinire a cerințelor stabilite de aceasta, atunci este necesar să nu bifeze secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”.
De cealaltă parte, operatorii economici interesați de participarea la o procedură de atribuire, pentru a evita respingerea ofertei ca inacceptabilă, în cazul în care identifică în SEAP un document unic de achiziție european în cuprinsul căreia este bifată secțiunea α ”Indicație globală pentru toate criteriile de selecție”, ar trebuie să transmită autorității contractante o clarificare prin care să ceară informații clare cu privire la modalitatea concretă de completare a DUAE.
]]>Simplificarea procedurilor de atribuire – scop atins sau doar intenție?
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
Odată cu intrarea în vigoare a noilor directive în domeniul achizițiilor publice și, implicit, a legislației prin care acestea au fost implementate la nivel național, legiuitorul a înțeles că procedurile de atribuire trebuie să se deruleze într-o perioadă mult mai scurtă, prin reducerea birocrației, aspect care ar trebui să conducă la simplificarea întregului proces realizat de autoritățile contractate.
Această concluzie nu-mi aparține, ci este rezultatul analizei Strategiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice aprobată prin HG. Nr. 901/2015 al cărei obiectiv general este îmbunătăţirea sistemului de achiziţii publice din România, prin transpunerea noilor directive europene în legislaţia naţională, reformarea cadrului instituţional şi asigurarea.
Pentru a se putea atinge obiectivul general propus, era necesar ca legiuitorul să poată elimina deficiențele constatate pe parcursul celor 10 ani de „ființă” a OUG nr. 34/2006, unele dintre aceste deficiențe fiind evidențiate în chiar cuprinsul Strategiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice.
Astfel, potrivit strategiei, „deficienţele cu care se confruntă autorităţile contractante dau măsura calităţii sistemului de achiziţii publice din România. Nu există capacităţi şi abilităţi tehnice la nivelul autorităţilor contractante în identificarea necesităţii, pregătirea documentaţiei de atribuire, evaluarea ofertelor şi implementarea proiectelor, ceea ce conduce în mod direct la: – contestaţii generate de conţinutul documentaţiei de atribuire şi ulterior de procesul de evaluare; – utilizarea unor elemente de referinţă nepotrivite pentru calcularea valorii estimate; – solicitări de clarificări în perioada de ofertare care conduc la prelungirea termenelor sau la anularea procedurilor; – dificultăţi în timpul evaluării sau lipsa unui element de referinţă adecvat pentru o evaluare corectă; – imposibilitatea ofertanţilor de a pregăti documente adecvate şi de calitate; – descurajarea ofertanţilor serioşi de a participa la proceduri; – întârzieri în implementarea contractelor; – calitate slabă a rezultatelor obţinute din implementarea contractului; – necesitatea de acte adiţionale la contract şi de fonduri suplimentare pentru satisfacerea nevoilor reale ale autorităţii contractante.”
Cel puțin în privința uneia dintre deficiențele procesului de achiziție publică noua legislație nu conține elemente care să conducă la simplificarea procedurilor, ci, dimpotrivă, a complicat și mai mult întregul proces, cu consecința prelungirii termenului de atribuire a contractului.
Și vreau să scot evidență problema contestațiilor cu care se confruntă autoritățile contractante începând cu momenntul publicării documentației de atribuire până la cel al desemnării ofertantului câștigător.
Știm foarte bine că, atât legislația anterioară, cât și cea în vigoare interzic unei autorități contractante să încheie contractul de achiziție publică în situația în care primește o contestație/notificare prealabilă din partea unui ofertant care se consideră vătămat într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri.
Ca element de noutate, prezentul cadru legal în materia remediilor reglementează inclusiv posibilitatea instanței de judecată de a suspenda procedura de atribuire, în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente.
Toate acestea deja reprezentau un impediment pentru autoritatea contractantă (câteodată chiar benefic pentru aceasta, întrucât o protejau, fără voie, de atribuirea nelegală a unui contract).
Deși ne doream cu toții un cadru legislativ care să simplifice procedura de atribuire și, implicit, să reducă partea birocratică, cel puțin două aspecte mi-au atras atenția în mod negativ, întrucât în mod evident conduc la prelungirea termenelor de atribuire a contractului de achiziție publice.
Potrivit art. 65 din HG nr. 395/2016, pe parcursul evaluării ofertelor comisia de evaluare ar trebui să procedeze după cum urmează: – analizează DUAE în vederea stabilirii ofertelor acceptabile; – analizează şi verifică fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică; – în urma finalizării fiecăreia dintre fazele de verificare de mai sus, comunică fiecărui ofertant ce a fost respins motivele care au stat la baza acestei decizii, iar celorlalţi faptul că se trece la faza următoare de verificare; – în urma finalizării primelor două faze de verificare, să introducă în SEAP rezultatul admis/respins, să comunice motivele de respingere ofertanţilor respinşi, să deschidă în SEAP sesiunea pentru prezentarea documentelor-suport aferente DUAE depuse de ofertantul de pe primul loc, precum şi să acorde un termen de răspuns.
Toate aceste activități vor conduce cu siguranță la prelungirea termenelor procedurii de atribuire, iar uneori chiar la anularea acesteia, în eventualitatea în care ofertanții respinși vor contesta rezultatul fiecăreia dintre fazele de verificare, sens în care obligativitatea transmiterii comunicărilor în cauză face ca scopul strategiei să nu fie atins.
Un alt considerent pentru care consider că scopul strategiei nu este nici pe departe atins, rezultă din modalitatea în care a fost reglementată procedura de contestare în situația în care unul din ofertanții participanți la procedura de atribuire se consideră vătămat de deciziile autorității contractante.
Cu toate că legislația anterioară reglementa cu titlu de recomandare formularea notificării prealabile, noua legislație în domeniul remediilor statuează, sub sancțiunea inadmisibilității contestației, că înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice.
Făcând un simplu calcul al termenelor prevăzute de Legea nr. 101/2016 în comparație cu termenele din OUG nr. 34/2016, procedurile de atribuire urmează a fi prelungite cu cel puțin 20 de zile, în cazul în care valoarea estimată a contractului este sub pragul prevăzut de lege pentru publicarea unui anunț de participare în JOUE, respectiv cu cel puțin 30 de zile, în cazul în care valoarea estimată este peste pragul prevăzut de lege pentru publicarea unui anunț de participare în JOUE.
Și de această dată, cu toate că intenția legiuitorului a fost în sensul soluționării litigiului pe cale amiabilă, scopul strategiei nu a fost atins.
Nu putem spera decât la faptul că, pe parcursul aplicării actualei legislații în domeniu, legiuitorul, analizând toate aceste observații, va întreprinde demersurile necesare astfel încât scopul strategia să nu rămână doar la nivel de propunere.
]]>Anularea procedurii de atribuire – excepția de la regulă
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – septembrie 2016
În privința anulării procedurii de atribuire, actuala legislație nu a adus modificări substanțiale față de prevederile OUG nr. 34/2016, această măsură reprezentând o situație de excepție, care poate fi dispusă exclusiv în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.
Similar legislaţiei anterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a dispune anularea procedurii de atribuire în situaţia în care încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.
Dar ce înseamnă că încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului? Lipsa fondurilor necesare derulării contractului ar putea conduce la anularea procedurii de atribuire.
Răspunsul la întrebare nu poate fi decât unul afirmativ, însă anumite mențiuni trebuie evidențiate.
Să presupunem că o autoritate contractantă intenționează să atribuie un contract având ca obiect lucrări de reabilitate drumuri, contract a cărui finanțare este asigurată prin fonduri aferente Programului Național de Dezvoltare Locală, iar contractul de finanțare expiră la 31.12.2016. În acest sens, autoritatea publică un anunț de participare la începutul lunii septembrie 2016, stabilind durata maximă de execuție a lucrărilor de două luni.
Ulterior finalizării etapei de evaluare a ofertelor, rezultatul procedurii este contestat, situație care condces la imposibilitatea semnării contractului și executării lucrărilor până la 31.12.2016. Fiind pusă într-o astfel de situație, autoritatea contractantă decide să anulaze procedura de atribuire în temeiul art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016.
Cel puțin două elemente conduc la concluzia că decizia autorității contractante este una netemeinică și nelegală.
Astfel cum a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor într-o speță similară în care autoritatea contractantă a anulat artificial procedura de atribuire, este criticabil comportamentul adoptat de autoritatea contractantă în măsura în care se ajunge „să se sfideze orice reguli și principii de drept, dar și eforturile și cheltuielile efectuate de operatorii economici cu fundamentarea și elaborarea ofertelorˮ.
Mai mult, potrivit principiului de drept „Nemo auditor propriam turpitudinem allegans”, autoritatea contractantă nu își poate invoca propria culpă izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire, impusă participanților la procedura de achiziție după o perioadă lungă de timp înăuntrul căreia s-au consumat în bună măsură etape importante ale procedurii (elaborarea ofertelor, deschiderea şi evaluarea acestora).
Primul element care evidențiază culpa autorității privește inițierea cu întârziere a procedurii de atribuire. Scopul strategiei de contractare este acela de a stabili, încă de la început, eventualele riscuri pe care autoritatea contractantă le-ar putea identifica pe parcursul derulării procedurii de atribuire. În cazul de mai sus, termenul foarte scurt pentru care era asigurată finanțarea proiectului, coroborat cu perioada relativ redusă atât pentru derularea procedurii, cât și pentru executarea lucrărilor, impunea o analiză adecvată asupra posibilității efective a finalizării proiectului.
Cel de-al doilea element care scoate în evidență culpa autorității contractante privește atitudinea adoptată de către aceasta începând cu momentul în care a luat la cunoștință despre posibilitatea ca proiectul să nu poată fi implementat în termenii stabiliți inițial.
În cazul de mai sus, autoritatea contractantă nu a întreprins niciun demers în sensul de a încerca prelungirea contractului de finanțare, respectiv de a se asigura de obținea finanțării din alte surse.
O astfel de atitudine scoate de sub imperiul caracterului de excepție anularea procedurii de atribuire, întrucât abaterile la care se referă textul de lege nu există în realitate, fiind consecința inactivității autorității contractante.
Chiar dacă există obligația autorității contractante de a verifica, înainte de încheierea contractului, respectarea dispoziţiilor referitoare la angajarea cheltuielilor din bugetele care intră sub incidenţa legislaţiei privind finanţele publice, lipsa fondurilor în acest sens nu poate conduce, automat, la anularea procedurii de atribuire, fără întreprinderea tuturor demersurilor necesare asigurării fondurilor pentru atingerea obiectivelor autorității contractante.
]]>Neclarități ale legislației în materia remediilor și căilor de atac
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – iulie-august 2016
În contextul perfecționării noului cadru legislativ în domeniul achizițiilor publice, legiuitorul a înțeles să reglementeze distinct sistemul căilor de atac în materie, prin transpunerea Directivei 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, cu modificările și completările ulterioare a Directivei 92/13/CEE, precum și a Directivei 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 98/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului.
Prin existența unui act normativ de sine stătător, care să reglementeze, în mod exclusiv, sistemul de remedii, precum și rolul, atribuțiile și modul de funcționare al CNSC, legiuitorul a intenționat să asigure o mai mare coerență legislativă și o claritate mai bună de a legislației de transpunere a noului pachet de directive din domeniul achizițiilor publice.
Astfel, prin expunerea de motive se arată că „Prin adoptarea prezentului proiect de lege, se intenționează îmbunătățirea sistemului actual de remedii/căi de atac printr-un set de măsuri sistemice și complementare, menite să asigure o jurisprudență consecventă și predictibilitatea deciziilor pentru a preveni utilizarea abuzivă a căilor de atac administrativ-jurisdicționale și/sau judiciare, fără a afecta însă dreptul operatorilor economici de a depune contestație.”
Prin aceasta s-a dorit crearea unui cadru legislativ stabil, care să nu fie influențat de modificări ce țin de procedurile de atribuire sau de alte aspecte reglementate în materia achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale sau concesiunilor.
Cu toate acestea, pe lângă faptul că legea cuprinde câteva prevederi considerate de noi inutile, două aspecte ne-au atras atenția în mod deosebit.
Astfel, printre dispozițiile legale care nu își găsesc aplicabilitatea putem evidenția: – art. 26 alin. (1) din Lege: „Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic” – chestiune tranșată definitiv de practica judiciară în condițiile în carea evaluarea ofertelor se face, în mod exclusiv, de către comisia de evaluare; – art. 26 alin. (11) din Lege: „Consiliul are obligaţia de a motiva în mod clar, fără echivoc, deciziile/încheierile adoptate” – este o condiție subînțeleasă a oricărui act administrativ/administrativ-jurisdicțional/hotărâre judecătorească; – art. 21 alin. (3) din Lege: „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/ capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia” – practica CNSC/a instanțelor era deja constantă în acest sens.
Pe lângă aceste aspecte, am constatat existența în lege a cel puțin două aspecte neclare, unul dintre acestea necesitând deja modificarea textului actului normativ, iar cea de-a doua conducând, cel mai probabil, la o jurisprudență inconsecventă.
Prima dintre problemele sesizate privește posibilitatea instanței de judecată, în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, de a suspenda procedura de atribuire şi/sau a executării contractului până la soluţionarea cauzei. O astfel de reglementare pare a fi nouă față de dispozițiile OUG nr. 34/2006 care prevedea doar posibilitatea suspendării executării contractului.
Pentru a se putea dispune suspendarea procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului, legiuitorul a instituit în sarcina părții care o solicită obligația de a constitui în prealabil o cauţiune, calculată prin raportare la valoarea estimată a contractului sau la valoarea stabilită a contractului.
Astfel, potrivit art. 33 alin. (2) din Lege, cuantumul cauțiunii este: a) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 35.000 lei; b) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 88.000 lei; c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 220.000 lei. d) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 880.000 lei.
Vazând prevederile legale de mai sus, observăm cu uimire că singura diferență dintre literele a) și b) pe de o parte, respectiv c) și d), pe de altă parte, o reprezintă suma maximă până la care persoana interesată poate fi obligată să constituie cauțiunea, însă cel mai important, respectiv natura contractului, lipsește din textul actului normativ.
Cel mai probabil, intenția legiuitorului a fost ca lit. a) să se refere la contractele de furnizare și servicii cu valoare estimată sub prag, iar lit. b) la cele de lucrări cu valoare estimată sub prag. În același sens, lit. c) s-a dorit să reglementeze situația contractelor de furnizare și de servicii cu valoare peste prag, iar lit. d) pe cea a contractelor de lucrări cu valoare estimată peste prag. Or, în condițiile în care ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, considerăm că se impune, în regim de urgență, modificarea actului normativ (deja!), astfel încât să nu mai lase loc de interpretări și să poată fi aplicat.
Cea de-a doua neclaritate a legii privește aplicarea acesteia în timp, neclaritate care rezultă din aplicarea dispozițiilor art. 69 din actul normativ.
Astfel, în conformitate cu prevederile art. 69 din Lege: „(1) Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse. (2) Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. (3) Contestaţiile depuse, în condiţiile legii, la poştă, înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată. (4) Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă.”
Dacă primele trei alineate ale textului de lege nu par a lăsa loc de interpretări, statuând că, toate contestațiile depuse înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, precum și contestaţiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluționare, continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse, iar cele formulate ulterior intrării în vigoare a legii noi sunt supune regulilor reglementate de aceasta din urmă, neclaritatea apare din interpretarea alineatului (4) din Lege.
Întrebările care se pun ar fi multe, printre care evidențiem următoarele: – Ce se întâmplă atunci când este publicată o documentație de atribuire înainte de data intrării în vigoare a legii noi, dar este contestată ulterior? Se aplică legea procedura de contestare din legea nouă sau, față de alineatul (4), legea veche va ultraactiva? – Ce se întâmplă atunci când este comunicat un rezultat al procedurii de atribuire cât timp legea veche încă mai era în vigoare, dar este contestat în perioada în care legea nouă este activă? În aceeași situație, ce se întâmplă dacă un ofertant nemulțumit de rezultatul procedurii îl contestă, în termen, înainte de intrarea în vigoare a legii noi, iar altul ulterior acestui moment? Cel de-a doilea mai are obligația de a constitui garanția de bună conduită sau de a formula notificare prealabilă?
Toate aceste întrebări, și suntem siguri că ar mai fi și altele, nu au fost avute în vedere de către legiuitor care, în opinia noastră, din perspectiva aplicării în timp a legii, avea posibilitatea de a crea o lege mult mai clară, fără a lăsa loc de interpretări.
Fiind conștienți că, odată cu trecerea timpului, astfel de întrebări nu vor mai exista, întrucât am trecut de faza tranzitorie, înțelegem să scoatem în evidență următoarele aspecte:
Legea veche, respectiv OUG nr. 34/2006, conținea atât dispoziții legale de drept material (care privesc toate etapele de la momentul întocmirii documentației de atribuire și până la informarea ofertanților participanți cu privire la rezultatul procedurii de atribuire), cât și dispoziții de drept procesual (care se referă la regulile ce trebuie respectate în situația în care orice persoană se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice).
Odata cu intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016, nr. 99/2016 și nr. 100/2016 legiuitorul a înțeles să statueze că procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării sale în vigoare li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.
Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că noile legi nu mai conțin și norme de drept procesual ci, în mod exclusiv, norme de drept material.
Normele de drept procesual care, în legea veche, erau reglementate la CAP. IX Soluționarea contestațiilor din OUG nr. 34/2006, în prezent sunt statuate în cuprinsul Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea CNSC.
Astfel, așa cum am arătat mai sus, în conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse.”
În acelasi sens, la alineatul (2) al art. 69 din același act normativ, legiuitorul a statuat că „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, iar potrivit alineatului (3) al aceluiași articol contestaţiile depuse, în condiţiile legii, la poştă, înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată.
Față de cele mai sus menționate, în ceea ce privește contestațiile depuse, în condițiile legii, la poștă/formulate după intrarea în vigoare a Legii nr. 101/2016, regulile de depunere și de soluționare sunt conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, respectiv Legea nr. 101/2016, fără a avea relevanță data inițierii procedurii de atribuire.
În măsura în care legiuitorul intenționa ca legea veche să ultraactiveze, atunci avea obligația de a insera în cuprinsul Legii nr. 101/2016 un text potrivit căruia aceasta nu se aplică contestațiilor/cererilor/plângerilor formulate/depuse împotriva actelor emise de autorități contractante pe parcursul derulării procedurilor de atribuire inițiate anterior intrării în vigoare a legii noi.
Din analiza sistematică a primelor trei alineate ale art. 69 din Lege am putea trage concluzia că legiuitorul nu a prevăzut nicio excepție de la regula de mai sus.
Cu toate acestea, la alineatul (4) a fost stabilit, așa cum am arătat mai sus, că „Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă”. După cum este conceput textul de lege, se poate interpreta că atunci când documentație este publicată anterior intrării în vigoare a legii noi, contestația formulată împotriva acesteia este supusă regulilor legii vechi, chiar dacă a fost depusă sub imperiul legii noi. Or, acest aspect este contrazis în primul rând de alin. (1) al art. 69 din Legea nr. 101/2016, întrucât în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse se judecă doar contestațiile depuse anterior.
Din punctul nostru de vedere, mențiunea făcută de legiuitor la art. 69 alin. (4) din Legea nr. 101/2006 nu reprezintă excepția de la regula consfințită la alineatul (2), ci face trimitere la noțiunea de „termene procedurale”, respectiv termenele de 5 (cinci) sau 10 (zece) zile, iar nu la procedura care trebuie urmată în acest termen.
Nu ne rămâne decât să așteptă ca jurisprudența, care se vrea consecventă, să soluționeze acest inconvenient al legii într-o măsură în care să nu fie afectate interesele legale legitime ale operatorilor economici interesați de participarea la o procedură de atribuire/ofertanților care au depus oferte în cadrul unor astfel de proceduri.
]]>Interesul ofertantului respins de autoritatea contractantă de a critica oferta câștigătoare
Petre TÂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – iunie 2016
O problemă des întâlnită în practica instanțelor de judecată privește lipsa interesului unui ofertant care nu a putut face dovada admisibilității ofertei sale de a critica decizia autorității contractante de a declara admisibilă singurul competitor al contestatorului.
Astfel, într-o speță recentă în care Consiliul a fost învestit cu o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire la care au participat doar doi ofertanți, organul de soluționare a contestațiilor a trebuit să se pronunțe atât cu privire la legalitatea motivelor care au stat la baza respingerii ofertei contestatoare, cât și asupra legalității deciziei autorității contractante de a declara admisibilă oferta câștigătoare.
Procedând la judecarea contestației, Consiliul a reținut că este legală decizia autorității contractante prin care a fost constatată inacceptabilitatea și neconformitatea autoarei contestației, iar criticile aduse ofertantul câștigător au fost respinse ca fiind lipsite de interes, întrucât o eventuală admitere a acestora nu ar fi condus la declararea câștigătoare a ofertei respinse.
O astfel de decizie a fost pronunțată prin raportare la jurisprudență majoritară în domeniu care a reținut că:
„Având în vedere netemeinicia contestației ofertantei referitoare la declararea ofertei sale ca inacceptabilă, nu se mai impune analizarea celorlalte critici formulate de aceasta referitoare la decizia prin care a fost declarată oferta câștigătoare, la legalitatea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, întrucât motivele invocate de contestatoare nu îi asigură participarea la procedura de atribuire în curs, neînlăturând caracterul inacceptabil al ofertei sale astfel că nu sunt îndeplinite în cauză condițiile prevăzute de art. 255 alin. (2) lit. a) și b) din ordonanță.”1
„Cât privește respingerea ca lipsite de interes a criticilor privitoare la inacceptabilitatea ofertei declarate câștigătoare, Curtea constată că decizia Consiliului este, de asemenea, legală și temeinică, având în vedere analiza prioritară a conformității ofertei petentei contestatoare, analiză în urma căreia reiese neconformitatea ofertei, cu consecința descalificării din procedura de achiziție publică. Interesul în declararea drept inacceptabilă a ofertei câștigătoare se subsumează în totalitatea păstrării calității de participant la achiziția publică, calitate pe care petenta nu o mai întrunește, în raport de considerațiile anterioare.”2
„Astfel spus, deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terț față de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalității deciziei pronunțate cu privire la oferta declarată câștigătoare.”3
Cu privire la această chestiune, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) s-a pronunțat prin Hotârârea din 5 aplilie 2016 pronunțată în cauza C‑689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE) împotriva Airgest SpA4:
„Articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cale de atac principală introdusă de un ofertant care are un interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciat sau riscă să fie prejudiciat printr‑o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau a normelor de transpunere a acestui drept și prin care se urmărește excluderea unui alt ofertant să fie declarată inadmisibilă în temeiul normelor procedurale naționale care prevăd examinarea cu prioritate a căii de atac incidente formulate de acest alt ofertant.”
Pentru a decide în acest sens, Curtea a făcut referire la punctul 33 din Hotărârea Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), prin care s-a considerat că acțiunea incidentă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea căii de atac a unui ofertant respins în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuție în cadrul aceleiași proceduri, dat fiind că, într‑o asemenea ipoteză, fiecare dintre concurenți poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalți, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecția unei oferte legale.
De asemenea, făcând referire la punctul 34 din aceeași hotărâre, Curtea a interpretat, prin urmare, articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 în sensul că această dispoziție se opune ca o cale de atac a unui ofertant a cărui ofertă nu a fost selectată să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepției de inadmisibilitate invocate în cadrul căii de atac incidente a adjudecatarului, fără o pronunțare cu privire la conformitatea celor două oferte în discuție cu specificațiile caietului de sarcini.
Într‑o asemenea situație, CJUE de stabilit că fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obținerea unui anumit contract. Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către celălalt a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a celor doi ofertanți și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul.
-
Curtea de Apel Constanţa – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 152/CA din 24 aprilie 2013;
-
Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 2305 din 20 octombrie 2011;
-
Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 3811 din 01.07.2015;
-
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=c%25C4%2583i%2Bde%2Batac%2Bachizi%25C8%259Bii%2Bpublice&docid=175548&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=341024#ctx1
Neregulă constatată cu ocazia verificării unui contract având ca obiect servicii din categoria celor incluse anexa IIB din OUG nr. 34/2006
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – martie 2016
În privința serviciilor incluse în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006, legiuitorul a înțeles să reglementeze, la art. 16 din ordonanță, obligația autorității contractante de a aplica prevederile actului normativ incident numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la întocmirea unui caiet de sarcini, la publicarea unui anunț de participare și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).
Întrebarea la care dorim să răspundem în prezenta expunere privește situația în care autoritatea contractantă, deși intenționează să achiziționeze servicii din categoria celor de mai sus, întocmește o documentație de atribuire pe care o publică în SEAP, atașată unui/unei anunț/invitație de participare. Există oare obligația autorității contractante de a respecta în integralitate prevederile OUG nr. 34/2006?.
Din punctul nostru de vedere răspunsul nu poate fi decât unul negativ, astfel cum reise din prezentarea următoarei spețe.
Astfel, în urma verificării documentare a unui caz de suspiciune de neregulă, o echipa de control din cadrul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii având ca obiect achiziționarea serviciilor de instruire a personalului în domeniile: achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici (servicii încadrate în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006), a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.
Pentru a decide în acest sens, în cuprinsul notei de constatare a neregulilor întocmită la finalizarea controlului, s-a reținut că, autoritatea contractantă, deși avea obligativitatea aplicării doar a prevederilor art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, a ales ca, pentru atribuirea contractului, să aplice procedura de licitație deschisă, publicând în acest sens un anunț de participare, motiv pentru care s-a considerat că respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 a devenit obligatorie pentru autoritatea contractantă.
Împotriva actelor administrative emise ca urmare a finalizării controlului a fost promovată o cerere de chemare în judecată, acțiune admisă de către instanța de judecată, cu consecința anulării atât a notei de constatare a neregulilor, cât și a deciziei de soluționare a contestației formulată împotriva notei în discuție.
Pentru a decide în acest sens, instanța a reținut următoarele:
„În acest din urmă sens, Curtea reține că autoritatea publică pârâtă a pornit în procesul de emitere a actelor administrative litigioase de la premisa eronată că incumbă reclamantei obligația de respectare în integralitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu procedura de atribuire a contractelor ce se încadrau în Anexa IIB la O.U.G. nr. 34/2006.
Or, o asemenea concluzie a autorității de control nu își găsește un temei concret nici în legislația internă față de dispozițiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și față de dispozițiile Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului, astfel cum au fost interpretate dispozițiile sale relevante în jurisprudența instanței din Luxemburg.
După cum s-a arătat mai sus, autorității competente ce urmărește să atribuie un contract de formare personală îi revine obligația de a respecta doar dispozițiile art. 35-38 și art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 23 și 35 alin. (4) din Directiva 18/2004/CE. Nu îi revine deci autorității contractante să observe îndeplinirea cerințelor art. 75, 187, 188, 33 si 199 din O.U.G. nr. 34/2006 sau a dispozițiilor. art. 7, 8, 14 si 15 din HG nr. 925/2006 opuse de autoritatea pârâtă ca temei al aplicării corecției. (…) În esență, Curtea apreciază că anularea actelor administrative litigioase se impune prin prisma faptului că premisa esențială care stă la baza emiterii acestora este una greșită, MDRAP impunând (…) nerespectarea unor dispoziții legale din OUG nr. 34/2006 și HG nr. 925/2006 de care nu era ținută, aspect reflectat de altfel și în identificarea temeiurilor aplicării corecției cu raportare la dispozițiile Anexei nr. 1 la OUG nr. 34/2006.”
Aceeași interpretare a fost dată situației și de Curtea de Apel Brașov – Secția contencios administrativ și fiscal, în cuprinsul Sentinței civile nr. 48/F/2013 pronunțată în dosarul nr. 13/64/2013, rămasă definitivă prin Decizia nr. 4584/02.12.2014 a Î.C.C.J., fiind reținute următoarele:
„Contractul cu privire la care s-a stabilit corecția contestată a avut ca obiect servicii de formare ce fac parte din categoria celor incluse în anexa IIB din OUG nr. 34/2006, iar valoarea contractului a fost sub pragul de 125.000 Euro prevăzut de art. 57 alin. (2) astfel încât, în conformitate cu textul legal anterior menționat contractul nu era supus obligativității respectării ordonanței menționate. În situația în care legiuitorul ar fi dorit ca și aceste contracte să fie derulate cu respectarea anumitor dispoziții de principiu din ordonanța cadru, ar fi precizat în mod expres respectivele dispoziții aplicabile astfel cum a procedat cu contractele având ca obiect servicii de formare profesională incluse în anexa IIB din OUG nr. 34/2006 a căror valoare depășește pragul prevăzut de art. 57 alin. (2). În cazul acestor contracte s-a impus în mod expres obligativitatea respectării principiilor prevăzute de art. 2 din ordonanță. (…) Prin urmare, Curtea apreciază că normele de drept invocate ca temei al aplicării sancțiunii respectiv art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. B din H.G. nr. 925/2006 nu sunt incidente, neexistând obligația autorității contractante să respecte aceste prevederi. Faptul că autoritatea contractantă a înțeles să atribuie contractul în urma derulării unei proceduri de achiziție prin licitație deschisă nu determină incidența prevederilor legale anterior menționate.”
O astfel de decizie este corectă inclusiv din perspectiva legislației europene, respectiv a jurisprudenței CJUE.
Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 37 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii (act normativ în vigoare la data derulării achiziției), denumit „Publicarea neobligatorie”, „Atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în Anexa IIB se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4)”, fiind reglementat și dreptul autorităților contractante de a publica, în conformitate cu articolul 36 al aceleiași directive, anunțurile privind contractele de achiziții publice a căror publicare nu este obligatorie în temeiul prezentei directive.
La aceeași concluzie a ajuns și jurisprudența CJUE, în cuprinsul Hotărârii din 18 noiembrie 2010 pronunțate în cauza C-226/09 – Comisia Europeană împotriva Irlandei, având ca obiect „Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru – Directiva 2004/18/CE – Proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice – Atribuirea unui contract pentru servicii de interpretare și de traducere – Servicii cuprinse în anexa II B la directiva menționată – Servicii care nu sunt supuse tuturor cerințelor acesteia – Ponderea criteriilor de atribuire stabilită după prezentarea ofertelor – Modificarea ponderii în urma unei prime examinări a ofertelor depuse – Respectarea principiului egalității de tratament și a obligației de transparență”, fiind reținute următoarele:
„Trebuie amintit că, potrivit articolului 21 din directivă, „[a]tribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4)”. Din interpretarea coroborată a articolelor 21 și 23 și a articolului 35 alineatul (4) din directivă rezultă că, atunci când contractele privesc, precum în speță, servicii care fac parte din anexa II B la aceasta, autoritățile contractante sunt ținute să respecte numai normele privind specificațiile tehnice și să trimită Comisiei un anunț privind rezultatele procedurii de atribuire a acestor contracte. În schimb, celelalte norme privind coordonarea procedurilor prevăzute de această directivă, în special cele aplicabile obligațiilor de lansare a unei invitații de participare cu publicarea unui anunț prealabil și cele, prevăzute la articolul 53 din aceasta, privind criteriile de atribuire a contractelor, nu sunt aplicabile contractelor menționate. Astfel, în ceea ce privește serviciile care fac parte din anexa II B la directivă, aplicarea integrală a acesteia ar trebui, astfel cum se precizează în considerentul (19) al directivei, să fie limitată, pentru o perioadă tranzitorie, la contractele în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere. Cu toate acestea, autoritățile contractante care încheie contracte ce fac parte din anexa II B menționată, chiar dacă acestea nu sunt supuse normelor prevăzute de directivă referitoare la obligațiile de lansare a unei invitații de participare cu publicarea unui anunț prealabil, rămân supuse normelor fundamentale ale dreptului Uniunii și în special principiilor consacrate de Tratatul FUE în materia dreptului de stabilire și a liberei prestări a serviciilor.1 Or, potrivit unei jurisprudențe constante, coordonarea la nivelul Uniunii a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice urmărește să suprime obstacolele din calea liberei circulații a serviciilor și a mărfurilor și, prin urmare, să protejeze interesele operatorilor economici stabiliți într-un alt stat membru.2”
Aceeași concluzei a fost reținută și prin Hotărârea pronunțată în data de 17 martie 2011 în cauza C-95/10 Strong Segurança SA împotriva Município de Sintra, Securitas-Serviços e Tecnologia de Segurança, prin care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că:
„În continuare, trebuie subliniat că distincția care trebuie făcută între contractele de servicii după cum acestea sunt prevăzute în anexa II A sau în anexa II B la Directiva 2004/18 este deja semnalată foarte clar în considerentele acestei directive. Astfel, considerentul (18) al Directivei 2004/18 prevede că, în scopul punerii în aplicare a normelor acesteia, trebuie ca serviciile să fie împărțite în categorii și grupate în două anexe, II A și II B, în conformitate cu regimul la care sunt supuse. La rândul său, considerentul (19) al Directivei 2004/18 reflectă voința legiuitorului de a limita aplicarea integrală a acesteia din urmă, pe o perioadă tranzitorie, la contractele de servicii în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere, aceste contracte fiind cele pentru servicii prevăzute în anexa II A, și de a supune unui regim de monitorizare celelalte contracte, și anume cele pentru serviciile cuprinse în anexa II B, în decursul acestei perioade tranzitorii și înainte de luarea unei decizii privind aplicarea integrală a Directivei 2004/18 în cazul acestor contracte. Această împărțire a contractelor de servicii, prevăzută în considerentele menționate mai sus, este detaliată prin dispozițiile Directivei 2004/18. Astfel, articolul 20 prevede, pentru contractele care au ca obiect servicii cuprinse în anexa II A, aplicarea practic integrală a dispozițiilor acestei directive, în timp ce articolul 21 face trimitere numai la articolul 23 și la articolul 35 alineatul (4) și impune astfel, în ceea ce privește contractele de servicii prevăzute în anexa II B, „numai” obligația autorităților contractante referitoare la specificațiile tehnice privind astfel de contracte, precum și obligația acestora de a informa Comisia în ceea ce privește rezultatele procedurilor de atribuire a acestora din urmă. (…) Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se concluzioneze că sistemul instituit de Directiva 2004/18 nu creează în mod direct, în sarcina statelor membre, obligația de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor de achiziții publice de servicii cuprinse în anexa II B la aceasta din urmă. În ceea ce privește argumentația Comisiei potrivit căreia principiul general al „concurenței efective” propriu Directivei 2004/18 ar putea conduce la o astfel de obligație, trebuie să se sublinieze că, deși concurența efectivă constituie obiectivul esențial al directivei menționate, acest obiectiv, indiferent cât ar fi de important, nu poate conduce la o interpretare contrară textului clar al acestei directive, care nu menționează articolul 47 alineatul (2) din aceasta printre dispozițiile pe care autoritățile contractante sunt obligate să le aplice cu ocazia atribuirii de contracte referitoare la servicii cuprinse în anexa II B la această directivă. (…) Este necesar să se sublinieze că o abordare atât de extinsă a aplicabilității principiu lui egalității de tratament ar putea conduce la aplicarea altor dispoziții esențiale ale Directivei 2004/18 în cazul contractelor de servicii cuprinse în anexa II B la această directivă, de exemplu, după cum observă și instanța de trimitere, dispoziții care stabilesc criteriile calitative de selecție a candidaților (articolele 45-52), precum și criteriile de atribuire a contractelor (articolele 53-55). Aceasta ar implica riscul de a priva de orice efect util distincția dintre serviciile din anexele II A și II B operată de Directiva 2004/18, precum și aplicarea pe două niveluri a acesteia, potrivit exprimării folosite de jurisprudența Curții. (…) În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă. Totuși, delimitarea domeniului de aplicare al Directivei 2004/18 rezultă, astfel cum reiese din considerentul (19) al acestei directive, dintr-o abordare progresivă a legiuitorului Uniunii, care, deși nu impune aplicarea articolului 47 alineatul (2) din directiva menționată în cazul atribuirii unor contracte precum cel în cauză în acțiunea principală, pe perioada tranzitorie menționată în considerentul respectiv, nu interzice totuși unui stat membru și, eventual, unei autorități contractante să prevadă în legislația sa și, respectiv, în documentele referitoare la contract aplicarea dispoziției menționate mai sus în cazul unor astfel de contracte.
Având în vedere cele de mai sus, trebuie să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 2004/18 nu creează obligația, în sarcina statelor membre, de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor care au ca obiect servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă. Totuși, această directivă nu împiedică statele membre și, eventual, autoritățile contractante să prevadă în legislațiile lor și, respectiv, în documentele referitoare la contract o astfel de aplicare.”
Concluzionând, putem spune cu tărie că, atunci când autoritatea contractantă atribuie un contract având ca obiect servicii din categoria celor incluse în Anexa IIB din OUG nr. 34/2006 prin derularea unui proceduri de atribuire, acestă împrejurare nu determină incidența prevederilor legale anterior menționate în integralitate, prin publicarea unui/unei anunț/invitații de participare realizându-se, practic, respectarea principiilor legislației în domeniul achizițiilor publice.
1) Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda, C-507/03, Rep., p. I-9777, punctul 26. 2) Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda, C-507/03, Rep., p. I-9777, punctul 27
]]>Limitele reevaluării ofertelor – respingerea unei oferte declarată inițial admisibilă
Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – martie 2016
În prezentul articol ne propunem să abordăm o situație care a pus în dificultate de nenumărate ori autoritățile contractante, respectiv cazul în care, fiind învestit cu o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor admite calea de atac și decide reluarea procedurii de atribuire cu obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.
În considerarea faptului că, în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în prezentul articol ne-am propus să scoatem în evidență atitudinea pe care, din punctul nostru de vedere, ar trebui să o aibă autoritatea contractantă pentru a pune în executare decizia Consiliului astfel încât să fie respectate inclusiv principiile reglementate la art. 2 alin. (2) din actul normativ incident, în special pe cel al tratamentului egal.
În context, având a se pronunța cu privire la o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire, prin care au fost aduse critici deciziei autorității de a declara câștigător un ofertant care nu a putut justifica prețul aparent neobișnuit de scăzut, Consiliul o admite, anulează raportul procedurii și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente și a motivării din cuprinsul acesteia care conține inclusiv pașii pe care autoritatea contractantă era obligată să îi urmeze în procedura de reevaluare a ofertelor.
Pentru a decide în acest sens, reține organul de soluționare a contestațiilor că autoritatea contractantă a solicitat ofertantul declarat câștigător, care a inclus în propunerea financiară un preț aparent neobișnuit de scăzut, să indice în detaliu nivelul de salarizare a forței de muncă pentru personalul alocat, confirmată pe baza oricăror documente justificative. Întrucât prin răspunsul transmis ofertantul nu a inclus documentele justificative cum a solicitat autoritatea contractantă, Consiliul a apreciat că pentru oferta depusă de ofertantul respectiv au devenit incidente prevederile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, potrivit cărora oferta trebuia declarată ca fiind neconformă.
În partea finală a deciziei, Consiliul precizează explicit că: „Raportat la cele reținute în motivare, Consiliul […] va admite contestația […] anulează raportul procedurii și actele subsecvente și dispune reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente și a prezentei motivări (…)”, astfel că, reevaluarea ofertei declarate câștigătoare ar fi condus, practic, la încălcarea art. 280 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, întrucât în acest caz autoritatea contractantă nu ar fi respectat integral decizia Consiliului, ignorând cu bună știință aprecierile și motivările din cuprinsul deciziei respective.
Rezultă, astfel, că abordarea Consiliului a fost una fără echivoc, respectiv aceea că oferta declarată câștigătoare a devenit neconformă, datorită omisiunii de a prezenta documente justificative, și, pe cale de consecință, trebuia respinsă, fără ca în cuprinsul deciziei să se facă vorbire despre eventuala posibilitate acordată comisiei de evaluare de a solicita clarificări suplimentare.
Dacă din acest punct de vedere autoritatea contractantă nu putea întâmpina probleme în ceea ce privește punerea în executare a deciziei Consiliului, după reluarea procedurii de atribuire comisia de evaluare a constatat că, în ceea ce privește oferta care a fost clasată, inițial, pe locul II, situația este similară, sau chiar identică cu cea a ofertei cu privire la care Consiliul a reținut că nu a putut justifica prețul inclus în propunerea financiară.
Pentru ambele oferte s-au solicitat clarificări referitoare la prețul aparent neobișnuit de scăzut și ambii ofertanți au omis să prezinte același tip de documente justificative referitoare la nivelul de salarizare a forței de muncă.
În aceste condiții, întrucât decizia Consiliului a vizat explicit o acțiune a autorității contractante în raport cu modul de interpretare a art. 79 alin. (1) și 81 alin. (1) din HG nr. 925/2006, acțiune identică pentru cei doi ofertanți, dacă s-a acționat în mod eronat într-un caz, atunci aceeași motivație ar trebui să fie valabilă și pentru celălalt caz. De altfel, Consiliul a dispus reevaluarea ofertelor cu respectarea legislației incidente, iar asupra modului în care trebuie respectată legislația s-a pronunțat clar în motivarea deciziei.
Cu privire la limitele reevaluării ofertelor, jurisprudența Consiliului și a instanțelor de judecată este că, în urma reevaluării ofertelor, ulterior anulării raportului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă va putea descoperi și alte neconformități ale ofertelor depuse, care nu trebuie neglijate.
Astfel, pronunțarea unei decizii de către Consiliu și/sau instanță, nu poate fi interpretată ca o tranșare/rezolvare a tuturor aspectelor de legalitate cu privire la ofertele depuse în cadrul respectivei proceduri de atribuire, motivat de faptul că, atât Consiliul, cât și instanța nu se pot pronunța decât cu privire la aspectele cu care au fost legal învestite.
Este adevărat că cercetarea efectuată de către Consiliu și, ulterior, de către instanță, în situația formulării plângerii împotriva deciziei CNSC și în consecință, argumentația expusă în motivarea deciziei va viza doar anumite elemente ale ofertelor cu care Consiliul a fost învestit, însă legislația în domeniul achizițiilor publice nu prevede limitarea întinderii măsurilor de remedii a reevaluării ofertelor efectuate ulterior de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât actele emise de către aceasta în cadrul procedurilor de atribuire sunt acte administrative, înscrisuri care potrivit prevederilor legale pot fi revocate1.
Referitor la limitele reevaluării ofertelor în urma primirii unei contestații, Curtea de Apel Alba Iulia s-a pronunțat prin Decizia nr. 6704 din 16 octombrie 2012 în sensul că o autoritate contractantă poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme.
Potrivit deciziei Curții de Apel Alba Iulia, „În prima fază a procedurii de achiziție publică desfășurate de autoritate, oferta petentei a fost, într-adevăr, declarată conformă și câștigătoare. Fiind contestată procedura, autoritatea contractantă a procedat la anularea raportului procedurii, dispunând reevaluarea ofertelor. Această conduită a autorității contractante este prescrisă de art. 256 ind. 3 alin. (1) din ordonanță. Cu ocazia reevaluării ofertelor, autoritatea reapreciază ofertele depuse de competitori atât din punct de vedere al admisibilității lor, cât și al conformității cu fișa de date a procedurii, inclusiv cu cerințele caietului de sarcini. În acest sens, în limitele dispozițiilor legale incidente, autoritatea contractantă, motivat, cum este cazul în speță, poate declara una sau mai multe oferte drept neconforme, chiar dacă în prima fază le-a considerat conforme, fără ca o atare conduită să fie prin ea însăși abuzivă și să afecteze legalitatea actelor prin care se atestă o atare situație juridică.2”
În același sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București prin Decizia nr. 2077 din 06 octombrie 2011, reținând că anularea raportului procedurii de atribuire și dispunerea reevaluării ofertelor dă dreptul autorității contractante la o reevaluare completă a ofertelor sub toate aspectele, inclusiv să considere inadmisibilă o ofertă care inițial a fost considerată admisibilă.
Din cuprinsul hotărârii judecătorești pronunțate de Curtea de Apel București relevant a evidenția sunt următoarele:
„Astfel, se observă că, urmare a primei contestații formulate de intimata (…), prin decizia nr. (…) a Consiliului a fost admisă contestația, a fost anulat raportul procedurii nr. (…), prin care a fost declarată câștigătoare petenta (…), autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, precum și la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire. Or, ca urmare a anulării raportului procedurii de atribuire nr. (…), acest act nu mai poate produce absolut nici un efect, cu privire la nici un aspect, inclusiv cu privire la declararea ca admisibilă a ofertei intimatei. Este adevărat că, Consiliul a analizat doar condițiile în care oferta petentei (…) a fost declarată admisibilă și câștigătoare, în aceasta pentru că era ținut de limitele învestirii sale de către contestator. De vreme ce raportul procedurii nr. (…) a fost anulat, iar autoritatea contractantă a fost obligată la reevaluarea ofertelor, este evident că în cadrul reevaluării autoritatea contractantă urma a verifica și a face o nouă analiză a ofertelor, fără a putea fi ținută de cele stabilite printr-un act ce nu mai poate produce efecte (quod nullum est nullum producit effectum).3”
Tot în privința limitelor reevaluării ofertelor un răspuns aprofundat găsim în decizia Consiliului nr. 618 din 13 martie 2012, din considerentele căreia redăm următoarele pasaje, cu precizarea că problema ridicată era dată de faptul că, la reevaluarea ofertelor decisă de o instanță de judecată, autoritatea a respins ca inadmisibile toate ofertele (deși anterior le considerase admisibile), situație în care a anulat licitația:
„(…) Curtea de Apel București a dispus expres, prin dispozitiv, reevaluarea ofertelor, astfel încât S.C. T.R. S.R.L. nu are de ce să se plângă de reevaluarea propriei oferte. Din moment ce instanța nu a limitat în vreun fel cadrul reevaluării înseamnă că reevaluarea trebuie să acopere verificarea ofertei în toate privințele. Faptul că reevaluarea și-a avut la origine una sau mai multe deficiențe de la lege, reținute de instanță în decizie, nu presupune ipso facto că autorității i-ar fi interzisă o reevaluare atentă și completă a ofertelor operatorilor implicați. Dimpotrivă, pentru a se preveni o nouă evaluare greșită, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, îi era obligatorie comisiei responsabile desemnată de către autoritate verificarea completă a ofertelor rămase în competiție. Prin urmare, indiferent de ce consideră contestatoarea, la reevaluarea ofertelor autoritatea contractantă trebuie să reverifice in integrum și cu maximă atenție ofertele, astfel încât să se asigure că nu i-a scăpat neverificat nici un element dintre cele prestabilite. Orice alt comportament, manifestat de autoritate din motive de ignoranță, de neștiință sau de rea-intenție, încalcă atât principiul legalității actelor administrației publice, cât și principiul precauției administrației publice, exprimat prin sintagma <este de preferat să se evite o pagubă, decât să se producă un câștig>. Declararea drept admisibilă a unei oferte în contextul în care ea nu îndeplinește toate condițiile pentru a fi considerată admisibilă conduce, evident, și la încălcarea prevederilor privind principiul tratamentului egal în procedura achizițiilor publice (art. 2 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006). Contrar argumentației contestatoarei, în materia achizițiilor publice opțiunea autorității contractante de a își revizui și remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar și din oficiu, există oricând până la momentul finalizării achiziției prin semnarea contractului. Așadar, și din această perspectivă, în speță, autoritatea era îndrituită să își revizuiască actele atacate și să procedeze la reexaminarea legalității situației consemnate în acestea.”
Important de reținut este că, în conformitate cu prevederile art. 80 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 „Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanța de urgență.”
Din interpretarea acestor prevederi legale rezultă că autoritatea contractantă, prin intermediul comisiei de evaluare, este singura în măsură să respingă sau să admită o ofertă, iar aceasta decizie nu îi poate fi impusă de către CNSC sau instanța de judecată.
Această poziție a fost adoptată inclusiv de practica în domeniu, CNSC reținând prin decizia nr. 618/13.03.2012 următoarele:
„Cum instanța nu a interzis evaluarea totală a respectivelor oferte, autorității contractante nu numai că îi era permisă, ci îi era chiar impusă de lege. Nu se putea declara – asumată prin semnăturile membrilor comisiei de evaluare, a observatorilor din partea structurii Ministerului Finanțelor Publice și a conducătorului autorității contractante – o ofertă admisibilă și câștigătoare, știindu-se că ea nu respectă unele condiții impuse în documentația de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica acele condiții. Spre știință, trebuie subliniat că nici nu intră în competența instanței sau a Consiliului să interzică autorității contractante reevaluarea totală legală a calificării ofertantului și a conformității ofertei sale, întrucât ar însemna să interzică autorității să își îndeplinească obligațiile pe care i le atribuie legislația pe linie de achiziții publice și pentru care ea răspunde. Revine autorității contractante responsabilitatea pentru admiterea și declararea câștigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ținută să verifice admisibilitatea și conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/câștigătoare o ofertă care nu îndeplinește condițiile impuse (inacceptabilă sau neconformă), situația în care atrage răspunderea juridică a autorității pentru rezultatul nelegal (cât și a funcționarilor săi vinovați).4”
În procedura de reevaluare a ofertelor comisia de evaluare trebuie să țină cont de faptul că cele statuate de către Consiliu în cadrul deciziilor sale sunt circumscrise aspectelor în divergență cu care a fost sesizat și, prin urmare, este firesc ca în cuprinsul acestora să nu se facă referire la orice neconformitate sau abatere a ofertelor în contextul în care ea nu i-a fost supusă analizei. Faptul că reevaluarea și-a avut la origine una sau mai multe deficiențe de la lege, reținute de instanță și/sau de către Consiliu în cadrul deciziilor pronunțate, nu presupune ipso facto că autorității contractante i-ar fi interzisă o reevaluare atentă/riguroasă și completă a ofertelor operatorilor implicați. Dimpotrivă, pentru a preveni o nouă evaluare eronată, respectiv o nouă încălcare a normelor legale, devine obligatoriu ca membrii comisiei de evaluare desemnată de către autoritatea contractantă să verifice complet ofertele rămase în competiție5.
Cu alte cuvinte, nu se poate declara o ofertă admisibilă și ulterior eventual câștigătoare, în condițiile în care se cunoaște faptul că aceasta nu respectă unele cerințe/criterii impuse în documentația de atribuire, sub pretextul că nu s-ar mai putea verifica respectivele criterii/cerințe.
În domeniul achizițiilor publice opțiunea autorității contractante de a-și revizui și remedia propriile acte (cum ar fi raportul procedurii), chiar și din oficiu, există oricând până la momentul finalizării procedurii de atribuire prin semnarea contractului, autoritatea contractantă fiind, astfel, îndreptățită să-și revizuiască actele atacate și că procedeze la reexaminarea legalității situației consemnate în acestea.
Revenind la speța supusei analizei, în condițiile existenței unei situații similare între cei doi ofertanți, autoritatea contractantă a procedat la respingerea ca inacceptabilă și a ofertei clasate pe locul al II-lea, fără a proceda la solicitarea de clarificări suplimentare care nu ar fi condus decât la încălcarea flagrantă a principiului tratamentului egal. Regulile trebuie să fie aplicabile în mod similar pentru fiecare competitor, iar tratamentul acestora trebuie să fie egal și imparțial, elocventă în acest context fiind inclusiv jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene; astfel, în prima parte a paragrafului 27 din Decizia CJUE în cazurile C-21/03 și C-34/03 Fabricom vs Etat Belge, instanța europeană stabilește clar că „(…) principiul tratamentului egal cere ca situațiile comparabile să nu fie tratate diferențiat…”. În cazul C-19/00 SIAC Construction Ltd vs County Council of the County of Mayo, Curtea precizează în cuprinsul paragrafului 34 al Deciziei că „(…), ofertanții trebuie să fie în poziție de egalitate atât când își formulează ofertele, cât și atunci când acele oferte sunt evaluate de către autoritatea adjudecătoare.”
În cazul procedurii de atribuire în cauză, situațiile nu numai că au fost comparabile, dar au fost chiar identice, având în vedere că același tip de omisiune a fost constatat în cazul ambilor ofertanți, astfel că solicitarea de clarificări suplimentare ofertantului clasat pe locul ar fi condus, implicit, la un tratament diferențiat, aplicat pe parcursul evaluării, celor doi ofertanți.
De altfel, aceeași a fost și interpretarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (actuala Agenția Națională pentru Achiziții Publice) emisă la solicitarea autorității contractante pe parcursul derulării procedurii în discuție, concluzia fiind următoarea:
„(…) menționăm că respectarea principiului tratamentului egal că modalitatea de soluționare a situațiilor similare să fie aplicată identic tuturor operatorilor economici care participă la respectiva procedură de atribuire, mai exact decizia adoptată să fie aplicată, în mod unitar, tuturor operatorilor economici aflați în aceeași situație.”
Ne raliem practicii în domeniu care a reținut că, în etapa de reevaluare a ofertelor autoritatea are dreptul să ceară clarificări și să reevalueze toate ofertele, inclusiv să declare inadmisibilă o ofertă care inițial a fost considerată admisibilă, această atitudine nefiind interzisă de niciun text de lege în vigoare.
1) Revista de achiziții publice – „Reevaluarea ofertelor ca urmare a pronunțării unei decizii de către CNSC” – Florentina DRĂGAN – Consilier soluționare contestații – http://www.revista-achizitii.ro/index.php/reevaluarea-ofertelor-ca-urmare-pronuntarii-unei-decizii-de-catre-cnsc 2) Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. IV, Editura Hamangiu 2014, pag. 5 3) A se vedea în acest sens Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. III, Editura Hamangiu 2012, pag. 126 4) A se vedea în acest sens Dumitru-Daniel Șerban, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, vol. III, Editura Hamangiu 2012, pag. 129 5) A se vedea în acest sens Revista de achiziții publice – „Reevaluarea ofertelor ca urmare a pronunțării unei decizii de către CNSC” – Florentina DRĂGAN – Consilier soluționare contestații – http://www.revista-achizitii.ro/index.php/reevaluarea-ofertelor-ca-urmare-pronuntarii-unei-decizii-de-catre-cnsc
]]>Semnarea contractului de achiziție publică. Consecințe juridice în cazul în care instanța de judecată modifică decizia pronunțată de CNSC care a confirmat legalitatea actelor emise de autoritățile contractante în perioada de evaluare a ofertelor
Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA
Cornelia ANDREIANA – Avocat expert ahiziţii publice şi membru AEXA
Revista AEXA – februarie 2016
Una dintre problemele frecvente cu care se confruntă autoritățile contractante la finalizarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică și în contextul confirmării legalității actelor emise în perioada de evaluare a ofertelor de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), este reprezentată de consecințele juridice ce decurg din situația în care autoritățile contractante încheie contractul de achiziție publică cu ofertantul declarat câștigător ulterior comunicării deciziei de către CNSC, iar instanța de judecată competentă admite plângerea împotriva deciziei Consiliului.
Potrivit reglementării legislative actuale se impune în sarcina autorităților contractante să finalizeze procedura de atribuire prin semnarea contractului de achiziție publică după comunicarea deciziei de către CNSC. Pe de altă parte, se prevede dreptul oricărui operator economic de a formula calea de atac a plângerii împotriva deciziei CNSC care are ca obiect inclusiv verificarea actelor autorității contractante care stau la baza semnării contractului de achiziție fără posibilitatea solicitării suspendării procedurii de atribuire. În acest context, în practică au existat multe situații în care deciziile pronunțate de instanțele de judecată nu au mai putut fi puse în executare.
În cuprinsul prezentului articol vom încerca să dezbatem aceasta chestiune de drept prin indicarea textelor de lege incidente, așa cum acestea au fost modificate de-a lungul timpului și impactul acestora asupra soluțiilor pronunțate de instanțele de judecată.
Actuala legislație în domeniul achizițiilor publice reglementează, la art. 256³ alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, următoarele:
„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287¹² alin. (1) și la art. 287¹³ lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287⁷ se aplică în mod corespunzător.”
Cât privește termenele legale de așteptare, o primă referire o regăsim la art. 3 lit. v¹) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, acestea fiind termenele la care se face referire la art. 205 alin. (1) şi art. 206 alin. (3), după împlinirea cărora pot fi încheiate contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență.
Astfel, legiuitorul a statuat în mod imperativ la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, obligativitatea autorităților contractante de a respecta următoarele termene de așteptare:
-
11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)[1];
-
6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).
Important de avut în vedere este și faptul că există obligația din partea autorităților contractante de prelungi cu încă 5 zile aceste termene, în situația în care nu transmite comunicarea privind rezultatul aplicării procedurii și prin fax sau prin mijloace electronice.
Coroborând cele mai sus menționate, în prezent, dreptul autorităților contractate de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat prin raportare la două momente distincte, după cum rezultatul procedurii a făcut sau nu obiectul unei contestații adresate Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor:
-
În cazul în care rezultatul procedurii de atribuire nu face obiectul unei contestații adresate Consiliului, dreptul de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat la expirarea termenelor de la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, respectiv 206 alin. (3);
-
În cazul în care rezultatul procedurii de atribuire face obiectul unei contestații adresate Consiliului, dreptul de a semna contractul de achiziție publică poate fi exercitat numai după comunicarea deciziei Consiliului, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare.
Două probleme necesită lămuriri în privința respectării termenelor de așteptare mai sus arătate:
-
Ce se întâmplă dacă ne aflăm în prezența unei contestații formulate, în mod evident, peste termenele reglementate la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006;
-
Ce opțiuni are autoritatea contractantă în situația în care decizia Consiliului este atacată cu plângere în temeiul prevederilor art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
-
Referitor la prima situație, așa cum am arătat mai sus, legiuitorul a înțeles să reglementeze în mod imperativ dreptul autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, fără a face referire la vreun eventual viciu de primire în privința cererii formulate de persoana considerată vătămată de decizia autorității contractante.
Drept urmare, acordând prioritate principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus – „unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem”, considerăm că, indiferent dacă ne aflăm în prezența unei contestații depuse cu respectarea termenelor legale, autoritatea contractantă nu are dreptul de a semna contractul de achiziție publică înainte de comunicarea deciziei Consiliului.
-
Cea de-a doua situație suportă discuții aprofundate, aspect pentru care vom trece în evidență modificările legislative aduse prevederilor OUG nr. 34/2006 până la actuala formă a actului normativ incident.
În context, înainte de intrarea în vigoare a OUG nr. 76/2010 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006, primirea unei contestații de către autoritatea contractantă, pentru care nu s-a luat act de renunțare, conducea la suspendarea de drept a procedurii de atribuire până la data expirării termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului, contractul încheiat în perioada de suspendare fiind lovit de nulitate absolută.
Drept urmare, fiind suspendată de drept procedura de atribuire, era evident că autoritatea contractantă nu avea posibilitatea de a semna contractul mai devreme de expirarea termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului, aspect care lipsea, practic, de eficiență juridică prevederile art. 277 alin. (3) teza I din ordonanța de urgență, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul până la data expirării termenului prevăzut pentru depunerea plângerii împotriva deciziei Consiliului.
Interdicția autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică se prelungea în cazul în care decizia Consiliului era atacată cu plângere la instanța competentă, la art. 287⁷ alin. (1) din ordonanță statuându-se că, „Indiferent de decizia instanței cu privire la suspendarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu are în nicio situație dreptul de a încheia contractul înainte de soluționarea cauzei de către instanță”.
Limitarea dreptului autorității contractante de a semna contractul de achiziție publică a creat mai multe inconveniente, fiind necesară adoptarea de măsuri urgente pentru perfecționarea și flexibilizarea sistemului achizițiilor publice, în caz contrar existând riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor publice alocate, inclusiv a fondurilor comunitare, consecința cea mai gravă în acest caz reprezentând-o amânarea/întârzierea implementării unor proiecte de investiții majore, cu impact social și economic la nivel național sau local.
Acesta a fost motivul pentru care legiuitorul a înțeles să modifice OUG nr. 34/2006, în cuprinsul Notei de fundamentare a OUG nr. 76/2010 fiind reținute următoarele:
„Ca urmare a evaluării situațiilor apărute din practica aplicării actualului cadru legislativ, reglementările legale care determină disfuncționalități ale sistemului de rezolvare a contestațiilor constau în:
– prevederi care obligă autoritatea contractantă să nu încheie contractul în măsura în care decizia CNSC sau hotărârea primei instanțe de judecată a fost atacată;
(…)
-
posibilitatea „șicanărilor” din partea unor operatori economici care, constatând că nu au șanse de câștig, încearcă să tergiverseze încheierea contractului, prin contestarea repetată a procedurii de atribuire în fața CNSC (neexistând nicio sancțiune în acest sens) sau prin contestarea deciziei pronunțate de Consiliu sau a hotărârii primei instanțe de judecată.
(…)
În scopul flexibilizării sistemului achizițiilor publice, cu asigurarea funcționării acestuia în limitele stabilite prin Directivele Uniunii Europene în domeniu, precum și în urma situațiilor apărute din practica aplicării actualului cadru legislativ, a apărut necesitatea operării unei serii de modificări/completări ale dispozițiilor actuale care, în sinteză, vizează următoarele:
(…)
-
în cazul primirii unei contestații de către Consiliu/instanța de judecată, pentru care nu s-a luat act de renunțare, introducerea posibilității autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică/acordul cadru după pronunțarea deciziei CNSC/hotărârii instanței de judecată, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare (în funcție de valoarea estimată a contractului/acordului-cadru, 11 zile, respectiv 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul procedurii);”
Astfel, odată cu intrarea în vigoare a OUG nr. 76/2010, chiar dacă au fost abrogate prevederile referitoare la suspendarea de drept a procedurii de atribuire, legiuitorul a înțeles să completeze legislația în domeniul achizițiilor publice, fără a rezolva, însă, problema referitoare la limitarea dreptului autorității de a semna contractul de achiziție publică înainte de soluționarea cauzei de către instanță, articol nou introdus având următorul conținut:
„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau de către prima instanță de judecată, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunțarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor sau după pronunțarea hotărârii în primă instanță, dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) și la art. 287^13 lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 și 287^8[2] se aplică în mod corespunzător.”
Disfuncționalitățile prevăzute în nota de fundamentare la OUG nr. 76/2010 au fost eliminate odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 278/2010 privind aprobarea OUG nr. 76/2010 pentru modificarea și completarea OUG nr. 34/2006, ocazie cu care alineatul (3) al art. 256^3 din OUG nr. 34/2006 a fost modificat după cum am arătat mai sus, forma actuală având următorul conținut:
„În cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) şi la art. 287^13 lit. a). Dacă decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacată cu plângere, dispozițiile art. 287^7 se aplică în mod corespunzător.”
Revenind la problema supusă atenție, respectiv la opțiunile pe care le are autoritatea contractantă în cazul în care decizia Consiliului este atacată cu plângere în temeiul art. 281 din OUG nr. 34/2006, în momentul de față autoritatea contractantă:
-
fie procedează la semnarea contractului de achiziție publice, în cazul în care decizia Consiliului este una care permite;
-
fie așteaptă decizia instanței învestită cu soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului.
Prima opțiune suportă unele discuții, iar pentru aceasta ne vom raporta la soluția pe care a înțeles să o dea Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal într-o speță de acest gen.
Astfel, fiind nemulțumit de rezultatul procedurii de atribuire derulat la nivelul unei autorități contractante, respectiv de declararea ofertei sale ca fiind admisibilă, dar necâștigătoare, un ofertant s-a adresat Consiliului cu o contestație prin care a înțeles să critice decizia autorității prin care a fost declarat câștigător un competitor al său, solicitând următoarele:
„- Anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de (…);
-
Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de (…) de la etapa verificării admisibilității acesteia;
-
Anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.”
Procedând la analizarea contestației, Consiliul a pronunțat Decizia nr. (…) prin care a respins, ca nefondată, contestația și a dispus continuarea procedurii de atribuire”.
De precizat este că, ulterior etapei de evaluare a ofertelor finalizată prin declararea ofertei câștigătoare și pronunțării de către CNSC a deciziei de soluționare a contestației, autoritatea contractantă a procedat la semnarea contractului de achiziție publică.
Fiind nemulțumită de decizia Consiliului, persoana considerată vătămată de rezultatul procedurii de atribuire a formulat plângere în temeiul art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, solicitând instanței de judecată ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună:
-
Anularea raportului procedurii și a actelor subsecvente acestuia, inclusiv a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire;
-
Anularea deciziei prin care a fost declarată câștigătoare oferta depusă de (…);
-
Obligarea Autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de (…) de la etapa verificării admisibilității acesteia.
Soluționând plângerea împotriva deciziei Consiliului, Curtea de Apel București a dispus următoarele:
„(…) Admite în parte plângerea, astfel cum a fost formulată și precizată, împotriva (…). Modifică în parte decizia CNSC atacată în sensul că: Anulează în parte raportul procedurii, doar în ceea ce privește declararea ca admisibilă și câștigătoare a ofertei (…). Respinge cererea de intervenție voluntară accesorie a asocierii din urmă. Menține în rest decizia CNSC. RESPINGE ÎN REST PLÂNGEREA. Definitivă”.
În cauza suspusă analizei instanța de judecată a respins capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare, iar pentru a decide în acest sens, în considerentele hotărârii judecătorești au fost reținute următoarele:
„În consecință, se impune admiterea plângerii sub aspectele menționate, modificarea în parte a deciziei CNSC atacate și anularea în parte a raportului procedurii, doar în ceea ce privește declararea ca admisibilă și câștigătoare a ofertei (…).
Celelalte efecte ale admiterii plângerii, solicitate de petentă, acestea nu se mai pot produce, având în vedere, pe de o parte, încheierea contractului de lucrări nr. 11731/20.07.2015, iar pe de altă parte, prevederile art. 283 alin. (3) în referire la art. 287¹⁰ alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de care, după încheierea contractului de achiziție publică, anularea acestuia (ca act subsecvent raportului procedurii) și reluarea procedurii (prin reevaluarea ofertelor) nu mai pot interveni decât în cazurile speciale prevăzute de art. 287¹⁰ alin. (1) din OUG nr. 34/2006, care nu se regăsesc în prezenta cauză (fapt ce face inaplicabile alin. (2), alin. (3) și alin. (4) din art. 287¹⁰), astfel că petenta mai are doar posibilitatea de a obține despăgubiri în condițiile art. 286 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, sub rezerva dovedirii tuturor condițiilor legale proprii răspunderii civile.”
Pentru a motiva în fapt și în drept hotărârea sa, instanța de judecată a reținut că „(…) legiuitorul, prin maniera în care a înțeles să reglementeze căile de atac în materia achizițiilor publice, a înțeles să acorde preferință celerității în detrimentul legalității, chiar cu riscul plății de despăgubiri de către autoritatea contractantă pentru actele nelegale emise de aceasta.”
Considerăm că o astfel de soluție a avut în vedere faptul că, admiterea capătului de cerere privind reevaluarea ofertelor, ar conduce indirect la anularea întregii proceduri de atribuire, în condițiile în care a fost executată o parte din obiectul contractului.
Astfel, în cazul în care comisia din cadrul autorității contractante, după reevaluarea ofertei desemnate câștigătoare, va stabili o ofertă câștigătoare (oricare ar fi oferta), urmarea firească este că va trebui să se încheie un contract cu ofertantul declarat câștigător. Doar că acest contract de achiziție publică nu se va mai putea încheia pentru toate activitățile din documentația de atribuire, ci numai pentru cele care au rămas de executat.
În acest caz, însă, s-ar putea ajunge la anularea procedurii de atribuire, deoarece obiectul contractului de achiziție nu va fi identic cu cel care a fost descris prin documentația de atribuire publicată în SEAP la data inițierii procedurii de atribuire.
Considerăm că o astfel de situație ar afecta grav principiile reglementate de legislația în domeniul achizițiilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în special cel al nediscriminării, al transparenței și al tratamentului egal, nefiind posibil ca procedura de atribuire a contractului, precum și documentația de atribuire publicată în SEAP prin care operatorii economici interesați au fost informați inițial în legătură cu toate aspectele procedurii, inclusiv cele referitoare la obiectul contractului, să vizeze unele lucrări, iar contractul să se încheie pentru alte lucrări.
Tocmai pentru a evita o astfel de situație, precum și orice ale inconveniente pe care le-ar putea produce o eventuală hotărâre a instanței în situația în care este admisă plângerea formulată împotriva deciziei CNSC, este recomandabil ca autoritatea contractantă, atunci când procedează la semnarea contractului după comunicarea deciziei Consiliului, să analizeze în mod corespunzător atât motivele care au stat la baza formulării contestației/plângerii, cât și pe cele avute în vedere de Consiliu pentru a respinge contestația.
Nu trebuie omis nici faptul că, prin noua legislație referitoare la căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, legiuitorul a prevăzut dreptul autorității contractante de a suspenda aducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului și/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanță a hotărârii de soluționare a plângerii.
Încheiem prin a preciza că viitoarea legislație în domeniul remediilor și căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și pentru organizarea CNSC, păstrează regula potrivit căreia autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului privind soluționarea contestației.
[1] Conform Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L330/2015 au fost publicate Regulamentele (UE) cu nr. 2015/2340, 2015/2341 și 2015/2342, care modifică Directivele 2009/81/CE, 2004/17/CE și 2004/18/CE privitor la cuantumul noilor praguri valorice aplicabile în cadrul procedurilor de achiziție publică la nivel național.
Noile valori sunt următoarele:
– 135.000 de euro, înlocuind valoarea de 130.000 de euro prevăzută la art. 55 alin. (2) lit. a) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;
– 418.000 de euro, înlocuind valoarea de 400.000 de euro prevăzută la art. 55 alin. (2) lit. b) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;
– 5.225.000 de euro, înlocuind valoarea de 5.000.000 de euro prevăzută la art. 9 lit. c) şi la art. 51 alin. (1) lit. c), la art. 55 alin. (2) lit. c) şi la art. 57 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare;
Aceste modificări ale Directivelor intră în vigoare de la 1 ianuarie 2016 şi vor fi valabile şi aplicabile tuturor procedurilor lansate după acest moment. Regulamentul este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplica direct în toate statele membre. Aceste modificări sunt operate de către Comisia Europeana şi au un caracter regulat.
[2] Art. 287^8
(1) Indiferent de decizia instanței cu privire la suspendarea procedurii de atribuire, autoritatea contractantă nu are în nicio situație dreptul de a încheia contractul înainte de soluționarea cauzei de către instanță.
(2) În cazul în care hotărârea prin care instanța a soluționat cauza este comunicată înainte de expirarea termenelor prevăzute la art. 205 alin. (1) și la art. 206 alin. (3), inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287^12 alin. (1) și la art. 287^13 lit. a), autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după împlinirea termenelor respective.
(3) În cazul în care, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, autoritatea contractantă achiziționează produse, servicii sau lucrări defalcate pe loturi, prevederile alin. (1) sunt aplicabile numai asupra loturilor pentru care s-a formulat acțiune în justiție.
]]>Corecții Financiare – Responsabilul Tehnic cu execuția autorizat. Cerință de calificare restrictivă vs cerință de calificare legală
Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA
Revista AEXA – februarie 2016
Astfel cum am arătat și în primul număr al acestei reviste, beneficiarii fondurilor europene aferente programelor operaționale implementate în perioada 2007-2013 se confruntă din ce în ce mai des cu instituția corecțiilor financiare, aspect care afectează în mod substanțial atât bugetul acestora, cât și intenția organelor cu putere de decizie de a accesa, în viitor, fonduri nerambursabile.
Una dintre neregurile des întâlnite pentru care beneficiarii fondurilor europene au primit corecții financiare privește inserarea în cuprinsul documentației de atribuire a cerinței de calificare referitoare la responsabilul tehnic cu execuția autorizat în anumite domenii specifice obiectului contractului care urmează a fi atribuit, cerință de calificare apreciată de către organele de control din cadrul instituțiilor finanțatoare ca fiind restrictivă.
Astfel, intenționând să atribuie un contract de lucrări de o importanță deosebită finanțat prin fonduri nerambursabile, o autoritate contractantă a prevăzut în documentația de atribuire că, pentru a fi declarați admisibili, potențialii ofertanți aveau obligația de a face dovada că pot dispune de un responsabil tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții autorizat conform Ordinului nr. M.L.P.T.L. 777/2003.
În urma verificării documentare a unui caz de suspiciune de neregulă care a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în Raportul Autorității de Certificare și Plată (ACP), echipa de control din cadrul autorității de management a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii de atribuire organizată în vederea achiziţionării respectivelor lucrări, ar fi încălcat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice prin impunerea respectivei cerințe de calificare, motiv pentru care a fost aplicată o corecție financiară de 2% din valoarea contractului verificat.
Trebuie precizat faptul că, potrivit celor reținute în nota de constatare a neregulilor, procentul corecției financiare a fost stabilit ca urmare a consultărilor cu reprezentații Comisiei Europene (DG Regio) prin aplicarea principiului proporționalității.
Potrivit celor reținute în cuprinsul notei de constatare, „Interpretarea legislației în vigoare în ceea ce privește caracterul restrictiv al cerințelor de calificare și selecție se raportează la nivelul întregii piețe interne comune. Astfel, nu trebuie să existe o povară administrativă superioară ce să restricționeze posibilitatea participării acestora la procedurile de achiziție naționale. Prin impunerea certificării românești fără a lua în considerare documente echivalente, emise în alte state membre UE, AC a restricționat în opinia DGCP participarea la procedură.”
În același sens, echipa de control a susținut că „(…)[1] recunoaște necesitatea asigurării unui nivel de calitate și experiență a specialiștilor ce ar urma să activeze în cadrul proiectului datorită complexității deosebite a acestuia. Cu toate acestea impunerea unei certificări conform Ordinului nr. 777/2003, limitează potențialii specialiști la cei ce au o certificare românească.”
Totodată, s-a afirmat că „Solicitarea unei certificări emise de o autoritate românească, deși asigură standardul solicitat de beneficiar pentru operatorii economici de pe teritoriul României, restricționează participarea la procedura de achiziție a unor specialiști cu certificări echivalente de pe teritoriul Uniunii Europene din interiorul pieței interne comune”.
Nu putem fi de acord cu o astfel de interpretare dată de către autoritatea de management cerinței de calificare arătate mai sus, iar în susținerea punctului nostru de vedere considerăm că trebuie menționate următoarele argumente:
Asigurarea tuturor premiselor capabile să confere unei construcții calitatea necesară funcționării sale, este nu numai un drept, dar și o obligație ce revine autorității contractante care, în îndeplinirea acestei responsabilități, uzează, în mod diligent, de instrumentele instituite de legislația în domeniul calității în construcții, coroborată cu legislația în domeniul achizițiilor publice.
În acest sens, autoritatea contractantă, în aplicarea dispoziţiilor art. 176 lit. d), coroborate cu cele ale art. 188 alin. (3) lit. b) și c) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările, pentru asigurarea execuției contractului cu toate premisele de calitate necesare, are posibilitatea legală de a solicita îndeplinirea unei cerinţe minime de calificare privind responsabilul tehnic cu execuția lucrărilor (RTE) de construcții autorizat conform legislației naționale în vigoare (Ordinul nr.777/2003). Este evident faptul că necesitatea asigurării condițiilor de calitate în construcții constituie un deziderat prioritar care a fost preluat de legiuitor cu scopul clar al punerii la dispoziția beneficiarilor a unui instrument adecvat.
Mai mult, în conformitate cu dispoziţiile art. 187 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale”, iar potrivit alineatului (3) al aceluiaşi articol „Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficiența şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire”.
Cu alte cuvinte, prerogativa autorităţii contractante de a solicita potenţialilor operatori economici să facă dovada capacităţii lor tehnice şi/sau profesionale, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acestora, în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea lor, îi conferă dreptul de a stabili în cadrul documentaţiei cerinţele minime necesare care să garanteze beneficiarului lucrărilor achiziţionate că executantul are toate calităţile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.
Această afirmație este întărită şi de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare”.
Practic, legiuitorul, prin dispozițiile anterior menționate, a acordat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerinţe minime de calificare şi selecţie care să garanteze derularea în bune condiţii a contractului de achiziţie publică încheiat, prin limitarea dificultăţilor legate de îndeplinirea acestuia.
Cât privește necesitatea unei responsabil tehnic cu execuția în perioada de execuție a lucrărilor, în conformitate cu dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 10/1995, „Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii constituie obligaţia tuturor factorilor care participa la conceperea, realizarea şi exploatarea construcţiilor şi implică o strategie adecvată şi măsuri specifice pentru garantarea calităţii acestora”, iar potrivit alineatului (2) al aceluiași articol, „Agenţii economici care execută lucrări de construcţii asigură nivelul de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale, prin personal propriu şi responsabili tehnici cu execuţia atestaţi, precum şi printr-un sistem propriu conceput şi realizat.”
Totodată, potrivit art. 23 lit. c) din Legea nr. 10/1995 „Executantul lucrărilor de construcţii are următoarele obligaţii principale:
(…)
-
c) asigurarea nivelului de calitate conceput şi realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuţia atestaţi;”