Posted on by Florin Irimia

Limitarea accesului la achizițiile publice prin interpretarea restrictivă a noțiunii de „întreprindere”

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Potrivit dispozitiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, «Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii».

Ȋn temeiul acestor dispoziții, o societate civilă de avocați X a participat la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică de servicii juridice, depunând o garanție de participare redusă la 50% din valoarea stabilită prin documentație.

Împotriva procesului-verbal al ședinței de deschidere a formulat contestație un alt ofertant Y, solicitând Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să respingă ca inacceptabilă oferta depusă de ofertantul X, în baza art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006.

În motivarea contestației s-a susținut, în esență, că societățile civile de avocați nu se pot încadra în categoria întreprinderilor mici și mijlocii definită la art. 2[1] din Legea nr. 346/2004, fapt pentru care societatea civilă de avocați X nu putea beneficia de facilitatea prevazută de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, în sensul reducerii cu 50% a garanției de participare la procedura de atribuire.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) a respins ca nefondată contestația depusă de ofertantul Y și a dispus continuarea procedurii de atribuire. Prin decizia pronunțată, CNSC a reținut posibilitatea includerii societăților civile de avocați în categoria “întreprindere”, în sensul prevederilor Legii nr. 346/2004.

Această decizie a CNSC a fost atacată de ofertantul Y, iar curtea de apel competentă a admis plângerea, dispunând obligarea autorității contractante la respingerea ofertei depuse de societatea civilă de avocați X.

Soluția instanței de judecată s-a bazat pe o interpretare ad literam a legii, în sensul că societățile civile de avocați nu se încadrează în categoria societăților comerciale, a societăților cooperative, a persoanelor care desfășoară activități economice în mod independent sau a asociaților familiale autorizate. De asemenea, instanța a reținut că, potrivit Legii nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, societățile de avocați nu au dreptul de a efectua acte și fapte de comerț, motiv pentru  care nu ar fi îndeplinită cea de-a doua condiție impusă de art. 2 din Legea nr. 346/2004, condiție care se adaugă celei privind exercitarea unei activități economice.

În opinia noastră, o asemenea soluție pronunțată de instanță, bazată pe o interpretare restrictivă a legii, nu ține cont de Recomandarea nr. 2003/361/CE a Comisiei Europene care definește “întreprinderea” ca reprezentând “orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de forma sa legală” (art. 1 din Titlul I al Anexei la Recomandare).  Această recomandare a fost avută în vedere de către CNSC care a reținut asimilarea societăților de avocați cu întreprinderile, astfel cum acestea au fost definite de Comisia Europeană.

O opinie contrară, astfel cum este cea exprimată de instanța de judecată, echivalează, practic, cu lipsirea de substanță a intenției legiuitorului, atât național cât și european, de a facilita entităților mici și mijlocii dezvoltarea economică prin accesul la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. De asemenea, o asemenea interpretare conduce la o situație discriminatorie evidentă, defavorabilă entităților care exercită profesia de avocat, în raport cu alți prestatori de servicii.

În calitate de persoane fizice autorizate prin lege specială să presteze servicii juridice cu caracter economic, avocații se încadrează în categoria operatorilor economici definită de art. 3 lit. r) din OUG nr. 34/2006 ca reprezentând   “oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări – persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări”. În completarea acestor dispoziții, art. 1, alin. (8) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrari, de bunuri și de servicii, «Termenii „executant de lucrări”, „furnizor” şi „prestator de servicii” înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau orice entitate publică sau grup de astfel persoane şi organisme care prezintă pe piaţă o ofertă de realizare a unor lucrări şi opere, produse sau servicii». Este evident ca în această categorie se încadrează și avocații, prestatori pe piața de servicii juridice.

Pentru respectarea principiilor promovării concurenței, al nediscriminării și al tratamentului egal prevazute de normele legale (OUG nr. 34/2006, Directivele Europene 2004/17/CE si 2004/18/CE), este imperativ să se asigure accesul liber al avocaților la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

În calitate de operatori economici în înțelesul OUG nr. 34/2006, societățile de avocați ar trebui, pentru resepectarea egalității de tratament, să beneficieze de facilitățile de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică atunci când se încadrează în condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, în sensul că au un număr de angajați limitat și o cifră de afaceri redusă.

Conform Recomandării nr. 2003/361/CE sus-menționată, exercitarea unei activități economice reprezintă caracteristica esențială a întreprinderii. Prin urmare, factorul determinant în definirea unei entități ca fiind întreprindere este activitatea economică, iar nu forma juridică. Astfel, daca o activitate comercială este de principiu economică, nu este exclus ca și o activitate liberală, agricolă, artizanală sau de servicii publice să fie de asemenea economica. Având în vedere că avocații desfășoară o activitate liberală, constând în prestarea de servicii pentru care percep onorarii, este evident ca formele în care aceștia se organizează se încadreaza în categoria întreprinderilor.

Precizăm că jurisprudența comunitară este constantă în acest sens, confirmând Recomandarea Comisiei Europene nr. 2003/361/CE[2] în ceea ce privește calificarea avocaților ca întreprinderi.

Din păcate, deși în expunerea de motive care a stat la baza emiterii sale, Legea nr. 346/2004 face trimitere la Recomandarea sus-menționată, norma internă se îndepărtează de recomandare, limitând în mod nejustificat categoria întreprinderilor exclusiv la cele care desfăşoară activităţi comerciale, adică o sferă mai restrânsă a activităţilor economice.

Considerăm că, în speța prezentată, instanța trebuia să lămurească interpretarea normelor de drept intern (Legea nr. 346/2004) prin prisma Recomandării  nr. 2003/361/CE care a generat această reglementare. Un asemenea procedeu nu numai că este permis, dar chiar este impus, în caz contrar recomandările fiind lipsite de orice efect juridic. În acest sens s-a exprimat şi Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene care a decis că recomandările trebuie avute în vedere de către judecătorul naţional atunci când sunt în măsură să lămurească interpretarea unor dispoziţiile legale naţionale sau europene (a se vedea CJCE, 13 decembrie 1989, cauza Grimaldi/F.M.P., 322/88, Rec. Vol. III, p.203).

Observăm cum limitarea impusă de Legea nr. 346/2004, coroborată cu o interpretare restrictivă a instanței de judecată, are drept consecință negativă crearea unei situații discriminatorii pentru entitățile care, deși desfășoară activități economice, nu sunt autorizate să efectueze acte și fapte de comerț, discriminare care conduce la restricționarea accesului la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

[1] Art. 2. – În sensul prezentei legi, prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.

[2] A se vedea, in acest sens, CJCE, C-309/99 din 19 februarie 2002, Wouters, Salvebergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs (BV) c. Algemene Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap

]]>