Garanție de bună conduită. Posibilitate de constituire ulterior depunerii contestației. Regularizarea contestației. Termen depunere contestație. Modalitate de calcul. Tardivitate contestație.

Decizie CNSC selectată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, excepţia tardivităţii constituirii garanţiei de bună conduită, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia acesteia. Întrucât OUG nr. 51/2014 a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv la ……… iunie 2014, contestaţiile depuse începând cu această dată la CNSC sunt supuse prevederilor ei, situaţie în care se găseşte şi contestaţia de faţă. Conform OUG nr. 51/2014, art. 271 indice 1 : (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. […] (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii 6 contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă […]. Autoritatea contractantă fiind nemulţumită de faptul că societatea contestatoare nu a depus garanţia astfel cum avea obligaţia, odată cu contestaţia, a solicitat admiterea excepţiei nedepunerii garanţiei de bună conduită, context în care Consiliul are în vedere următoarele: – OUG nr. 51/2014 nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; – OUG nr. 51/2014 nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; – OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 51/2014, interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) – în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia]; – art. 200 alin. (2) C. proc. civ. interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse; – art. 33 alin. (2) din OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei. Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune în vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea. La art. 6 alin. (1) din Noul Cod de procedură civilă se prevede că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii. Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, Consiliul este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să accepte prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei şi la o dată ulterioară depunerii contestaţiei. În prezenta speţă, întrucât contestatoarea a prezentat dovada constituirii garanţiei în data de ………, garanţie care este acoperitoare, inclusiv dovada depunerii originalului la autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 271 indice alin. (3) din ordonanţă, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei odată cu depunerea contestaţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatoarei, astfel cum impune 271 indice 1 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul invocării în punctul de vedere de către autoritatea contractantă a excepţiei tardivităţii formulării acesteia, se reţine că societatea contestatoare susţine că a luat cunoştinţă de actul pe care îl reclamă (comunicarea rezultatului procedurii), la data de 01.04……….. Autoritatea contractantă, pe de altă parte, precizează că a transmis contestatoarei, comunicarea rezultatului procedurii nr. 96/………, prin email în data de ……… ora 15:36. Verificând actele aflate la dosarul cauzei, Consiliul stabileşte că ……… reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 indice 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestatoare de actul autorităţii contractante pe care aceasta îl consideră nelegal. Faţă de valoarea estimată a contractului de lucrări, de 3.955.362 lei, fără TVA [sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. c) din ordonanţă], Consiliul determină că termenul de depunere atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă, a contestaţiei privind procedura de atribuire este de cel mult cinci zile începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestatoare despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în ………. Astfel, socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă – zile – zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare], se constată că ultima zi pentru depunerea contestaţiei, împotriva rezultatului procedurii de atribuire era 05.04……….. Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţă sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi 8 autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256 indice 2 […] Astfel, Consiliul reţine că termenul de contestare era depăşit la data transmiterii, prin e-mail, a contestaţiei adresată Consiliului (……… ora 18:06), ultima zi pentru depunerea contestaţiei împotriva rezultatului procedurii de atribuire fiind 05.04……….. Consiliul s-a raportat la data de ……… pentru calcularea termenului de depunere a contestaţiei, având în vedere şi următoarele considerente. Susţinerea contestatoarei potrivit căreia contestaţia a fost corect introdusă în data de ………, având în vedere că prima zi de calcul era 02.04………. la care se adaugă cele 5 zile potrivit art. 256 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, nu poate fi reţinută de Consiliu, întrucât termenul nu începe să curgă de la începutul primei ore a zilei 02.04………., ci a zilei de 01.04………. (ziua următoare celei în care a fost primit actul atacat, respectiv ………), termen care se calculează conform art. 3 lit. z) din ordonanţă. De asemenea, susţinerea contestatoarei că actul atacat l-a primit în data de ………, după terminarea programului de lucru, nu poate fi reţinută, având în vedere că, pe de o parte, ora 15:36 nu poate fi apreciată ca fiind în afara orelor de lucru, iar pe de altă parte, contestatoarea nu a adus vreo dovadă în acest sens. Legat de programul de lucru al contestatoarei, afirmaţia sa cu privire la încetarea acestuia, apare ca una speculativă lipsită de susţinere şi în acelaşi timp, una lipsită de seriozitate în condiţiile în care contestaţia a fost transmisă Consiliului în data de ………, ora 06:06 PM, iar autorităţii contractante la ora 20:18:26. În cauză, data luării la cunoştinţă de rezultatul procedurii este data de ………, fiind lipsită de relevanţă data înregistrării documentului. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul reţine incidenţa tardivităţii reclamării comunicării rezultatului procedurii, contestaţia formulată de SC ……… SRL, lider al asocierii SC ……… SRL – SC ……… SRL, urmând a fi respinsă ca atare. Contestaţia fiind respinsă ca tardivă, Consiliul va respinge cererea de intervenţie formulată de SC ……… SRL. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii şi a fondului cauzei.

Decizie publicată în BO2016_750 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor

]]>