Experienţa similară a terţul susţinător analizată prin prisma întrebărilor preliminare din Cauza PARTNER (C- 324/14)

Ecaterina Milica Dobrotă, Vicepreşedinte AEXA

În majoritatea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, terţul susţinător a devenit o prezenţă constantă. Daca e benefică sau nu existenţa lui, abia în partea de implementare a contractului putem să observăm. E o întrebare dificilă care necesită un studiu amplu, mai ales asupra contractele ce nu se finalizează ori nu s-au finalizat la timp.

Ceea ce se dorea a fi excepţie prin art. 48 alin. 3) din Directiva 18 /2004[1] (respectiv ofertatul să facă dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacităţilor tehnice şi profesionale doar dacă resursele proprii nu sunt suficiente) se constată a fi o practică în licitaţii.

Fără acest terţ operatorul susţinut nu poate câştiga un contract, întrucât resursele primului sunt integrate în cele ale ofertantului, înainte de atribuirea contractului.

Acest mod de demonstrare a îndeplinirii cerinţelor de calificare nu se regăseşte numai în peisajul românesc, el poate fi întâlnit şi în alte state, cum ar fi în Italia, Spania, Polonia etc.

Problematica terţului o voi supune atenţiei prin intermediul unei speţe din Polonia- Cauza C-324/14 Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta[2], pentru care au fost date publicităţii, în 8 septembrie 2015, Concluziile Avocatului General al CJUE, Niilo Jääskinen.

Cauza în discuţie este interesantă atât din punct de vedere al interpretării resurselor pe care le poate pune la dispoziţie terţul susţinător al experienţei similare, dar şi din perspectiva cerinţelor de calificare ce trebuie îndeplinite, funcţie de numărul de loturi la care un ofertant doreşte să participe. Partea privind terţul va fi analizată în prezentul articol, iar pentru cea referitoare la loturi îndemn cititorii a lectura întreaga speţă C 324/14.

Cauza Partner are ca punct de pornire o procedură de atribuire iniţiată de Serviciul municipal de salubrizare din Varşovia, pentru atribuirea unui contract de achiziții publice privind „curățarea mecanică generală a șoselelor capitalei Varșovia în sezonul de iarnă și de vară în anii 2014-2017 – etapa I”(curățarea pe timp de iarnă constă în prevenirea formării gheții și în îndepărtarea acesteia prin presărarea de nisip cu sare și în deszăpezirea cu ajutorul plugurilor de zăpadă a drumurilor naționale, voievodale, districtuale și municipale pe care se efectuează transportul public urban).

Autoritatea contractantă a divizat contractul în opt loturi, care acopereau cartiere determinate ale Varșoviei și a permis depunerea unor oferte parțiale pe loturi, fără să limiteze numărul loturilor pentru care un operator economic putea prezenta oferte.

Autoritatea a impus, ca cerinţă de calificare la capacitatea tehnică şi profesională, o experienţă similară în ultimii trei ani anteriori expirării termenului de depunere a ofertelor, în lucrări de curățare a străzilor pe timp de iarnă cu o valoare totală a contractului de cel puțin 1 000 000 PLN (zloţi).

De asemenea, a precizat că, în măsura în care se depun oferte pentru mai mult de un lot al contractului, operatorul economic trebuie să dovedească faptul că execută lucrări corespunzătoare având o valoare a contractului în mod analog mai ridicată, și anume 1 000 000 PLN înmulțit cu numărul loturilor din contract pentru care a prezentat oferte. Astfel, un operator economic, care a depus oferte pentru opt loturi ale contractului, trebuia să facă dovada privind prestarea unor servicii corespunzătoare în valoare de cel puțin 8 000 000 PLN.

Operatorul economic Partner, în dovedirea experienţei similare, a prezentat 14 contracte, din care 12 sunt prestări proprii, iar pentru 2 a menţionat experienţa PUM Sp. z o.o. (denumită în continuare „PUM”), o societate cu sediul în Grudziądz (un oraș situat la aproximativ 227 km de Varșovia).  În demonstrarea modului de îndeplinire a cerinţei, ofertantul a ataşat angajamentul dat de PUM, în sensul „punerii la dispoziție a mijloacelor necesare”. Din angajament rezultă și modul de utilizare a resurselor puse la dispoziție, și anume: servicii de consultanță, care includ, printre altele, instruirea angajaților operatorului economic, precum și furnizarea de servicii de consultanță oferite operatorului economic, inclusiv asistență în soluționarea problemelor care ar putea interveni în cadrul executării contractului.

Autoritatea contractantă, în 11 martie 2014, a informat ofertantul Partner asupra eliminarii din competiţie, întrucât nu are mijloacele necesare pentru executarea contractului. Autoritatea nu a recunoscut experiența parțială deținută de PARTNER și l-a exclus de la participarea la procedură cu privire la fiecare lot din contract, în temeiul art. 24 alin. (2) punctul (4) din Legea privind achizițiile publice (Ustawa PZP), pentru motivul că acesta nu a făcut dovada îndeplinirii condițiilor de participare la procedură. De asemenea, a constatat că, având în vedere caracterul specific al lucrărilor de executat, cunoștințele necesare de topografie ale orașului, timpul necesar pentru atingerea standardului stabilit pentru întreținerea drumurilor pe timp de iarnă etc., îndeplinirea în mod corespunzător a obligației care ar rezulta din procedură nu ar fi posibilă fără participarea personală a PUM la executarea cerințelor contractului.

Partner a criticat respingerea sa la Krajowa Izba Odwoławcza (Camera naţională de recurs), reproşând autorităţii că a efectuat o verificare și o apreciere eronate ale ofertelor. Acesta a susținut că autoritatea contractantă nu a indicat în caietul de sarcini că deținerea cunoștințelor și a experienței poate fi îndeplinită numai în condițiile în care entitatea care pune cunoștințele și experiența la dispoziția Partner participă personal la executarea contractului și nici că experiența ar trebui să includă și cunoștințe topografice concrete.

În soluţionarea cauzei, Krajowa Izba Odwoławcza a adresat Curții 10 întrebări preliminare, din care, pentru prezentul articol, le voi reda doar pe cele edificatoare (2; 3; 4; 5; 6 şi 10):

2) “Art.48 alin. (3) coroborat cu art. 2 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că [...], la executarea contractului, operatorul economic poate să nu aibă nicio legătură sau poate avea numai legături slabe și nedeterminate cu aceste entități, și anume că poate executa contractul în mod independent (fără participarea unei alte entități) sau că o astfel de participare poate consta în «consultanță», «consultare», «formare» și alte măsuri similare? Sau art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că entitatea ale cărei capacități sunt menționate de operatorul economic trebuie să execute contractul în mod efectiv și personal, într-o măsură care să corespundă capacităților sale menționate?”

3)  “Art.48 alin. (3) coroborat cu art. 2 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că operatorul economic care dispune de experiență proprie, însă într-o măsură mai redusă decât dorește să indice autorității contractante (de exemplu, insuficientă pentru a prezenta o ofertă pentru executarea întregului contract), poate să menționeze, în plus, capacitățile altor entități pentru a și îmbunătăți șansele în cadrul procedurii de atribuire?”

4) “Art.48 alin. (3) coroborat cu art. 2 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, autoritatea contractantă poate stabili (sau chiar trebuie să stabilească) principiile pe baza cărora operatorul economic poate menționa capacitățile altor entități, de exemplu, modul în care cealaltă entitate trebuie să participe la executarea contractului, modul în care capacitățile operatorului economic pot fi legate de capacitățile celeilalte entități, aspectul dacă cealaltă entitate răspunde solidar cu operatorul economic pentru buna executare a contractului în măsura în care operatorul economic se întemeiază pe capacitățile celeilalte entități?”

5) Principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici, prevăzut la art. 2 din Directiva 2004/18, permite o menționare a capacităților unei alte entități în conformitate cu art. 48 alin.(3) din directivă, în cadrul căreia se însumează capacitățile a două sau a mai multe entități, care nu dispun de capacitățile cerute de autoritatea contractantă în ceea ce privește cunoștințele și experiența?

6) “[…] principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici, prevăzut la art. 2 din Directiva 2004/18, permite o interpretare a art. 44 și a art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 în sensul că îndeplinirea condițiilor de participare la procedura de atribuire, stabilite de autoritatea contractantă, poate fi doar formală în scopul participării la procedură și independent de calificările efective ale operatorului economic?”

10)  “La interpretarea dispozițiilor Directivei 2004/18 se poate utiliza ca ghid de interpretare conținutul dispozițiilor, precum și al considerentelor Directivei 2014/24 […], în pofida faptului că termenul de transpunere a acesteia din urmă nu a expirat încă, în măsura în care această directivă clarifică anumite prezumții și intenții ale legiuitorului Uniunii Europene și nu contravine dispozițiilor Directivei 2004/18?”

În esenţă, întrebările 2, 3, 5 şi 6 se referă în principal la trei aspecte:

I. dreptul unui ofertant de a menționa resurse externe pentru îndeplinirea cerințelor contractului, în ceea ce privește capacitățile tehnice și/sau profesionale;

II. posibilitatea efectivă de a utiliza capacitățile menționate de terți și

III. dacă aceste capacități sunt transferabile în sensul că pot fi menționate, având în vedere natura și obiectivul contractului în cauză.

Pentru a formula răspunsuri la întrebările preliminare, cauza a fost analizată prin prisma celor trei aspecte esenţiale, mai suscitate,  exprimându-se următoarele puncte de vedere.

Referitor la pct. I: în concluzii se arată că operatorii economici au dreptul de a alege această metodă pentru îndeplinirea criteriilor de selecție, cu condiția de a putea dovedi că au efectiv la dispoziția lor resursele celorlalte entități în cauză necesare pentru executarea contractului respectiv[3].

Referitor pct II: ofertanții care apelează la capacitățile altor entități au sarcina de a dovedi autorității contractante că au posibilitatea să le utilizeze în mod efectiv. Pe de altă parte, autoritatea contractanta are obligaţia de a verifica îndeplinirea cerințelor de către ofertanți. Altfel spus, o autoritate contractantă are obligația de a se asigura că ofertantul câștigător este efectiv capabil să execute contractul în mod corespunzător. Scopul Directivei 2004/18, privind participarea terților la executarea contractelor de achiziții publice, este de a evita situația în care o întreprindere ar avea dreptul să primească un contract chiar dacă nu deține mijloacele necesare pentru executarea sa. Directiva 2004/18 se opune unei aprecieri pur formale de către autoritatea contractantă a probelor furnizate de un ofertant, din cauza obligațiilor care îi revin. Aşadar, nu este acceptabil ca ofertanții să menționeze capacitățile unor terți dacă procedează astfel, doar în scopul de a îndeplini în mod formal condiția privind capacitatea minimă prevăzută în anunțul de participare.

Referitor pct. III: transferabilitatea capacităților tehnologice se referă la problema dacă tehnologia sau know –how-ul pot fi transferate în mod efectiv de la un operator economic la altul, de exemplu, prin consultări și prin furnizarea de consiliere. În procedura principală, problema privește dacă posibilitățile tehnologice ale societății PUM erau transferabile către PARTNER, fără ca primul operator economic menționat să participe el însuși în mod direct la executarea contractului. Litigiul nu se referă pur și simplu la adăugarea unor capacități similare la cele pe care PARTNER le deține deja.  Funcţie de fiecare tip de contract, executarea presupune un asemenea grad de dificultate tehnică încât trebuie să fie realizat de terțul care deține cunoștințele de specialitate relevante, dacă se menționează capacitatea sa, nefiind suficient ca acesta din urmă să ofere doar asistență și consiliere, iar angajamentul relevant să fie executat de ofertantul însuși.

Ca urmare a observaţiilor formulate în cadrul analizei cauzei, s-au emis următoarele concluzii:

• „[…] a doua, a treia, a cincea și a șasea întrebare: Natura raporturilor juridice dintre operatorul economic și entitatea terță este irelevantă, dar operatorul economic trebuie să poată dovedi autorității contractante că dispune efectiv de toate mijloacele necesare pentru executarea termenilor contractului. Un ofertant poate să menționeze capacitățile altor entități pentru a dovedi posibilitățile sale tehnologice și/sau profesionale, sub rezerva limitărilor care decurg din natura și din obiectivul contractului care trebuie să fie executat.”

• a patra întrebare: „[…] în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, autoritatea contractantă este obligată să precizeze orice condiție care se opune invocării art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 de către operatorii economici pentru a demonstra îndeplinirea cerințelor privind nivelul minim de capacităț Autorității contractante îi este interzis în mod normal să stabilească în anunțul de participare sau în caietul de sarcini condiții sau principii privind aspectul dacă ofertanții pot să menționeze capacitățile altor entități și modul în care ei pot să facă acest lucru.”

• a zecea întrebare: „Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice, în pofida faptului că termenul de transpunere a Directivei 2014/24 nu a expirat încă, însă doar în măsura în care această directivă codifică jurisprudența referitoare la aplicarea Directivei 2004/18 sau adaugă detalii la aceasta, iar dispozițiile relevante ale Directivei 2014/24 nu contravin Directivei 2004/18 și nici nu stabilesc norme sau condiții obligatorii în detrimentul operatorilor economici.” Aplicarea dispoziţiilor Directivei 2014/24/UE trebuie să respecte principiul securității juridice, ce interzice aplicarea retroactivă a unui instrument care nu este aplicabil ratione temporis. Directiva 2014/24 poate avea rol de ghid, până la transpunere, doar dacă prin dispoziţiile ei legiuitorul a urmărit armonizarea legislației și a jurisprudența existente, iar nu divizarea acestora.

Din cazul prezentat trebuie să reţinem cel puţin următoarele conduite ce trebuie adoptate de operatorii economici şi de comisiile de evaluare, atunci când se apelează la capacităţilor altor entităţi, respectiv se invocă terţul susţinător pentru experienţa similară:

• ofertantul are obligaţia de a demonstra autorității contractante că are posibilitatea să utilizeze resursele terţului în mod efectiv (mai mult, terţul fiind chiar obligat să intervină în execuţie);

• în analizarea ofertei, comisia de evaluare nu trebuie să rămână în pasivitate, rezumându-se doar la o analiză pur formală a documentelor terţului. Autoritatea trebuie să se asigure că ofertantul va dispune, în mod efectiv, de resursele terţului[4].

Astfel, în cazul dat, conduita autorităţii a fost corectă, demonstrând că terţul nu are cum să intervină, de la 227 de km, în îndeplinirea contractului, respectiv să pună la dispoziţie resursele sale pentru executarea corectă a serviciilor.

Prin multitudinea de cazuri soluţionate de CJUE, până la data acestei speţe, se pare că se clarifică, în mare parte, ce obligaţii revin atât ofertantului, dar şi autorităţii contractante, atunci când se invocă un terţ pentru experienţa similară.  Obligaţia principală a ofertantului fiind chiar cea de a executa partea de contract pentru care acordă susţinerea.

Acestă interpretare o regăsim, mai nou, şi în legislaţia românească, la art. 181 alin. (2) în Proiectul de Lege privind achiziţiile publice[5] „Operatorul economic are dreptul să invoce susţinerea unui/unor terţ/terți în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale prevăzute la Art. 178 lit. g) doar dacă terţul va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.”

Însă o problemă nelămurită este cea a susţinerii cifrei de afaceri.

Dacă pentru experienţă se solicită a fi puse efectiv la dispoziţie resurse, pentru cifra de afaceri rămân incerte mijloacele de care poate dispune ofertantul, respectiv pe care le poate disponibiliza terţul. E suficient un angajament (în esenţă, o hârtie) pentru a se susţine, în mod real, o cifră de afaceri, de exemplu, de 1.000.000 lei?

În Proiectul de Lege privind achiziţiile publice, demonstrarea susţinerii cifrei de afaceri este redată la  181 alin. (3): „În cazul în care operatorul economic îşi demonstrează situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi/sau profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1) și (2), de către unul sau mai mulţi terţi, atunci operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele necesare, prezentând un angajament în acest sens din partea terţului/terților.”

 ***

[1] Art. 48 alin. (3): După caz și pentru un contract determinat, un operator economic poate menționa capacitățile altor entități, indiferent de ce caracter legal au relațiile dintre el și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.

[2] www.curia.europa.eu/juris

[3] Concluziile prezentate în cauza Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino- C 94/12: “Ofertantul trebuie sa dovedeasca autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesa necesare pentru executarea contractului respectiv”.

[4] A se vedea Instrucţiunea ANRMAP nr.1/2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

[5] http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/proiecteachizitii/Lege_achizitii_publice_12112015_ANAP.pdf