Despre utilitatea unei directive privind concesiunile de servicii

Avocat Florin IRIMIA

În comunicarea intitulată “Un act pentru piaţa unică” (“Single Market Act”) din data de 28 octombrie 2010, Comisia Europeană a anunţat adoptarea, până la sfârşitul primului semstru al anului 2011, a unei iniţiative legislative având ca obiect concesiunea de servicii. Ideea nu este nouă, dacă luăm în considerare faptul că, încă din 2005, într-o comunicare privind parteneriatul public-privat şi dreptul comunitar al achiziţiilor publice şi al concesiunilor, Comisia Europeană considera ca fiind insuficientă legislaţia în vigoare în materie de concesiuni.

Această opinie are la bază regimul juridic european original al concesiunilor de servicii. Astfel, deşi achiziţiile publice şi concesiunile de lucrări sunt reglementate de mai multe directive (2004/17/CE, 2004/18/CE, 2007/66/CE), niciun text comunitar nu se aplică în mod expres concesiunilor de servicii. Doar Directiva 2004/18/CE le defineşte pentru a le distinge de achiziţiile publice de servicii.

În această situaţie, trebuie văzut dacă această particularitate a concesiunilor de servicii se mai justifică astăzi şi ce valoare adaugată am putea aştepta de la o nouă directivă în acest domeniu.

Din punct de vedere juridic, concesiunile diferă de achiziţiile publice prin faptul că operatorul economic îşi asumă în tot sau în parte riscul economic afererent exploatării unui bun sau serviciu. În cazul achiziţiilor publice, prestatarul este remunerate în funcţie de un preţ fixat în avans şi plătit direct de către autoritatea contractantă.

Din perspectivă politică, în timp ce achiziţia publică clasică este privită ca o simplă tehnică de cumpărare, concesiunea este percepută diferit ca reprezentând un veritabil parteneriat între o persoană publică şi un operator economic căruia îi este delegat un serviciu public.

Aceste deosebiri explică şi diferenţele de regim juridic aplicabil concesiunilor. Astfel, în timp ce procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică se supun unor reguli riguroase în materie de publicitate, transparenţă sau a criterii de atribuire, concesiunile beneficiază de un cadru juridic  comunitar mai suplu. Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări, deşi intră în sfera de aplicare a directivelor din anul 2004, nu este la fel de strict încadrată ca în cazul contractelor de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte concesiunile de servicii, astfel cum am precizat anterior, acestea sunt excluse din dispoziţiile directivelor. Această excludere nu echivalează însă cu un vid juridic, în condiţiile în care concesiunile de servicii se supun regulilor şi principiilor instituite prin tratatele de constituire ale Uniunii Europene cât şi prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene. Astfel, autorităţile contractante trebuie să respecte principiile nediscriminării şi egalităţii de tratament, al transparenţei, al recunoaşterii reciproce şi al proporţionalităţii. Respectarea principiilor în cauză impune asigurarea unui cadru concurenţial adecvat, ulterior adoptării măsurilor de publicitate. De asemenea, este obligatoriu ca toţi ofertanţii trebuie să aibă la dispoziţie aceleaşi informaţii pentru a-şi întocmi oferta.

Aceste reguli fiind respectate, concedentul are libertatea să opteze pentru procedura de atribuire pe care o consideră cea mai potrivită şi, în special să negocieze cu operatorii economici selectaţi, cu condiţia respectării caietului de sarcini iniţial.

Totuşi, în opinia Comisiei, absenţa unei directive speciale în materie de concesiune de servicii prezintă în acest moment mai multe inconveniente decât avantaje. Astfel, comunicările anterioare ale Comisiei de interpretare şi de încurajare a aplicării principiilor comunitare sus-menţionate nu au fost suficient de bine recepţionate de către autorităţile contractante şi operatorii economici. Din cauza caracterului prea general al tratatelor şi al complexităţii prea ridicate a jurisprudenţei, s-a creat o insecuritate juridică accentuată care blochează acest tip de parteneriat public-privat chiar în momentul în care autorităţile publice caută investiţii de durată în domenii strategice. Din această perspectivă, adoptarea unei directive europene se dovedeşte necesară. Un avantaj incontestabil ar consta în extinderea domeniului de aplicare al Directivei 2007/66/CE referitoare la căile de atac în materie de achiziţii publice, ceea ce ar ameliora securitatea juridică.

Totuşi, există şi argumente în defavoarea adoptării unui text de lege care să reglementeze în mod special concesiunile de servicii. Astfel, Parlamentul European a considerat ca fiind inutilă o astfel de iniţiativă, în măsura în care nu s-a demonstrat că lipsa unor reglementări speciale ar fi afectat funcţionarea pieţei unice.

De asemenea, trebuie ţinut cont şi de faptul că anumite state europene (ca de exemplu Franţa şi România) au adoptat deja reglementări specifice concesiunilor de servicii publice care respectă principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, lăsând totuşi autorităţilor publice libertatea de a negocia cu operatorii selectaţi, prin alegerea unor proceduri de atribuire care permit negocierea (negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dialogul comptetitiv). Mai mult, beneficiile Directivei “remedii” 2007/66/CE au fost deja extinse şi la concesiunile de servicii, chiar şi în lipsa unei constrângeri comunitare în acest sens. Spre exemplu, în România, dispoziţiile OUG nr. 34/2006 referitoare la contestaţiile în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt aplicabile şi în materie de concesiuni de lucrări sau servicii.

În aceste condiţii, există riscul ca, prin adoptarea unei directive în materie de concesiuni de servicii, să se ajungă la o reglementare excesivă, astfel cum s-a întâmplat în domeniul achiziţiilor publice.

]]>