Ordinul ANRMAP nr.509/2011- între explicitare şi restricţionare

Apariţia Ordinului ANRMAP nr.509/2011 (denumit în continuare “Ordin”) poate fi considerată, la o primă lectură, ca benefică atât autorităţilor contractante cât şi operatorilor economici.

Unele prevederi aduc lumină în aplicarea OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006 (denumite în continuare “Ordonanţă” şi “Hotărâre”), dar altele conţin restricţii, venind în contradicţie cu legislaţia în domeniu.

Voi dezbate, din cadrul Ordinului, numai problematica experienţei similare, detaliată în Anexele nr.1 şi 2.

Un  prim subiect:  valorile solicitate pentru experienţa similară.

În Anexa nr. 1 a Ordinului, la capitolul destinat Contractelor de furnizare/ coloana Formulări nerestrictive, se recomandă solicitarea „cel puţin a unui document […]  sau a unui număr maxim de documente […] prin care să se confirme livrarea de produse a căror cantitate/ valoare să fie de ………. . Nota: Cantitatea / Valoarea solicitată trebuie să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată.”

Idem capitol contracte servicii / lucrări.

La prima impresia, clarificarea adusă de Ordin pare a fi în ajutorul părţilor implicate în procedură.

Dar reglementarea mai sus menţionată încalcă, de fapt, precizarea de la art.9 lit. a) din HG nr.925/2006 “suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”.

Prin Hotărâre se permite accesul la procedură a tuturor operatorilor economici ce au furnizat/ prestat/ executat de cel puţin …….

Însă Ordinul permite accesul la procedură doar a operatorilor economici care au furnizat/ prestat/ executat doar de valoarea……

Observaţia din notă are rol numai de a atrage atenţia că valoarea ce urmează a fi înscrisă să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată. Autoritatea e nevoită, însă, a înscrie o valoare fixă.

Câţi operatori economici există într-un domeniu care au realizat contracte strict de valoarea….?

Diferenţa dintre cele două acte normative este de natură matematică: în Ordin se cere o valoare de.., adică egală cu ceva, iar în Hotărâre se cere o valoare cel puţin egală cu…

Exemplu de interpretare: prin transpunerea în practică a textului din Ordin se poate solicita prezentarea a cel puţin două contracte de 2.500.000 lei.

În evaluare, comisia va compara înscrisurile din documentele prezentate de ofertant cu cerinţele de calificare.

Dacă ofertantul va prezenta două contracte de 2.632.000 lei, conform Ordinului, comisia va fi obligată să-l respingă, întrucât s-au solicitat documente cu valoare strictă de 2.500.000 lei.

Prin prisma Hotărârii, comisia de evaluare trebuia să accepte acele valori cel puţin egale cu 2.500.000 lei. Deci, prin prezentarea celor două contracte de 2.632.000, cerinţa era îndeplinită.

În prezent, se constată că ANRMAP respinge documentaţiile de atribuire pe motiv că nu se respectă prevederile Ordinului. Dar totodată, în repetate rânduri, nu a validat anunţurile pe motiv că au fost solicitate sume exacte, fără a se menţiona expresia „cel puţin egală cu…”.

Aplicând Ordinul, cum trebuie formulată cerinţa pentru a fi publicată documentaţia de atribuire?

Un al doilea subiect: susţinerea experienţei similare.

În Anexa nr.2 din Ordin, legiuitorul ajută la înţelegerea cerinţelor de calificare, printr-o abordare tabelară.

La coloana Capacitatea tehnică şi profesională, pentru “Oferta comună+ susţinere”, se detaliază modul de acceptare a experienţei similare: “Cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător”.

În nota de subsol a Anexei nr. 2 s-a înscris: ”Indiferent dacă există un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţa privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către o singură persoană, respectiv un singur terţ susţinător”. Text ce ridică multe semne de întrebare.

Analizăm următorul caz practic: în vederea atribuirii unui contract de lucrări de drumuri, autoritatea contractantă a solicitat la experienţă similară prezentarea cel puţin a câte unui contract de: lucrări de drumuri, lucrări de gaze, lucrări de apă şi canalizare.

În practică există cazuri mult mai complexe, cu lucrări ce includ diverse domenii, cu un număr foarte redus de executanţi.

În lumina Anexei  nr.2 din Ordin, “Cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător” se interpretează astfel: dacă ofertantul este susţinut pentru experienţa similară, terţul trebuie să fi executat doar el cele 3 tipuri de contracte.

Dar nu cumva Ordinul devine mai restrictiv decât Hotărârea şi Ordonanţa?

După părerea mea, restricţia este evidentă: câţi operatori economici există pe “piaţa” construcţiilor ce au realizat, fiecare, cele 3 tipuri de lucrări?

Unii ar spune că ofertantul şi susţinătorul ar fi trebui să fi devenit asociaţi în procedură, pentru a fi luate în comun experienţele similare.

Dar de ce să devină asociaţi, atâta vreme cât Hotărârea şi Ordonanţa permit susţinerea? La prezenta ofertă, viitorul susţinător nu doreşte să se angajeze într-o asociere.

Astfel, Ordinul în loc să ajute, din contră, va pune autoritatea contractantă chiar în imposibilitatea atribuirii unui contract (neexistând poate niciun operator economic cu toată experienţa pentru cele 3 lucrări) sau, în caz de aplicare strictă, va permite o eventuală sancţionare de către organismele de control pentru neaplicarea legislaţiei.

O interpretare corectă a Ordinului trebuie să plece, mai întâi, de la analiza morfologică a frazei “Cerinţa privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător” : atât subiectul “cerinţa” cât şi complementul “experienţa” sunt la singular.

După cum se ştie, în cadrul oricărei documentaţii pot exista, mai multe experienţe similare pentru o singură cerinţă.

În cazul mai sus menţionat consider a fi vorba despre o singură cerinţă cu 3 experienţe similare.

Dacă legiuitorul ar fi dorit, numai aplicând reductio ad absurdum, ca experienţele aferente unei cerinţe, să fie îndeplinite de un singur susţinător, prevederea ar fi trebuit formulată în modul următor: “Cerinţa privind experienţele similare va fi îndeplinită…” Dar morfologic, deja avem de a face cu un complement la plural, deci o altă interpretare.

Concluzionând: unde există mai multe tipuri de experienţe similare, fiecare în parte poate fi susţinută în mod distinct de către un susţinător. În cazul de faţă, fiecare tip de contract trebuie considerat o experienţă de sine stătătoare. Dar cu respectarea recomandării din Ordin: experienţa pentru un singur tip de contract să fie îndeplinită integral de un singur susţinător.

De exemplu, ofertantul are dreptul de a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare în oricare din combinările următoare:

– un contract de lucrări de drumuri executat de ofertant şi restul de 2 lucrări prezentate de unul până la 2 susţinători  sau

– un contract de lucrări de drumuri şi unul de canalizare executate de ofertant şi cel de apă executat de un terţ.

Şi nu în ultimul rând, să nu uităm de un principiu de bază în interpretarea actelor normative: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus .

Pentru a nu mai fi rost de polemici pe această temă, legiuitorul ar trebui să emită clarificări.

Un al treilea subiect: capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare.

Ordinul, prin art.8 alin. (2), atinge problema terţului susţinător dar numai sub aspectul punerii la dispoziţia a resurselor umane/tehnice autorizate cu care se va realiza ulterior partea din contract pentru care aceste autorizări se impun. În rest, niciun detaliu ori explicitare privind modul concret de susţinere a unui ofertant prin experienţa similară. În afara celor din Anexa nr.2.

O problemă pe care o ridică susţinerea experienţei similare o consider a fi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către un terţ în vederea executării viitorului contract, în cazul în care ofertantul câştigător întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.

Explicitarea neclarităţii va rezulta din următorul caz ipotetic: pentru o lucrare de construcţie clădire s-a solicitat la experienţa similară demonstrarea executării unui contract de instalaţii electrice. La Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, s-a solicitat prezentarea de către ofertant a autorizaţiei ANRE.

Ofertantul deţine autorizaţie ANRE şi prezintă un susţinător care, în urmă cu 4 ani, a realizat un contract similar în domeniul electric.

Pe parcursul derulării contractului, la 2 luni de la adjudecare şi semnarea contractului, ofertantul câştigător întâmpină dificultăţi în executarea părţi electrice. Autoritatea contractantă ar trebui să se îndrepte către susţinător. Dar susţinătorul, din diverse motive, de 2 ani nu mai are dreptul de a executa lucrări electrice.

Autoritatea nu are altă cale decât cea juridică de a rezolva problema.

Oare este de ajuns, ca la data calificării ofertanţilor, acceptarea unui susţinător al experienţei similare să fie realizată doar pe baza declaraţiei de neîncadrare la art. 180 din OUG nr.34/2006 şi a angajamentului ferm prin care acesta se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă? Fără a se solicita autorizaţiile/certificatele privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru partea ce o va executa?

Inexistenţa unei precizări exprese de obligare a prezentării autorizaţiilor/certificatelor privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare, poate conduce la apariţia problemei menţionate.

Cu toate acestea, autorităţile ar putea preîntâmpina o atare situaţie prin apelarea la art.183 din OUG nr.34/2006, prin care au dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare.

În acest sens, consider oportună precizarea expresă, în legislaţia din domeniu, a obligaţiei prezentării autorizaţiilor/certificatelor privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare.

Dobrotă Ecaterina Milica

]]>

A fi sau a nu fi membru în comisia de evaluare

Articol publicat în Revista de achiziţii publice- octombrie 2011 Scopul derulării oricărei proceduri de achiziţie publică este de obţinere a acelui produs/ serviciu/ lucrare ce corespunde necesităţii şi obiectivelor autorităţii contractante. În atingerea ţelului propus e necesară, în mod obligatoriu, evaluarea ofertelor depuse pentru respectiva procedură. Această muncă dificilă, considerată de unii chiar “riscantă”, este îndeplinită de persoane responsabile pentru evaluarea ofertelor, care se constituie într-o comisie de evaluare. Numirea membrilor comisiei de evaluare revine reprezentantului autorităţii contractante. Nominalizarea persoanelor responsabile pentru evaluarea ofertelor se poate realiza atât pentru atribuirea fiecărui contract în parte, cât şi pentru atribuirea mai multor contracte, în acest din urmă caz atunci când contractele respective sunt de complexitate redusă. Comisia trebuie să includă specialişti în domeniul obiectului contractului care urmează să fie atribuit şi se nominalizează din cadrul compartimentului intern specializat. În comisia de evaluare pot fi nominalizaţi şi membri aparţinând altor compartimente ale autorităţii contractante sau, în cazul în care beneficiarul final al contractului este o altă autoritate contractantă, din cadrul respectivei autorităţi contractante. După cum se ştie, în cadrul fiecărei autorităţi contractantă trebuie să existe un compartiment intern specializat în domeniul achiziţiilor publice. În condiţiile actuale, în care autorităţile contractante au cunoscut o serie de reorganizări ori restructurări, nu mai este posibilă înfiinţarea unui compartiment distinct. Atribuţiile aferente achiziţiilor publice vor fi îndeplinite, pe cale de act administrativ al conducătorului autorităţii contractante, de una sau mai multe persoane din cadrul respectivei autorităţi contractante. Persoanele numite vor avea drept sarcini de serviciu ducerea la îndeplinire a principalelor atribuţii ale compartimentului intern specializat, aşa cum sunt prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice. La ora actuală, când foarte multe achiziţii publice sunt supervizate de către autorităţi de management, ministere ori alte organizaţii, există tendinţa numirii, ca membrii în comisiile de evaluare, a diferitelor persoane din cadrul acestor instituţii. Ţinând cont de faptul că, mai ales în mediul rural, primăriile nu au personal specializat în evaluarea ofertelor, intenţia acestor instituţii este salutară. Aceste persoane, numite de către autorităţi de management ori ministere ar fi de un real folos în evaluarea ofertelor. Dar, după cum am prezentat mai sus, membrii comisiei de evaluare se numesc doar din cadrul autorităţii contractante. Trebuie evitate următoarele cazuri, de numire ca membrii în comisiile de evaluare, a următoarelor categorii de persoane din exteriorul autorităţii contractante: –          la comune: angajaţi ai consiliilor judeţene; –          la societăţile subordonate primăriilor angajaţi ai primăriilor; –          la regiile autonome: angajaţi ai ministerelor; –          la orice autoritate contractantă: membrii din consiliul lor de administraţie, angajaţi ai autorităţilor de management, organismelor intermediare, orice persoană ce nu are calitatea de salariat al autorităţii contractante. Punctez asupra faptului că orice persoană ce nu este salariată a autorităţii contractante nu poate fi remunerată, prin statul de plată, pentru atribuţiile de membru al comisiei de evaluare. Autoritatea contractantă poate beneficia de experienţa oricărei persoane din afara autorităţii contractante, dar prin cooptarea acestora în calitate de expert. Retribuirea persoanelor din afara autorităţii contractante ar fi posibilă doar în urma încheierii unui contract de consultanţă. Cum angajaţii din alte structuri ale aparatului de stat au calitatea de funcţionari publici, aceştia nu pot desfăşura decât acele activităţi care sunt înscrise în fişa postului şi pentru care primesc salariu de la angajator. Altfel spus, experţii cooptaţi, angajaţi în alte structuri bugetare nu pot fi remuneraţi de către autoritatea contractantă. De asemenea, în cadrul comisiei de evaluare nu pot fi numiţi consilierii judeţeni, consilieri locali, întrucât aceştia sunt aleşi pentru a îndeplini o funcţie de autoritate publică. Ei neavând calitatea de angajaţi ai autorităţii contractante, nu pot face parte din cadrul niciunui compartiment al respectivei instituţii, implicit nu pot sprijini activitatea compartimentului de achiziţii publice. Nici conducătorul autorităţii contractante nu poate face parte din comisia de evaluare. Motivaţia: conducătorul autorităţii contractante aprobă raportul procedurii ori propunerea de anulare. Dacă ar fi membru în comisia de evaluare, ar trebuie să aprobe ceea ce el însuşi a verificat. În plus, acesta va fi implicat în derularea contractului şi nici nu mai poate fi vorba de imparţialitate în evaluarea ofertelor, ori în urmărirea corectitudinii îndeplinirii obligaţiilor contractuale. Dispoziţia de numire a membrilor comisiei de evaluare Legislaţia în materia achiziţiilor publice nu precizează numărul minim al membrilor comisiei de evaluare. Numărul acestora este stabilit de conducătorul autorităţii contractante, astfel încât orice decizie a comisiei să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi. Printr-un calcul simplu, rezultă că într-o comisie trebuie numite cel puţin 3 persoane. Pentru atribuirea contractelor de concesiune de servicii ori lucrări, legiuitorul a impus un număr de cel puţin 5 persoane. Desemnarea persoanelor responsabile pentru evaluarea ofertelor se realizează de către reprezentantul autorităţii contractante printr-o dispoziţie/ decizie. Prin  dispoziţie va fi nominalizată o persoana responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire, persoană care devine, totodată, şi preşedintele comisiei de evaluare. Preşedintele poate fi membru în cadrul comisiei de evaluare sau rolul său poate fi limitat numai la aspectele de organizare şi reprezentare, în acest din urmă caz neavând drept de vot. HG nr. 925/2006 prevede expres “preşedintele comisiei de evaluare semnează raportul procedurii de atribuire”. Dar, pentru o decizie corectă, el ar trebui să participe la toate şedinţele comisiei de evaluare. Mai mult, va semna orice corespondenţă cu candidaţii/ofertanţii participanţi la procedură. Pe lângă toate elementele definitorii ale unei act administrativ, dispoziţia/ decizia de numire a comisiei de evaluare trebuie să conţină cel puţin următoarele: –          numele preşedintelui comisie de evaluare; –          numele fiecărui membru al comisiei de evaluare; –          numele membrilor de rezervă; –          numele experţilor cooptaţi; –          denumirea  şi obiectul procedurii de achiziţie publică; –          atribuţile comisiei de evaluare; –          data de la care îşi începe activitatea comisia etc. Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: a)      deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documentelor ce însoţesc oferta; b)      verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; c)      realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d)     realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e)      realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f)       verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă; g)      verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă; h)      stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie; i)        stabilirea ofertelor admisibile; j)        aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare; k)      în cazuri justificate prevederilor conform art. 209 din ordonanţa de urgenţă, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire; l)        elaborarea raportului procedurii de atribuire, astfel cum este acesta prevăzut la art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. Poate constitui abatere de la legislaţia în vigoare desemnarea pentru negocierea ofertelor a unei comisii ce nu are mandat pentru derularea negocierilor. Cauza nedesemnării este următoarea: –          autorităţile contractante atribuie majoritatea contractelor de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau cerere de ofertă; –          în general, dispoziţia de numire a comisiei de evaluare conţine aceleaşi atribuţii pentru membrii săi, indiferent de tipul de contract ori procedură de achiziţie; dar, în cazul atribuirii unui contract prin negociere, se uită înscrierea competenţelor de negociere cu operatorii economici. Nominalizarea membrilor de rezervă Autoritatea contractantă are dreptul de a nominaliza membri de rezervă pentru membrii comisiei de evaluare. După cum se observă, legiuitorul nu a impus numirea unor membrii de rezervă, ci a lăsat la latitudinea autorităţii contractante această opţiune. Mai ales ţinând cont de faptul că, la nivelul comunelor, personalul angajat este în număr redus. Autoritatea contractantă are dreptul de a înlocui un membru al comisiei cu un membru de rezervă numai dacă persoana care urmează să fie înlocuită nu are posibilitatea, din motive obiective, de a-şi îndeplini atribuţiile care rezultă din calitatea de membru al comisiei de evaluare. După producerea înlocuirii, calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată în totalitate de membrul de rezervă, care îşi va exercita atribuţiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire. Se poate întâmpla ca membrul de rezervă, ce a înlocuit un membru al comisiei, din motive obiective, să nu poată să-şi îndeplinească atribuţiile cei revin. De exemplu: un membru al comisiei este trimis în delegaţie. Este înlocuit cu membrul de rezervă. Acesta din urmă, la câteva zile, intră în concediu medical. Persoana “titulară” în comisia de evaluare se întoarce între timp din delegaţie. Autoritatea contractantă nu are alte “resurse umane” pentru numirea în cadrul comisiei şi poate emite o nouă decizie de renumire a “titularului” în cadrul comisiei de evaluare. Întrucât legiutorul nu a prevăzut acest lucru, nu poate fi interzisă acţiunea autorităţii contractante- ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Experţii cooptaţi Conform prevederilor normelor de aplicare a ordonanţei de urgenţă, autoritatea contractantă are dreptul de a decide, cu scopul de a sprijini activităţile de evaluare, desemnarea pe lângă comisia de evaluare a unor specialişti externi, numiţi experţi cooptaţi. Experţii cooptaţi pot fi desemnaţi încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acestui proces, în funcţie de problemele care ar putea impune expertiza acestora. Decizia de desemnare a experţilor cooptaţi trebuie să precizeze atribuţiile şi responsabilităţile specifice ale acestora şi să justifice necesitatea participării lor la procesul de evaluare. Atribuţiile şi responsabilităţile experţilor externi cooptaţi se rezumă, după caz, numai la: a)      verificarea şi evaluarea propunerilor tehnice; b)      analiza situaţiei financiare a ofertanţilor/candidaţilor ori analiza financiară a efectelor pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau clauze contractuale propuse de ofertant; c)      analiza efectelor de natură juridică pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau anumite clauze contractuale propuse de ofertant. Experţii cooptaţi nu au drept de vot, însă au obligaţia de a elabora un raport de specialitate cu privire la aspectele tehnice, financiare sau juridice asupra cărora, pe baza expertizei pe care o deţin, îşi exprimă punctul de vedere. Raportul de specialitate este destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a ofertelor şi de stabilire a ofertei/ofertelor câştigătoare. Raportul de specialitate se ataşează la raportul de atribuire şi devine parte a dosarului achiziţiei publice. După cum am prezentat anterior, pot avea calitatea de experţii cooptaţi angajaţi ai consiliilor judeţene, ai primăriilor, ai ministerelor etc. În cazul procedurilor finanţate din fonduri externe, de cele mai multe ori, complexitatea este destul de ridicată. Pentru a se asigura de bunul mers al procedurii, autoritatea contractantă încheie un contract de consultanţă cu o firmă de specialitate ce va întocmi documentaţia de atribuire, va analiza ofertele din punct de vedere financiar ori tehnic. Dar evaluarea documentelor de calificare revine strict comisiei, nefiind permisă cooptarea unui expert pentru analizarea lor. Confidenţialitate şi imparţialitate Pe parcursul desfăşurării procesului de evaluare, comisia şi experţii cooptaţi au obligaţia de a păstra confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de către candidaţi/ofertanţi, a căror dezvăluire ar putea aduce atingere dreptului acestora de a-şi proteja proprietatea intelectuală sau secretele comerciale. Încălcarea angajamentelor referitoare la confidenţialitate se sancţionează conform legii, disciplinar sau penal. Reguli de evitare a conflictului de interese de catre membrii comisiei de evaluare Persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea excluderii din procedura de atribuire. Nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane: a)persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi; b)      soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi; c)persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor; d)     persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantã nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauza imorală. Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să nu dezvăluie informaţii din cadrul ofertelor şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese. Declaraţia trebuie semnată înainte de preluarea atribuţiilor specifice, în cadrul procesului de evaluare. În cazul în care unul dintre membrii desemnaţi în comisia de evaluare sau unul dintre experţii cooptaţi constată că se află într-o situaţie de incompatibilitate, atunci acesta are obligaţia de a solicita de îndată înlocuirea sa din componenţa comisiei respective cu o altă persoană. Situaţiile de incompatibilitate pot fi sesizate autorităţii contractante şi de către terţi. În cazul în care sunt sesizate astfel de situaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica cele semnalate şi, dacă este cazul, de a adopta măsurile necesare pentru evitarea/remedierea oricăror aspecte care pot determina apariţia unui conflict de interese. Dobrotă Ecaterina Milica ]]>

Seminar de Achizitii publice-Zalau

Dintre organizatori mentionam: SCPA Ceparu si Irimia, Bursa Română de Mărfuri Terminal Cluj etc. Conferinta se va derula pe parcursul zilei de marti,  29 noiembrie 2011, intre orele 9.30- 15.30. In zilele urmatoare vom posta informatii cu privire la programul, locatia evenimentului si conditiile de participare. Echipa SCPA Ceparu si Irimia]]>

Seminar de Achizitii publice-Calarasi

11 noiembrie 2011, Seminar de achizitii publice adresat in principal autoritatilor publice si operatorilor economici din judetul Calarasi. Evenimentul reprezinta o oportunitate pentru a analiza din perspectiva juridica, tehnica si economica urmatoarele subiecte : –          Noutatile legislative in domeniul achizitiilor publice ; –          Etapele derularii procedurii de atribuire a contractelor de achizitie publica; –          Managementul riscurilor in achizitiile publice : solutii de evitare si de minimalizare a consecintelor acestora ; –          Solutionarea contestatiilor in materie de achizitii- prezentare de cazuri practice ; –          Dezbateri si raspunsuri la intrebarile participantilor. Precizam ca intervenientii la seminar vor fi avocati ai Societatii de Avocati « Ceparu si Irimia » si consultanti de renume in domeniul achizitiilor publice. Participarea la conferinta este gratuita, toate costurile privind organizarea evenimentului (locatie eveniment, materiale de prezentare, servicii de catering) vor fi suportate de organizatori. Persoanele interesate de participare pot solicita detalii privind evenimentul si se pot inscrie prin transmiterea unei solicitari la adresa de email florinirimia@ceparu-irimia.ro.]]>

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz

Avocat Florin IRIMIA

Am sesizat intr-un articol anterior ca una dintre deficientele sistemului cailor de atac in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica o reprezinta limitarea competentei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) la solutionarea contestatiilor formulate inainte de incheierea contractelor de achizitie publica (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).

Astfel, ulterior semnarii contractului, act prin care se finalizeaza procedura de atribuire, CNSC nu mai poate dispune masuri de remediere a actelor autoritatii contractante. In functie de momentul la care intervine incheierea contractului, contestatia este inadmisibila (daca a fost depusa ulterior semnarii) sau ramasa fara obiect (cand semnarea contractului a intervenit in cursul solutionarii contestatiei). In momentul in care constata incheierea contractului de achizitie publica, indiferent daca aceasta a avut loc in mod legal sau nelegal, Consiliul nu mai are decat posibilitatea sa pronunte fie inadmisibilitatea contestatiei, fie ramanerea fara obiect a acesteia. In niciun caz, Consiliul nu este competent sa pronunte o eventuala masura de anulare a contractului incheiat cu nerespectarea termenului legal de asteptare sau in perioada de suspendare a procedurii de atribuire.

Aceste reguli care, in opinia noastra rezulta in mod clar din dispozitiile art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, au fost insa nesocotite uneori de catre CNSC. Spre exemplu, intr-o speta recenta, Consiliul a respins ca nefondata exceptia inadmisibilitatii contestatiei invocata de autoritatea contractanta care incheiase contractul de achizitie publica anterior primirii contestatiei.

Astfel, un operator economic caruia i-a fost respinsa ca inacceptabila oferta a formulat contestatie impotriva rezultatului procedurii de atribuire in ultima zi a termenului legal si a transmis aceasta contestatie atat CNSC cat si autoritatii contractante exclusive prin posta, cu scrisoare recomandata. Dupa expirarea termenului legal de asteptare prevazut de art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta a semnat contractul de achizitie publica cu ofertantul declarant castigator. Contestatia a fost primita de catre autoritatea contractanta prin posta la 2 zile dupa incheierea legala a contractului de achizitie publica.

In aceasta situatie, conform opiniei noastre, Consiliul avea obligatia sa faca aplicarea dispozitiilor art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 sus-mentionate si sa constate ca nu este competent sa solutioneze contestatia primita ulterior incheierii contractului.

Insa, respingand exceptia inadmisibilitatii contestatiei, CNSC s-a considerat ca fiind legal sesizat si a procedat la solutionarea pe fond a contestatiei, prin respingerea acesteia. Intrebarea este insa ce masuri de remediere ar fi dispus in situatia in care ar fi admis contestatia, considerand ca oferta societatii contestatoare trebuia calificata si evaluata.

Astfel cum am aratat anterior, procedura de atribuire fiind finalizata legal prin incheierea contractului, Consiliul nu ar mai fi avut posibilitatea legala sa dispuna continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor. Procedand in acest sens, CNSC ar fi nesocotit un act subsecvent (contractul) valabil incheiat, act pe care nu are competenta sa-l anuleze. Mai mult, o astfel de solutie ar fi pus autoritatea contractanta in imposibilitatea respectarii deciziei CNSC, in conditiile in care nici aceasta nu are competenta sa dispuna anularea unui contract valabil. O astfel de masura o poate pronunta in mod exclusiv instanta de judecata, in conditiile si pentru motivele prevazute strict de OUG nr. 34/2006.

Din fericire, respingand pe fond contestatia, Consiliul nu a fost in situatia sa pronunte masuri de remediere imposibil de aplicat. In motivarea deciziei de respingere a exceptiei inadmisibilitatii, CNSC a apreciat ca, fiind formulata contestatia in termenul legal si inainte de inchierea contractului de achizitie publica, are competenta sa o solutioneze.

O astfel de motivare, desi criticabila, este consecinta neclaritatii si necorelarii textelor de lege care nu tin seama de situatiile concrete care pot fi intalnite in practica.

Astfel, potrivit art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 “Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului”. Expresia “contestatiile formulate” este deficitara, in conditiile in care momentul formularii contestatiei poate fi diferit cu cel al sesizarii Consiliului si cel al instiintarii autoritatii contractante, astfel cum s-a intamplat in speta prezentata. Mult mai exacta ar fi fost exprimarea “Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, cu care a fost sesizat înainte de încheierea contractului”. Speram ca aceasta deficienta care creeaza probleme in practica sa fie remediata in curand, cu ocazia modificarii viitoare a OUG nr. 34/2006.

Oricum, si in stadiul actual al legislatiei, pentru evitarea incheierii contractului de catre autoritatea contractanta, contestatorii care ataca rezultatul procedurii de atribuire ar trebui sa faca diligentele necesare astfel incat autoritatea contractanta sa primeasca in termen util contestatia si sa poata adopta masura suspendarii procedurii de atribuire. Astfel, potrivit art. 271 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 coroborat cu art. 60 din acelasi act normativ, inainte de expirarea termenului legal, contestatia poate fi transmisa si prin alte mijloace de comunicare care sa asigure confirmarea transmiterii (fax sau email).

De asemenea, o solutie eficienta pentru evitarea situatiilor de natura celei intalnite in speta, ar fi interpretarea logica a dispozitiilor art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 care prevad ca, “Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. Contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum şi copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile”.

Din exprimarea textului de lege rezulta obligatia transmiterii contestatiei, in termenul legal, atat catre CNSC cat si catre autoritatea contractanta. Termenul “se inainteaza” trebuie interpretat in sensul comunicarii efective a contestatiei, astfel incat aceasta sa fie receptionata de catre destinatari in termen util. Din pacate, Consiliul National de Solutionare a Contestatiei interpreteaza in mod diferit textul de lege invocat, considerand ca este suficienta depunerea contestatiei la posta prin scrisoare recomandata. Aceasta opinie este sprijinita de dispozitiile art. 104 din Codul de procedura civila care dispun ca “Actele de procedura trimise prin posta instantelor judecatoresti se socotesc indeplinite in termen daca au fost predate recomandat la oficiul postal inainte de implinirea lui”.

Aceste prevederi de drept comun care completeaza OUG nr. 34/2006 ar trebui inlocuite prin dispozitii speciale derogatorii care sa impuna comunicarea efectiva a contestatiei in termenul limita stabilit de art. 256² alin. (1) din OUG nr. 34/2006. O astfel de modificare legislativa se impune avand in vedere faptul ca principiul celeritatii ar trebui sa primeze in derularea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica.

]]>

FORUMUL NATIONAL DE ACHIZITII PUBLICE

Cursuri si conferinte achizitii publice Societatea de avocaţi Ceparu si Irimia, partener eveniment, va invită la “FORUMUL NAŢIONAL DE ACHIZIŢII PUBLICE – Sistemul achiziţiilor publice, între reglementări actuale şi proiecte legislative“, organizat de EAG Expert Audit Group şi Revista de Achiziţii Publice. Data: 14 OCTOMBRIE  2011, Bucureşti • Centrul de conferinţe – Hotel Athenee Palace Hilton Scopul organizării acestui eveniment îl constituie schimbul de concepte și opinii între participanţi și specialiștii prezenţi cu privire la activitatea de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Invitaţia se adresează: reprezentanţilor autorităţilor publice centrale și locale, reprezentanţi ai agenţiilor și autorităţilor guvernamentale, consultanţi, reprezentanţi ai operatorilor economici, juriști și avocaţi, experţi și manageri implicaţi în problematica achiziţiilor și investiţiilor publice. INVITAŢI : *     Cristina TRĂILĂ – Preşedinte Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (A.N.R.M.A.P.); *     Bogdan Lehel Lorand – Președintele  Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (C.N.S.C.); *     Corneliu BURADA – Director general Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (A.N.R.M.A.P.); *     Silviana SIMION – Expert în lansarea procedurilor de achiziţie publică prin S.E.A.P. (A.N.R.M.A.P); *     Septimiu STOICA – Președinte Bursa Română de Mărfuri; *     Antoaneta CHIOREAN – Director general adjunct în cadrul U.C.V.A.P.; *     Maria BOJEŞTEANU, Consilier superior în cadrul Ministerului Finantelor Publice – U.C.V.A.P.; *     Szabo BARNA – Specialist, practician în achiziţii publice; *     Adrian CEPARU– Avocat specializat în litigii specifice achiziţiilor publice; *     Florin IRIMIA- Avocat specializat în litigii specifice achiziţiilor publice. Temele care vor fi abordate: – Strategia și cadrul legislativ aplicabil achiziţiilor publice. Analiza şi practica sistemului actual; – Noutăţile legislative în domeniul atribuirii contractelor de achiziţii publice; – Atribuirea contractelor de achiziţii publice – practici frecvente, criterii de atribuire și excepţii; achiziţii eficiente pentru autorităţi și pentru operatorii economici; – Elaborarea ofertelor de către operatorii economici care participă la atribuirea contractelor de achiziţie publică; – Relaţia autorităti contractante – operatori economici, în diverse etape:Organizarea si aplicarea procedurilor/ derularea contractelor (obligaţii/ garanţii/modificări, suplimentări/ documente constatatoare); – Administrarea contractelor de achiziţie publică. Problematica transparenţei și publicităţii în domeniul achiziţiilor publice; – Accesul la justitie al operatorilor economici; – Gestionarea litigiilor de către autorităţile contractante; – Rolul și realizările C.N.S.C. în sistemul românesc de achiziţii publice; – Rolul și atribuţiile U.C.V.A.P. în cadrul sistemului de achiziţii publice și principalele neconformităţi întâlnite în cadrul procedurilor de achiziţii publice; – Îmbunătăţirea comunicării dintre autorităţile contractante și operatorii economici pentru evitarea contestaţiilor; – Etica în achiziţiile publice si bunele practici din ţările UE în atribuirea contractelor de achiziţie publică. Participarea la lucrările FORUMULUI, se face în baza formularului de înscriere solicitat la tel. 031 428 37 35, 0234 313 320 sau prin email: office@eag.roPentru informaţii suplimentare, puteţi contacta organizatorii la numerele de telefon menţionate sau vizitaţi pagina www.eag.ro. ]]>

Lucrari Parteneriat Public Privat

Materialele si Lucrarile prezentate la Conferinta Internationala privind Parteneriatul Public Privat, sesiunea a II-a, 2011,  au fost publicate in paginile blogului nostru la sectiunea Parteneri. Persoanele interesate de acest domeniu pot solicita accesul la acestea trimitand email la adresa office@ceparu-irimia.ro. ]]>