Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – martie 2016
Să ne reamintim că în Articolul 23 (6) din Directiva 18/2004/CE se impuneau, ca regulă de utilizare a etichetelor, următoarele aspecte: „ ”În cazul în care prevăd caracteristici de mediu în termeni de performanțe sau de cerințe funcționale, … autoritățile contractante pot utiliza specificațiile detaliate sau, dacă este necesar, părți din acestea, conform etichetelor ecologice europene sau (multi)naționale sau conform oricăror alte etichete ecologice…”.
Curtea de Justiție a Uniunii Europene a abordat în mod detaliat prevederile mai sus menționate în contextul judecării cauzei C-368/10, Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos. Concluziile desprinse din acest caz au fost, în principal, următoarele:
– deși nu s-a negat posibilitatea ca anumite criterii pe baza cărora se acordă etichetele respective să facă parte din setul de factori de evaluare stabiliți pentru identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, s-a subliniat totuși interdicția de a se impune deținerea în sine a etichetelor respective, și
– autoritatea contractantă are dreptul să utilizeze eticheta ecologică ca o sursă de informare pentru detalierea unor cerințe de natură tehnică, având posibilitatea de a prelua/reproduce integral sau parțial – în funcție de obiectivele urmărite – criteriile pe baza cărora se acordă respectiva etichetă, nefiind însă permis ca cerințele de natură tehnică să se limiteze doar la nominalizarea etichetei în cauză, fără niciun fel de descriere a criteriilor respective.
Textul noii Directive 24/2014/UE schimbă într-o manieră semnificativă abordarea în privința utilizării etichetelor. Primul ”„semnal” apare în cadrul considerentului 73, unde se afirmă că ”[…] „[…] Responsabilitatea de a face dovada echivalenței cu eticheta solicitată ar trebui să revină operatorului economic. Pentru a face dovada echivalenței, ar trebui să fie posibil să li se ceară ofertanților să furnizeze dovezi verificate de către terți. Cu toate acestea, ar trebui permise și alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic al producătorului, în cazul în care operatorul economic nu are acces la certificate sau rapoarte de încercare, și nici posibilitatea de a le obține în termenele stabilite, cu condiția ca operatorul economic în cauză să dovedească în acest fel că lucrările, produsele sau serviciile îndeplinesc cerințele sau criteriile care figurează în specificațiile tehnice, în criteriile de atribuire sau în condițiile de executare a contractului.”
Articolul 43 din noua Directivă consființește practic faptul că o autoritatea contractantă va putea, în anumite condiții, să facă trimitere la o anumită etichetă fără a mai fi obligatorie preluarea/reproducerea întegral sau parțial în cadrul documenției de atribuire a criteriilor pe baza cărora se acordă respectiva etichetă. Mai mult, deținerea etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini, caz în care ofertanții vor fi, de regulă, obligați să facă dovada că dețin acea etichetă.
”(„(1) În cazul în care intenționează să achiziționeze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, autoritățile contractante pot solicita în specificațiile tehnice, criteriile de atribuire sau condițiile de executare a contractului, o etichetă specifică drept dovadă că lucrările, serviciile sau produsele corespund cerințelor solicitate, dacă toate condițiile de mai jos sunt îndeplinite:
(a) cerințele etichetei se referă numai la criterii care sunt legate de obiectul contractului și sunt adecvate pentru a defini caracteristicile lucrărilor, produselor sau serviciilor care fac obiectul contractului;
(b) cerințele etichetei se bazează pe criterii nediscriminatorii și verificabile în mod obiectiv;
(c) etichetele sunt create printr-o procedură deschisă și transparentă, în cadrul căreia pot participa toate părțile interesate relevante, inclusiv organisme guvernamentale, consumatori, parteneri sociali, producători, distribuitori și organizații neguvernamentale;
(d) etichetele sunt accesibile tuturor părților interesate;
(e) cerințele etichetei sunt stabilite de o terță parte asupra căreia operatorul economic care solicită acordarea etichetei nu poate exercita o influență decisivă.
În cazul în care nu impun ca lucrările, produsele sau serviciile să îndeplinească toate cerințele etichetei, autoritățile contractante precizează cerințele etichetei la care se face trimitere.
Autoritățile contractante care impun o etichetă specifică acceptă toate etichetele care confirmă că lucrările, produsele sau serviciile îndeplinesc cerințe echivalente.
În cazul în care se poate demonstra că un operator economic nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de autoritatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite din motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate care pot include un dosar tehnic al fabricantului, cu condiția ca operatorul economic în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice sau cerințele specifice indicate de autoritatea contractantă.
(2) În cazul în care o etichetă îndeplinește condițiile prevăzute la alineatul (1) literele (b), (c), (d) și (e), dar stabilește și cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului, autoritățile contractante nu solicită eticheta ca atare, ci pot defini specificațiile tehnice prin referire la specificațiile detaliate ale etichetei respective, sau, dacă este necesar, la părțile acestora care sunt legate de obiectul contractului și sunt adecvate pentru a defini caracteristicile obiectului respectiv. ”
Textul mai sus reprodus este transpus într-o formă aproape identică în cadrul Art. 156 din proiectul de lege privind achizițiile publice, astfel cum este acesta publicat pe site-ul ANAP (versiunea din 12.11.2015).
Care este de fapt diferența față de vechea Directivă?
Conform noii Directive, autoritățile contractante vor utiliza specificațiile detaliate numai dacă nu impun ca toate cerințele etichetei să fie îndeplinite, fiind normal ca, într-un asemenea caz, să nominalizeze explicit care sunt cerințele solicitate. În principiu, această situație ar putea să apară fie ca urmare a voinței autoritătii contractante (atunci când ar fi interesată de îndeplinirea unui număr limitat de cerințe), fie de chiar specificul etichetei, atunci când aceasta include și cerințe care nu au legătură cu obiectul contractului (astfel încât acestea nu pot fi solicitate). Să reținem în acest context că Articolul 67 (3) din Directiva 24/2014/UE precizează explicit (după cum a constatat și instanța europeană în cazul C-368/10, menționat anterior), următoarele:
”(„(3) Criteriile de atribuire sunt considerate a fi legate de obiectul contractului de achiziții publice în cazul în care acestea se referă la lucrările, produsele sau serviciile care urmează să fie furnizate în temeiul contractului din orice punct de vedere și în orice stadiu al ciclului lor de viață, inclusiv factorii implicați:
a) în procesul specific de producție, furnizare sau comercializare a acestor lucrări, produse sau servicii; sau
b) într-un proces specific pentru un alt stadiu al ciclului lor de viață,
chiar și în cazul în care acești factori nu fac parte din structura lor materială.”
În paragraful final al Articolului 23 (6) din Directiva 18/2004/CE se precizează, de asemenea, că ”„autoritățile contractante trebuie să accepte orice alte mijloace de probă adecvate, cum ar fi un dosar tehnic emis de producător sau un raport de testare emis de un organism recunoscut.”
Pe de altă parte, în cazul în care, în cadrul specificațiilor tehnice sau al criteriilor de atribuire, se impune o etichetă specifică drept dovadă că lucrările, serviciile sau produsele corespund cerințelor solicitate, conform Directivei 24/2014/UE, acceptarea altor mijloace de probă adecvate este posibilă numai atunci când ofertantul poate dovedi că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică (sau o etichetă echivalentă) în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile.
Este clar că noua abordare a Directivei 24/2014/UE are, printre altele, o țintă precisă, respectiv facilitarea integrării considerațiilor de ordin social și de mediu în procedurile de achiziție. În considerentul 91 se menționează faptul că ”„Articolul 11 din TFUE dispune integrarea cerințelor de protecție a mediului în definirea și aplicarea politicilor și activităților Uniunii, în special în vederea promovării dezvoltării durabile. Prezenta directivă clarifică modul în care autoritățile contractante pot contribui la protecția mediului și la promovarea unei dezvoltări durabile, garantându-le totodată posibilitatea de a obține cea mai bună valoare pentru prețul plătit pentru contractele lor.”, iar considerentul 96 precizeză că ”„Măsurile sectoriale respective ar trebui să fie completate de o adaptare a Directivelor 2004/17/CE și 2004/18/CE pentru a abilita autoritățile contractante să urmărească obiectivele strategiei Europa 2020 pentru o creștere inteligentă, ecologică și favorabilă incluziunii în strategiile lor de cumpărare.” Acesta este un exemplu interesant în care o Directivă (nouă) pare că se abate de la jurisprudența consacrată a Curții de Justiție a Uniunii Europene. În realitate, acest lucru este posibil. Decizia instanței europene în cazul C-368/10 Comisia Europeană vs Regatul Țărilor de Jos s-a bazat exclusiv pe prevederile Directivei 18/2004/CE. Niciunde în cuprinsul deciziei nu s-a invocat încălcarea principiilor Tratatului (deși Comisia solicitase constatarea acestui lucru), ci s-a făcut cu precădere referire la Articolul 23 din respeciva Directivă. Noua Directivă, prin prevederile speciale pe care le stabileste nu încalcă Tratatul, ci mai degrabă creează mecanisme suplimentare de promovare și susținere a unor obiective ale acestuia. În consecință, schimbarea legislativă nu numai că nu va fi considerată ca fiind contrară unor principii prevăzute în Tratat, dar înțelegem că era chiar necesară din perspectiva politicilor Uniunii de promovăre a dezvoltării durabile.
Concluziile desprinse din cazul C-368/10 privind încălcarea celorlalte articole din Directiva18/2004/CE (Art. 44 (2), 48, precum și 53 (1)) sunt valabile în continuare, atâta timp cât noua Directivă nu a schimbat regulile în această privință. În schimb, în ceea ce privește constatările referitoare la încălcarea prevederilor Art. 23 din Directiva 18/2004/CE, acestea rămân valabile strict în contextul acestei reglementări, nemaifiind aplicabile însă în condițiile stabilite de noua legislație.
]]>
