Gheorghe CAZAN – Director general Ceparu & Irimia Consulting
Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – iunie 2016
Precizare preliminară: acest material nu cuprinde o descriere exhaustivă a dispozițiilor Legii nr. 98/2016 ci se dorește a reprezenta doar o sinteză succintă a principalelor modificări aduse de această lege față de OUG nr. 34/2006, fiind invocate cu precădere elementele de diferențiere dintre cele două acte normative. Nu sunt avute în vedere reglementările specifice prevăzute în normele de aplicare, a căror adoptare și publicare este de așteptat că se va realiza în următoarele zile.
Data publicării în Monitorul Oficial a Legii nr. 98/2016: 23 mai 2016
Data intrării în vigoare: 26 mai 2016
Aplicabilitate: pentru atribuirea contractelor de achiziție publică de către autoritățile contractante din sectorul public
Procedurile de atribuire inițiate precum și contractele încheiate anterior intrării în vigoare a noii legi rămân supuse prevederilor corespunzătoare din OUG nr. 34/2006.
Contractelor încheiate după data intrării în vigoare a noii legi li se aplică prevederile acesteia.
Utilitate: transpune Directiva 24/2014/UE; asigură aplicarea de proceduri, precum și a unor tehnici și instrumente de atribuire a contractelor, în condiţii de eficienţă economică şi socială și prin respectarea principiilor generale ale achizițiilor publice.
Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006
1. Domeniul de aplicare a legii
În condițiile în care definiția noțiunii de autoritate contractantă rămâne în esență nemodificată, o modificare de abordare este determinată de eliminarea Anexelor 2A și 2B care, conform OUG nr. 34/2006, împărțeau serviciile în două categorii distincte.
În cadrul reglementării anterioare, Anexa 2A cuprindea lista exhaustivă a serviciilor pentru care exista obligativitatea aplicării tuturor regulilor prevăzute de legislație; pentru serviciile care nu se regăseau în Anexa 2A (indiferent dacă erau sau nu prevăzute explicit în Anexa 2B), regulile aplicabile erau limitate doar la respectarea principiilor generale, a prevederilor referitoare la specificațiile tehnice și a obligației de a publica un anunț de atribuire.
Prin Legea 98/2016 se instituie o listă redusă de „servicii sociale și alte servicii specifice” (Anexa 2 a Legii) pentru care se stabilesc reguli foarte flexibile de atribuire, aplicabile doar dacă valoarea contractelor depășește pragul de 3.334.050 lei. Pentru toate celelalte servicii neincluse în respectiva Anexă, prevederile legii se aplică în totalitate. Această obligație apare și în cazul atribuirii unor contracte având ca obiect servicii care, până acum, erau supuse unor reguli foarte flexibile, cum ar fi, spre exemplu, serviciile de transport naval sau serviciile agențiilor de transport.
Pragurile de la care este obligatorie aplicarea procedurilor de atribuire reglementate în cadrul Directivei UE prezintă particularitatea că sunt exprimate în lei (și nu în euro, ca în precedenta legislație), ceea ce elimină necesitatea de a se calcula cursul de schimb de fiecare dată când se intenționează atribuirea unui contract de achiziție publică.
În cazul contractelor atribuite de către autoritățile contractante, valorile pragurilor sunt relativ egale cu cele precedente și urmează a se modifica odată la 2 ani, conform regulilor specifice stabilite de Comisia Europeană.
O diferență importantă este constatată în cazul beneficiarilor privați – entități juridice fără calitate de autoritate contractantă, dar care beneficiază de finanţări din partea unei autorități contractante, pentru un anumit contract, în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia. În conformitate cu reglementarea anterioară, obligația de a aplica intergal regulile privind achizițiile publice devenea activă pentru contractele de servicii începând cu valoarea de 200.000 euro. Conform Legii nr. 98/2016, această obligație este aplicabilă pentru contracte de servicii având o valoare estimată egală sau mai mare de 600.129 lei, ceea ce înseamnă doar aproximativ 135.000 euro. Decizia legiuitorului român de a scădea acest prag este discutabilă, atâta timp cât conform Directivei 24/2014/UE, acest prag este stabilit la valoarea de 209.000 euro.
2. Modul de calcul al valorii estimate a achiziţiei
Spre deosebire de legislația anterioară, Legea nr. 98/2016 flexibilizează regulile de calcul a valorii estimate în cazul specific în care autoritatea contractantă are în structura sa unităţi operaţionale separate și responsabile în mod independent pentru achiziţiile lor. Într-o astfel de situație este permisă calcularea valorilor estimate la nivelul unităţii în cauză, fără a se cumula aceste valori cu cele ale contractelor similare atribuite de către autoritatea contractantă la nivel central.
O unitate operaţională este responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii ale acestora dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:
a) desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire;
b) adoptă în mod independent deciziile privind achiziţiile;
c) are la dispoziţie în buget surse de finanţare identificate în mod distinct pentru achiziţii;
d) încheie în mod independent contractele de achiziţii publice;
e) asigură plata contractelor de achiziţii publice din bugetul pe care îl are la dispoziţie.
O precizare suplimentară este adusă de noua lege cu privire la noțiunea de produse similare. „Similaritatea” produselor nu se mai analizează doar din perspectiva destinației acestora; un element al analizei îl va constitui, alături de utilizarea identică/similară, și aparteneța la o piață anume, respectiv produsele similare sunt cele care „fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.”
3. Excepții
Excepțiile de la aplicarea legii sunt mai detaliat prezentate decât în precedenta legislație și, în unele situații, se pot constata câteva noutăți din acest punct de vedere.
Este de la sine înțeles că Legea nr. 98/2016 exceptează contractele atribuite pentru desfășurarea activităților în sectoarele de apă, energie, transporturi şi servicii poştale, câtă vreme regulile pentru atribuirea acestora sunt acum prevăzute într-o lege disctinctă – Legea nr. 99/2016.
Legea nu se aplică achizițiilor efectuate de autoritatea contractantă în conformitate cu regulile stabilite de o organizație internațională ori de o instituţie financiară internaţională, atunci când contractul este finanţat integral de organizaţia ori instituţia respectivă.
Împrumuturile – indiferent dacă sunt sau nu în legătură cu emisiunea, vânzarea, cumpărarea ori transferul valorilor mobiliare sau al altor instrumente financiare – sunt explicit exceptate de la aplicarea legii.
Este complet exceptată de la domeniul de aplicare a legii atribuirea contractelor de servicii juridice, în măsura în care acestea se referă cu predilecție la asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat în sensul prevederilor Legii nr. 51/1995, în faţa instanţelor de judecată sau în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de mediere. Alte servicii de asistenţă şi consultanţă juridică acordată de un avocat pot fi complet exceptate numai dacă există indicii concrete şi o probabilitate ridicată ca speţa (în legătură cu care este acordată asistenţa şi consultanţa juridică) să facă obiectul unor reprezentări în fața instanței sau a unor proceduri de arbitraj/mediere. Pentru celalte tipuri de servicii juridice, cum ar fi cele de consultanță, procedurile de atribuire reglementate de lege se vor aplica dacă valoarea respectivelor servicii depășește 3.334.050 lei.
Este exceptată, de asemenea, atribuirea contractelor de servicii de certificare şi autentificare a documentelor care sunt prestate de notari publici, a serviciilor juridice furnizate de fiduciari sau administratori-sechestru ori a serviciilor prestate de executorii judecătoreşti.
Achizițiile de servicii de apărare civilă, protecţie civilă şi prevenirea pericolelor, sunt prevăzute pe lista excepțiilor, în măsura în care sunt prestate de persoane fără scop patrimonial. Excepții specifice sunt prevăzute pentru achiziția serviciilor de transport public de călători feroviar sau cu metroul.
Regula in-house, definită printr-o jurisprudență constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) este codificată în cuprinsul Legii nr. 98/2016 prin definirea celor două criterii de bază (criteriile Teckal ), referitoare la excercitarea controlului efectiv și la desfăsurarea activității preponderent pentru autoritatea contractantă, precum și a criteriului suplimentar referitor la participarea capitalului privat în cadrul entității controlate. Îndeplinirea tuturor celor trei criterii permite atribuirea directă a contractului, fără organizarea unei proceduri de atribuire, unei entități distincte de aceasta.
În categoria excepțiilor intră, de asemenea, și așa numita „cooperare orizontală neinstituționalizată”, acceptată de către CJUE ca fiind posibilă în circumstanțe specifice .
4. Proceduri de atribuire
Tipologia procedurilor de atribuire rămâne aproximativ neschimbată, cu excepția faptului că se introduce o procedură nouă – Parteneriatul pentru inovare, iar denumirea „negocierii cu publicare prealabilă a unui anunț de participare” este modificată, numindu-se acum „negociere competitivă”. Fosta cerere de oferte se va numi „procedură simplificată”.
Derularea acestor proceduri se va realiza, de principiu, exclusiv prin utilizarea mijloacelor electronice. Cu alte cuvinte, în limbajul consacrat pe care îl utilizăm în momentul de față, procedurile vor fi „on-line”, ceea ce înseamnă că ofertele trebuie să fie transmise numai în format electronic, iar comunicările între autoritatea contractantă și ofertanți/candidați urmează să se realizeze, de asemenea, numai prin mijloace electronice. Excepții specifice de la această regulă urmează să fie stabilite prin normele metodologice, însă acestea vor viza doar situațiile în care eventuala neutilizare a mijloacelor electronice este determinată de limitări de natură tehnică.
Instrumentele şi dispozitivele utilizate pentru comunicarea prin mijloace electronice, precum şi caracteristicile tehnice ale acestora trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile cu caracter general, trebuie să asigure interoperabilitatea cu produsele de uz general în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi să nu limiteze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.
Licitația deschisă
Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate:
– Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s-a trimis anunțul de participare; în cazul unei situații speciale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice, termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea acestui termen până la 15 zile;
– Se extinde și la licitația deschisă conceptul de „accelerare” în situații de urgență (OUG nr. 34/2006 permitea această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, autoritatea contractantă poate stabili o
termen limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile.
Licitația restrânsă
Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare (împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de OUG nr. 34/2006. Termenele limită sunt de 30 de zile pentru prima etapă a procedurii și 25 de zile pentru cea de-a doua (30 de zile dacă nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice).
Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea termenului de depunere a ofertelor până la 10 zile. O situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea contractantă, permite de asemenea reducerea termenelor până la 15 zile în cazul depunerii solicitărilor de participare și 10 zile în cazul depunerii ofertelor.
Negocierea competitivă și dialogul competitiv
Cele două proceduri sunt tratate ca fiind „înrudite” din perspectiva circumstanțelor specifice în care pot fi aplicate. Îndeplinirea uneia dintre circumstanțele prevăzute de lege oferă, practic, libertatea autorității contractante de a opta pentru oricare dintre cele două proceduri.
Autoritatea contractantă poate aplica procedura de negociere competitivă sau procedura de dialog competitiv dacă:
– în urma unei proceduri de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă, au fost depuse numai oferte neconforme sau inacceptabile;
– necesităţile autorităţii contractante nu pot fi asigurate fără adaptarea soluţiilor disponibile în mod rapid pe piaţă;
– lucrările, produsele sau serviciile includ soluţii de proiectare sau soluţii inovatoare;
– contractul nu poate fi atribuit fără negocieri prealabile din cauza unor circumstanţe specifice legate de natura ori complexitatea sa sau de structura juridică şi financiară ori din cauza riscurilor legate de acestea;
– specificaţiile tehnice nu pot fi definite cu suficientă precizie prin trimitere la un standard, o evaluare tehnică europeană, o specificaţie tehnică comună sau o referinţă tehnică.
Parteneriatul pentru inovare
Procedura poate fi aplicată atunci când autoritatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile disponibile pe piaţă la un anumit moment.
În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor. În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri, precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor intermediare, autoritatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau, în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia de atribuire.
Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț
Este discutabil în ce măsură Legea nr. 98/2016, prin comparație cu prevederile OUG nr. 34/2006, crește sau nu gradul de permisivitate în ceea ce privește aplicarea acestei proceduri. Este cert că, în continuare, aplicarea acestor prevederi este condiționată de interpretarea extrem de rigidă a circumstanțelor în care este permisă o astfel de procedură, autorității contractante revenindu-i totodată și obligația de a proba fără dubii existența unor astfel de circumstanțe excepționale:
– în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale achiziţiei;
– lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum:
• scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice;
• concurenţa lipseşte din motive tehnice;
• protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală.
Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de către autoritatea contractantă a parametrilor achiziţiei
– ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante;
– produsele care fac obiectul achiziţiei sunt fabricate exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, iar contractul nu prevede producţia de serie a produsului respectiv;
– este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere;
– produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural preţurile pieţei;
– cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într-o procedură de faliment, de concordat preventiv sau într-o procedură similară;
– ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv;
– ulterior atribuirii unui contract de achiziţie publică de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare această opțiune, această posibilitatea a fost anunțată încă de la început, în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial și într-un interval de maxim 3 ani de la încheierea contractului iniţial.
Concursul de soluții
Pentru această procedură regulile rămân, practic, neschimbate.
Procedura simplificată
Fosta cerere de oferte, astfel cum era prevăzută de OUG nr. 34/2006, devine mult mai flexibilă în ceea ce privește modalitatea efectivă de aplicare. Procedura se va putea desfășura într-o etapă (asemănător licitației deschise) sau în mai multe etape (asemănător licitației restrânse). De asemenea, autoritatea contractantă are dreptul să prevadă posibilitatea de negociere în cadrul acestei proceduri. Toate aceste posibile abordări trebuie, bineînțeles, să fie precizate în cadrul anunțului de participare simplificat, care este obligatoriu pentru inițierea acestei proceduri.
Termenul limită de depunere a ofertelor este mai redus față de cel prevăzut pentru licitația deschisă, fiind de 15 zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse (6 zile în cazul produselor de complexitate redusă). În caz de urgență, reducerile nu sunt de anvergură, legea stabilind pentru astfel de situații reduceri până la 6 zile pentru servicii și produse, respectiv 9 zile pentru lucrări.
Dacă se optează pentru o etapă inițială de selecție, termenul limită de depunere a solicitărilor de participare împreună cu documentele de calificare este de 10 zile.
În cadrul acestei proceduri, dreptul autorității contractante de a solicita cerințe de calificare este limitat la motivele de excludere obligatorii, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experința similară.
Pe de altă parte, dreptul operatorilor economici de a apela la susținerea unor terți este limitat la un pocent de 50% din nivelul cerinței respective.
5. Instrumente şi tehnici specifice de atribuire
Acordurile cadru
Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, în cea mai mare parte, neschimbate.
Singurul aspect care are caracter de noutate este faptul că, în cazul unui acord cadru încheiat cu mai mulți operatori economici, atribuirea contractelor subsecvente ar putea să se realizeze parțial prin reluarea competiției și parțial fără reluarea competiției. Regulile și criteriile pe care autoritatea contractantă le va aplica atunci când va decide reluarea, respectiv nereluarea competiției, trebuie să fie prevăzute în cadrul documentației de atribuire acordului cadru respectiv.
Sistemele dinamice de achiziţii
Modificarea modului de operare a sistemelor dinamice de achiziție este substanțială în raport cu prevederile anterioare ale OUG nr. 34/2006. Pentru efectuarea unei achiziţii în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii, autoritatea contractantă aplică regulile licitaţiei restrânse și nu ale licitației deschise, așa cum era prevăzut în vechea reglementare.
Sistemul dinamic de achiziţii este organizat şi funcţionează în integralitate ca un proces electronic. Sistemul se inițiază prin publicarea unui anunț de participare specific și poate rămâne valabil 4 ani de la inițiere. În această perioadă, autoritatea contractantă poate derula oricând este necesar o procedură de atribuire a unui contract, prin transmiterea unei invitații de depunere a ofertelor către toți operatorii economici admiși până în acel moment în cadrul sistemului dinamic de achiziție. Perioada minimă pentru depunerea ofertelor este de numai 10 zile de la data transmiterii invitaţiei.
În același timp, sistemul rămâne permanent deschis pe timpul duratei sale de valabilitate pentru orice operator economic care dorește, la un moment dat, să depună o solicitare de participare împreună cu documentele de calificare. Toţi candidaţii care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie sunt admişi în sistem, autoritatea contractantă neavând dreptul de a limita numărul acestora.
Licitațiile electronice
Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, practic, neschimbate.
Cataloagele electronice
Reprezintă un mod de prezentare a ofertelor și de organizare a informației de către operatorii economici, în conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de autoritatea contractantă, care pot fi procesate electronic. Aceste cataloage pot fi însoțite de alte documente care le completează.
Cataloagele electronice pot fi utilizate și în contextul procesului de atribuire a contractelor subsecvente aferente unui acord cadru sau în cazul depunerii de oferte în contextul utilizării unui sistem dinamic de achiziție.
Separat de aceste tehnici și instrumente de atribuire, noua lege conține prevederi care permit achiziția în comun de către mai multe autorități contractante, inclusiv din alte state membre, sau utilizarea serviciilor unei unități de achiziții centralizate, inclusiv din alte state membre.
6. Publicitate și transparență
Publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire și transmiterea acestora către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se va realiza, la fel ca și până acum, prin intermediul SEAP. Anunțul tip erată rămâne, de asemenea, valabil.
Formatul acestor anunțuri va fi ușor modificat, având în vedere că acestea trebuie să respecte întocmai noile formate standard aprobate prin Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 1986/2015 al Comisiei Europene. Din acest motiv, este extrem de importantă implementarea acestor formate în noul SEAP, în lipsa acestora neputând fi inițiată nicio procedură de atribuire.
Dacă termenele limită pentru publicarea anunțurilor de participare au fost deja menționate în contextul prezentării succinte a fiecărei proceduri de atribuire, trebuie menționat că și termenul limită pentru publicarea anunțului de atribuire a fost diminuat. Acesta nu mai este de 48 de zile, așa cum prevedea OUG nr. 34/2006, ci este stabilit la 30 de zile conform Legii nr. 98/2016.
Anunţurile nu pot fi publicate la nivel naţional înainte de data publicării acestora în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
7. Derularea procedurilor de atribuire
Una dintre modificările importante o reprezintă statuarea dreptului autorității contractante de a organiza consultări ale pieţei în vederea pregătirii achiziţiei. Este o reglementare care are potențialul de a duce beneficii, întrucât pe de o parte se va realiza o informare prelabilă a operatorilor economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele avute în vedere în legătură cu acestea dar, mai ales, pentru că autoritatea contractantă va avea posibilitatea să „colecteze” informații, sugestii, propuneri din partea potențialilor ofertanți.
Un alt element de noutate este cvasi-obligația autorităților contractante de a recurge la împărțirea pe loturi în cadrul fiecărei proceduri de atribuire, cu scopul declarat de a facilita accesul IMM-urilor la contractele de achziție publică. Deși legea menționează că împărțirea pe loturi este „un drept”, autoritățile contractante sunt obligate să producă note justificative pentru a explica de ce nu au optat pentru această abordare. În practică, este foarte probabil ca majoritatea autorităților contractante să prefere evitarea justificărilor suplimentare și să găsească diverse variante de definire a loturilor. Autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. Mai mult, chiar şi în cazul în care pot fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, autoritatea contractantă are dreptul de a limita numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiaşi ofertant, precizând această informație și numărul maxim de loturi în anunțul de participare.
Specificații tehnice
În cadrul documentaței de atribuire, specificațiile tehnice tehnice reprezintă un aspect esențial pentru definirea obiectului contractului. Acestea ar trebui să permită nu numai deschiderea concurenței dar și îndeplinirea unor obiective de sustenabilitate. Din acest motiv, Legea 98/2016 pune accent pe elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale.
În plus, în cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări, produse sau servicii cu anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, deținerea unei etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini. În cazul în care un ofertant poate demonstra că nu are nicio posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de autoritatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate – cum ar fi dosarul tehnic al fabricantului – cu condiția ca ofertantul în cauză să demonstreze că lucrările, produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice.
Criterii de calificare și selecție
În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea au fost grupate în două categorii: (i) motive de excludere și (ii) criterii referitoare la capacitate.
Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații:
– participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane. Excluderea din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă directori ai societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul sau ofertantul;
– existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și-a îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică, totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4000 lei sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora) sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor datorate;
– încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE sau de dispoziții internaționale în domeniul social, al muncii sau al mediului, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat;
– operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activităţii. Autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s-a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru.
– autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care pun sub semnul întrebării integritatea sa;
– autoritatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză;
– autoritatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care nu poate fi remediat decat prin aceasta masură;
– participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe;
– operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile;
– operatorul economic s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;
– operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante sau să obţină informaţii confidenţiale care i-ar putea crea un avantaj.
Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să înlocuiască subcontractantul respectiv.
Pentru a evita excluderea, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea.
Criteriile privind capacitatea vizează:
– capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;
– situaţia economică şi financiară;
– capacitatea tehnică şi profesională.
În ceea ce privește situația economică și financiară, Legea nr. 98/2016 permite, spre deosebire de OUG nr. 34/2006, ca în afară de cifra de afaceri să poată fi solicitate anumite niveluri ale altor indicatori economico-financiari relevanţi, precum lichiditatea anuală.
Posibilitatea de a invoca susținerea unui terț/unor terți este, într-o anumită măsură, mai detaliată în cuprinsul dispozițiilor Legii nr. 98/2016.
Astfel, se precizează că invocarea susţinerii unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale este posibilă doar dacă susținătorii vor desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.
În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, aceștia din urmă trebuie să răspundă în mod solidar cu ofertantul/candidatul pentru executarea contractului de achiziţie publică.
Autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, sau nu se încadrează în motivele de excludere prevăzute de lege. Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se încadrează în unul dintre motivele obligatorii de excludere, autoritatea contractantă solicită (o singură dată) ca operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători.
Documentul Unic de Achiziție European (DUAE)
Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării DUAE ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic.
DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o mare parte din suita de formulare utilizate până acum de autoritățile contractante.
În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați să prezinte DUAE.
Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii.
În licitația deschisă, autoritățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă va solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE.
Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative care au fost deja prezentate aceleiași autorități contractante în cadrul unei proceduri anterioare și care sunt încă valabile.
Criterii de atribuire
Aparent, nu mai există decât un unic criteriu de atribuire, respectiv „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. În realitate, este vorba doar de schimbarea acestui concept, în conformitate cu prevederile Directivei 24/2014/UE. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic devine un fel de „umbrelă” pentru orice combinație de criterii de atribuire și factori de evaluare, pe care autoritatea contractantă îi consideră necesari pentru stabilirea câștigătorului unei proceduri de atribuire.
Conform prevederilor Legii nr. 98/2016, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire:
a) preţul cel mai scăzut;
b) costul cel mai scăzut;
c) cel mai bun raport calitate-preţ;
d) cel mai bun raport calitate-cost.
În contextul dat, vechiul criteriu prevăzut de OUG nr. 34/2006 privind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” trebuie asimilat cu noul criteriu „cel mai bun raport calitate-preț” din Legea nr. 98/2016. Spre deosebire de vechea reglementare (înainte de HG nr. 66/2016), noile prevederi menționează explicit că, în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor.
Principala noutate privind criteriile de atribuire rezidă în special din accentul pus de noile reglementări în ceea ce privește oportunitatea utilizării unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării care, în anumite situații, poate demonstra faptul că un produs cu prețul de achiziție cel mai mic nu este întotdeauna și cel mai ieftin. Costuri precum cele de utilizare, de întreținere sau de reciclare pot avea un impact semnificativ asupra cheltuielilor viitoare ale autorității contractante și ar fi utilă luarea lor în considerare în timpul comparării ofertelor.
În anumite situații, nu sunt deloc neglijbile costurile determinate de efecte externe asupra mediului în legătură cu produsele, serviciile sau lucrările achiziționate, pe parcursul ciclului lor de viaţă (cum ar fi costul emisiilor de gaze cu efect de seră şi al altor emisii poluante, alte costuri de atenuare a efectelor schimbărilor climatice), costuri care vor fi ulterior suportate tot din bani publici. Legea nr. 98/2016 permite luarea acestor costuri în considerare, cu condiţia ca valoarea pecuniară a acestora să poată fi determinată şi verificată.
Legea nr. 98/2016 stabilește faptul că autoritatea contractantă nu va mai avea dreptul de a utiliza costul cel mai scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în următoarele cazuri:
– pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat;
– pentru atribuirea contractelor de lucrări sau de servicii, care sunt aferente proiectelor de infrastructură de transport transeuropene şi drumuri judeţene.
Oferte cu preț/cost anormal de scăzut
Din acest punct de vedere, principala noutate constă în faptul că Legea nr. 98/2016 nu mai indică un reper fix de la care autoritatea contractantă este obligată să efectueze astfel de verificări. În practică, această modificare va avea ca efect posibilitatea autorității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta sau elemente ale acesteia sunt subevaluate.
Autoritatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse.
Informarea candidaților/ofertanților
Obligațiile consacrate prin OUG 34/2006 rămân, în principiu, aceleași. În plus, Legea 98/2016 prevede dreptul autorității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare ale procesului de evaluare.
După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.
8. Executarea contractului
OUG nr. 34/2006 nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a contractului. Legea nr. 98/2016 conține o serie de reguli în acest sens, pe care le putem structura după cum urmează:
Subcontractanți
Un prim element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care autoritatea contractantă le poate efectua direct subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului.
Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului de achiziţie publică sau, după caz, la momentul introducerii acestora în respectivul contract de achiziţie publică, ceea ce presupune inserarea unor clauze contractuale care să permită implementarea acestei opțiuni.
În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care, în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de subcontractant.
Legea nr. 98/2016 clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele:
– Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv;
– Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică, cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului;
– Contractantul trebuie să informeze autoritatea contractantă și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului;
– Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit.
Modificarea contractului pe parcursul execuției
Una dintre noutățile Legii nr. 98/2016 cu impact major în practică vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia.
Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție.
Legea nr. 98/2016 stabilește excepțiile de la regula generală, pe care le-am putea grupa în două categorii:
– Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc modificările; și
– Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care se stabilesc doar praguri valorice specifice.
În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi proceduri de atribuire:
1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general al contractului;
2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică (interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial;
3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial, sub rezerva că modificarea nu schimbă caracterul general al contractului.
Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la punctele 2 și 3 au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional (cu respectarea formularului-standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul 1986/2015 CE)
4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul. Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații:
– ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau
– drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte modificări substanțiale ale contractului;
– contractantul principal cesionează autorităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în documentele achiziţiei iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor)
5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată substanțială atunci când:
– introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi la procedura de atribuire; sau
– schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul inițial ; sau
– extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau
– un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege.
Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de:
– 10% din prețul contractului de servicii sau de produse
– 15% din prețul contractului de lucrări
și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE, respectiv:
– 600.129 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse
– 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări
Încetarea contractului înainte de termen
Autoritatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publică în perioada de valabilitate a acestuia în următoarele situaţii:
– contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într-una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea sa obligatorie din procedura de atribuire;
– contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr-o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.
Notă: Pecizăm că vom proceda la o analiză punctuală aprofundată (inclusiv din perspectivă critică) a dispozițiilor Legii nr. 98/2016 în viitoarele materiale pe care le vom publica, inclusiv în Revista AEXA, precum și cu ocazia dezbaterilor la care vom participa. O astfel de analiză completă necesită însă cunoașterea prealabilă a variantei finale a normelor de aplicare care vor fi adoptate în condițiile în care multe din prevederile legii fac trimitere explicită la respectivele norme metodologice.
]]>
