Avocat Florin IRIMIA
Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)
Avocat Florin IRIMIA
Articol aparut in Revista de Achizitii Publice
Plecam de la o simpla constatare : legea este una si aceeasi, dar ea poate fi interpretata diferit de catre cei care o aplica. Acest adevar este valabil atat pentru legile nationale, cat si pentru cele europene, inclusiv in domeniul achizitiilor publice.
Desi la nivel comunitar s-au instituit reguli unitare in materia procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica, interpretarea acestora poate fi uneori dificila.
Pentru rezolvarea dificultatilor de interpretare, art. 234 din Tratatul privind Uniunea Europeana insitutie procedura numita « prejudiciala » care permite judecatorului national sa solicite un aviz Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) atunci cand o chestiune de drept comunitar este ridicata in cursul derulării unui proces, cu privire la:
-
interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european) ;
-
validitatea sau nevaliditatea unui act comunitar (de exemplu, daca o directivă este conforma tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar).
Aceasta procedura foarte utila este, din pacate, foarte putin utilizata de catre judecatorii romani. Nu acelasi lucru se poate spune de catre alte instante nationale, care nu ezita sa ceara opinia avizata a CJCE, atunci cand intampina dificultati de intepretare a legislatiei comunitare.
Pentru a demonstra utilitatea « chestiunilor prejudiciale », va prezentam un exemplu relevant recent care a condus la precizarea notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari »
Ca urmare a unor cereri de interpretare formulate de catre o curte de apel din Germania, printr-o decizie din 25.03.2010, Curtea de Justitie a Comunitatii Europene a furnizat recent anumite precizari asupra sensului notiunii de « contract de achizitie publica de lucrari ».
In speta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare, a dorit sa vanda unul dintre bunurile sale imobiliare numit « cazarma Wittekind ». In octombrie 2005, Consiliul municipal al orasului Wildeshausen a decis, in perspectiva utilizarii in scopuri civile a terenurilor care au apartinut cazarmei, sa intocmeasca un studiu pentru un proiect de dezvoltare urbana.
Printr-o cerere de oferta, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a facut cunoscuta intentia sa de a vinde bunul in cauza. Doua societati au prezentat oferte de cumparare si un proiect pentru orasul Wildeshausen. Prin contract autentic, in data de 6 iunie 2007, Administratia Federala a Tranzactiior Imobiliare a vandut terenul uneia dintre cele doua societati. Cealalta societate a formulat o contestatie in fata instantei germane, sustinand ca a avut loc o incalcare a dispozitiilor legale aplicabile in materie de achizitii publice. Desi instanta de fond a respins ca inadmisibila aceasta cerere, in solutionarea apelului s-a considerat ca poate fi admisa contestatia, in conditiile in care societatea careia i s-a vandut bunul, urma sa beneficieze ulterior de atribuirea, prin concesiune, a unui contract de lucrari pentru punerea in opera a proiectului de urbanism prezentat. Inainte de a transa litigiul, aceasta instanta de apel a solicitat opinia Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJCE) cu privire la anumite aspecte.
Ce semnifica notiunea de « interes economic direct » in procedurile de atribuire a unui contract public de lucrari ?
CJCE a reformulat intrebarile adresate astfel : instanta germana intreaba daca notiunea de « contract public de lucrari » in sensul directivei 2004/18, « implica ca lucrarile care fac obiectul unui contract public sa fie executate in concret pentru autoritatea contractanta si in interesul direct al acesteia sau este suficient ca lucrarile sa conduca la indeplinirea unui interes public, astfel cum este dezvoltarea urbanistica a unui oras ».
Curtea a amintit, in primul rand, ca un contract prin care o persoana publica vinde un teren nu constituie in niciun caz un contract de achizitie publica. Totusi, intrebarea nu vizeaza contractul de vanzare proriu-zis ci relatia intre autoritatea administrativa a orasului, competenta in materie de urbanism, si societatea care a achizitionat terenul. Pentru a determina existenta sau inexistenta unui contract public in speta, CJCE aminteste caracterul oneros al contractelor de achizitie publica, ceea ce implica ca autoritatea publica sa ofere o contraprestatie in schimbul lucrarilor pe care le primeste. Curtea precizeaza ca « o astfel de prestatie, avand in vedere natura sa, precum si obiectivele directivei 2004/18, trebuie sa implice un interes economic direct al autoritatii contractante ».
Acest interes economic exista atunci cand autoritatea contractanta devine proprietar al lucrarilor sau atunci cand dispune de un titlu juridic care ii permite sa beneficieze de lucrarile in cauza.
Interesul exista, de asemenea, atunci cand autoritatea publica poate sa obtina avantaje economice din « utilizarea sau cesiunea viitoare a rezultatului lucrarilor, prin faptul ca participa din punct de vedere financiar la realizarea acestui rezultat al lucrarilor sau prin riscurile pe care si le asuma in caz de esec economic al investitiei in cauza ». Astfel, CJCE considera ca notiunea de « contract public de lucrari », in sensul directivei 2004/18, impune ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in interesul economic direct al autoritatii contractante. Ori, in speta, interesul economic direct al autoritatii contractante ar fi reprezentat de exercitarea, de catre autoritatile administrative ale orasului, a competentelor detinute in materie de urbanism.
Un astfel de rationament ar largi prea mult notiunea de « contract public de lucrari » iar CJCE a evitat acest lucru. Astfel, instanta europeana a considerat ca aceasta notiune nu implica ca lucrarile care fac obiectul achizitiei sa fie executate in materialitatea lor de catre autoritatea contractanta, de vreme ce lucrarile sunt executate in interesul direct al acesteia. Totusi, simpla exercitare de catre autoritatile unei oras a competentelor de reglementare in materie de urbanism, asupra unui proiect de constructie de catre o alta persoana, care vizeaza interesul general, nu are ca obiect satisfacerea interesului economic al orasului, in sensul directivei 2004/18/CE.
Cine trebuie sa execute lucrarile ?
Curtea de apel germana a dorit, de asemenea, sa stie daca notiunea de « contract public de lucrari » impune ca cel care a incheiat contractul sa isi asume direct sau indirect obligatia de a realiza lucrarile in cauza si daca orice litigiu referitor la executia lucrarilor poate fi trimis spre solutionare instantelor competente.
Pentru CJCE, prezentarea de catre un operator economic a unei oferte la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica, il obliga pe acesta sa execute, personal sau prin intermediul unor terti, lucrarile care fac obiectul contractului : de aici decurge interesul, pentru statele nationale, de adoptare a unor dispozitii legale care sa permita autoritatii contractante sa se prevaleze de obligatia asumata de antreprenorul lucrarilor. Mai mult, CJCE adauga ca « nu are importanta daca cel caruia i s-a adjudecat contractul executa prin mijloace proprii sau prin subcontractanti ».
Decizia Curtii a precizat de asemenea si alte aspecte. Art. 1 al directivei 2004/18/CE defineste contractele de achizitii publice de lucrari ca fiind « contracte de achiziţii publice, având ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una dintre activităţile menţionate la anexa I sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesităţi precizate de autoritatea contractantă ». Pornind de la aceasta definitie, CJCE a considerat ca nu poate reprezenta « o necesitate precizata de catre autoritatea contractanta » simplul fapt ca o autoritate publica examineaza un proiect de constructie si decide asupra acestuia in exercitarea competentelor sale in materie de urbanism.
Desi uneori, limbajul utilizat de catre CJCE este foarte tehnic iar traducerile deciziilor nu sunt foarte exacte, precizarile pe care instanta suprema europeana le furnizeaza pot fi foarte utile in ceea ce priveste interpretarea legislatiei comunitare in materie de achizitii publice. Prin urmare, trebuie constientizat rolul CJCE de unificare a practicii judiciare in acest domeniu, motiv pentru care incurajam instantele nationale sa formuleze cereri de intepretare a directivelor europene ori de cate ori este nevoie.
]]>Studii de caz – contestare documentatie de atribuire
Avocat Florin IRIMIA
Un operator economic contesta documentatia de atribuire. Contestatia fiind depusa inainte de modificarea OUG nr. 34/2006, cu o zi inainte de data depunerii ofertelor s-a suspendat procedura de atribuire pana la decizia CNSC. Consiliul respinge ca nefondata contestatia si dispune reluarea procedurii de atribuire.
In aplicarea acestei decizii obligatorii si executorii, in data de 15 martie, autoritatea contractanta anunta tuturor operatorilor economici implicati in procedura de atribuire reluarea acesteia si noua data de depunere a ofertelor de participare. Comunicarea se realizeaza prin fax, pentru fiecare ofertant existand confirmarea transmiterii.
Procedura se continua, se depun ofertele, se dechid, si se procedeaza la evaluarea acestora.
In cursul acestei evaluari, in data de 20 aprilie, ofertantul X care participase initial la procedura dar care nu depusese oferta, transmite catre autoritatea contractanta o adresa prin care solicita sa i se comunice stadiul procedurii de atribuire, aratand ca dupa decizia de la CNSC nu mai stia nimic de procedura. I se raspunde ca, astfel cum i s-a comunicat deja in data de 15 martie, procedura de atribuire fusese reluata, ca se depusesera ofertele si ca se proceda la evaluarea acestora. La acest raspuns, autoritatea contractanta ataseaza si adresa initiala.
Ofertantul X depune contestatie solicitand Consiliului anularea adresei din 15 martie prin care se comunicase reluarea procedurii si a actelor subsecvente precum si fixarea unei noi date de depunere a ofertelor.
Decizia CNSC
Prin decizia pronuntata, in temeiul art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, CNSC a respins contestatia ca tardiva, fara a mai proceda la analiza pe fond a acesteia.
In motivarea acestei solutii, Consiliul a facut aplicarea dispozitiilor art. 256² din OUG nr. 34/2006 (introdus prin OUG nr. 19/2009) potrivi carora se poate formula contestatie in termen de 5 sau 10 zile (in functie de valoarea contractului) de la data luarii la cunostinta de catre contestator a actului atacat.
In speta, avand in vedere valoarea estimata care urma a fi incheiat de catre autoritate contractanta (peste pragurile valorice prevazute la art. 55 alin. (2) din OUG nr. 34/2006), termenul limita de contestatie era de maxim 10 zile de la data luarii la cunostinta.
Ofertantul X contesta adresa din 15 martie prin care i s-a adus la cunostinta reluarea procedurii de atribuire ca urmare a emiterii deciziei CNSC. Adresa contestata a fost transmisa catre aceasta societate prin fax in data emiterii sale. Prin urmare, incepand cu aceasta data a inceput sa curga termenul de 10 zile in care putea fi formulata contestatie.
Consiliul a facut aplicarea dispozitiilor art. 60 din OUG nr. 34/2006 care prevad ca documentele scrise pot fi transmise prin oricare din modalitatile urmatoare: prin posta, prin fax, prin mijloace electronice sau prin orice combinatie a acestora. Autoritatea contractanta are dreptul de a impune in documentatia de atribuire modalitatile de comunicare pe care intentioneaza sa le utilizeze.
In cauza, nu s-a precizat nicio modalitate speciala de transmitere a documentelor. Astfel, a considerat CNSC, comunicarea putea sa se realizeze si prin fax. Mai mult, toate actele procedurii de atribuire au fost transmise catre operatorii economici prin fax. Inclusiv cu societatea contestatoare se purtase toata corespondenta prin fax, fara sa existe niciun incident.
Prin raportul emis de aparatul de fax anexat se realizeaza atat dovada trimiterii cat si dovada receptionarii a adresei din 15 martie prin care s-a anuntat reluarea procedurii de atribuire.
Documentul in cauza a fost transmis la numarul de fax oficial al societatii contestatoare, numar mentionat atat in antetul acestei societati si pe pagina sa de internet.
Contestatia a fost depusa la CNSC in data de 20 aprilie, cu mult mai tarziu decat termenul prevazut de art. 256² din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, a apreciat CNSC in mod corect, contestatia formulata era lovita de sanctiunea tardivitatii si se cuvenea a fi respinsa ca atare.
]]>Dreptul autoritatii contractante de a stabili tipul produselor pe care le achizitioneaza. Oferta alternativa. Caracterul inacceptabil al propunerii de furnizare a unor produse cu caracteristici diferite.
Avocat Florin IRIMIA
Dreptul autoritatii contractante de a stabili tipul produselor pe care le achizitioneaza. Oferta alternativa. Caracterul inacceptabil al propunerii de furnizare a unor produse cu caracteristici diferite.
R O M Â N I A
CURTEA DE A P E L T Â R G U M U R E Ş
SECŢIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Dosar nr. (…)
Decizie nr. 707/R
Şedinţa publică din 25 T. 2008
Completul compus din:
E. N. – Preşedinte
I. E. – Judecător
S. N. – Judecător
Grefier – E. N.
Pe rol soluţionarea plângerii formulate de SC N. T. SA în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă M C împotriva deciziei nr.2288/2C2/1575 din 2.06.2008 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
La apelul nominal se constată lipsa părţilor.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care se constată că recursul este formulat şi motivat în termen legal, fiind timbrat cu 4 lei şi 0,30 lei timbru judiciar.
În raport de actele şi lucrările dosarului, văzând şi invocarea disp. art. 242 Cod procedură civilă, instanţa reţine cauza în pronunţare.
C U R T E A,
Prin plângerea intitulată „recurs”, contestatoarea S.C. N. T. SA cu sediul în C, a solicitat anularea Deciziei nr. 2288/2C2/1575 din 2 iunie 2008 prin care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor i-a respins ca nefondată contestaţia formulată în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă M C.
Se reţine că s-a formulat contestaţia împotriva documentaţiei de atribuire emisă de Spitalul Judeţean de Urgenţă M C în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare „oxigen lichid medicinal” cod D. (…)-7, solicitându-se obligarea autorităţii contractante să procedeze la refacerea documentaţiei de atribuire, respectiv să remedieze actele ce afectează procedura prin adăugarea – completarea în caietul de sarcini a textului „sau gazos” alături de oxigenul lichid medicinal.
Contestatoarea a susţinut că oxigenul lichid medicinal este echivalent cu oxigenul gazos, că nomenclatorul comun al achiziţiilor publice prevede doar produsul oxigen iar adăugarea menţiunii „sau gazos” ar fi permis şi accesul societăţii sale liber şi neîngrădit la procedura de atribuire în speţă. Astfel, contestatoarea a afirmat că autoritatea contractantă a definit în caietul de sarcini specificaţii tehnice ce indică cert o anumită origine, ceea ce are ca efect eliminarea ofertei şi a produselor societăţii sale de la o procedură ce trebuie să respecte toate condiţiile legale ale concurenţei libere şi neîngrădite, considerând că autoritatea contractantă a încălcat normele imperative ale art. 2, art. 3, art. 35 şi art. 38 din OUG nr. 34/2006.
Analizând poziţiile părţilor şi documentele de la dosar, Consiliul a reţinut în esenţă că, potrivit art. 173 alin. 1 şi 2 din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanţilor să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este „cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic”. În situaţia în care în anunţul de participare lipseşte precizarea explicită că este permisă depunerea de oferte alternative, autoritatea contractantă nu are dreptul de a lua în considerare ofertele alternative. S-a mai avut în vedere că autoritatea contractantă şi-a formulat solicitarea considerând că oxigenul medicinal lichid de puritate 99,6%, este cel care, din punct de vedere calitativ corespunde necesităţilor şi răspunde cerinţelor tuturor procedurilor clinice.
În plângerea sa, contestatoarea a criticat decizia Consiliului, motivând că aceasta a fost luată cu încălcarea dreptului la apărare, deoarece nu a primit întâmpinare, nu a fost citată pentru a depune concluzii scrise şi orale, apoi că s-a dat o interpretare greşită actului dedus judecăţii prin considerarea că ar fi vorba de un litigiu comercial bazat pe libertatea contractuală a autorităţii contractuale. S-a mai invocat faptul că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină „pseudomotivele fiind confecţionate doar pentru a mima judecarea corectă, fiind doar prelucrări fragmentare, scoase din contextul de fapt şi de drept”. S-au considerat hilare motivele 1-3 din decizie şi s-a precizat că nu s-a făcut o ofertă alternativă ci s-a cerut intimatei să remedieze documentaţia de atribuire conform prevederilor OUG nr. 34/2006, motivând că această documentaţie trebuie să asigure tratament egal, nediscriminarea operatorilor economiei şi eficienţa utilizării fondurilor publice, în cauză nefiind vorba de o achiziţie privată.
Contestatoarea consideră că produsul său satisface într-o măsură echivalentă cerinţele din anunţul de intenţie, subliniind că art. 38 interzice în mod expres definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii care indică o anumită origine, procedeu de fabricaţie ce are ca efect eliminarea unor operatori sau a unor produse.
Intimatul Spitalul Judeţean de Urgenţă M C a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii, motivând că procedura în faţa Consiliului nu este similară cu cea judecătorească, nu se formulează întâmpinări şi actele depuse de părţi nu se comunică celeilalte părţi, iar decizia atacată este temeinică şi legală.
S-a mai învederat faptul că înscrierea în caietul de sarcini a oxigenului lichid medicinal este în concordanţă cu prevederile art. 35 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, putând fi descrise produsele solicitate în aşa măsură încât să corespundă necesităţilor celei ce le solicită. S-a precizat că oxigenul gazos este un produs diferit faţă de cel lichid datorită purităţii acestuia, oxigenul gazos având concentraţie de numai 93% oxigen, neputând fi utilizat cu aceeaşi eficacitate în anumite aplicaţii terapeutice în care este necesară o concentraţie superioară. S-a învederat şi faptul că produsul oferit de contestatoare nu figurează pe lista standardelor române care adoptă standarde europene armonizate, aprobată prin Ordinul N. nr. 789/2006, subliniindu-se că, concurenţa liberă şi egală nu înseamnă aprovizionarea unor produse inutile ci acordarea posibilităţilor tuturor agenţilor economici care comercializează produsul dorit să participe la licitaţie.
Analizând decizia atacată prin prisma motivelor invocate, instanţa constată că plângerea contestatoarei este nefondată.
Motivele de ordin procedural invocate de contestatoare nu se pot reţine, deoarece procedura soluţionării contestaţiilor de către Consiliul este derogatoare de la cea prevăzută în C o d u l d e procedură civilă, fiind prevăzută în Cap. IX „Soluţionarea contestaţiilor” din OUG nr. 34/2006 republicată.
Astfel, în vederea soluţionării contestaţiilor Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părţilor, de a administra probe şi de a solicita orice alte date, documente în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei (art. 275 alin. 1 din OUG nr. 34/2006), iar aplicarea alin. 1 nu trebuie să conducă la depăşirea termenului de soluţionare a contestaţiei, prevăzut de art. 276, termen care este de 30 de zile de la data primirii dosarului de achiziţie publică de la autoritatea contractantă.
Potrivit prevederilor art. 275 alin. 5, procedura în faţa consiliului este scrisă iar părţile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a contestaţiei.
Consiliul a considerat că pentru soluţionarea contestaţiei sunt suficiente documentele aflate la dosar, corespondenţa dintre părţi şi documentaţia licitaţiei, altfel s-ar fi prevalat de dispoziţiile legale menţionate. Nimeni nu a împiedicat-o pe contestatoare să depună concluzii scrise în cadrul procedurii iar motivele de ordin procedural invocate, nu atrag nulitatea deciziei, faţă de reglementările cuprinse în OUG nr. 34/2006 sub aspectele sesizate, temeinicia deciziei Consiliului putând fi analizată de instanţă în baza actelor dosarului. Accesul liber la justiţie şi la proces echitabil este asigurat tocmai prin posibilitatea fructificată de contestator de a ataca cu plângere decizia dată în soluţionarea contestaţiei pe cale administrativ jurisdicţională.
Referitor la celelalte motive, instanţa nu reţine din considerentele deciziei că s-ar fi interpretat litigiul ca unul comercial bazat pe libertatea contractuală a autorităţii contractante şi nici că motivele pentru care s-a respins contestaţia ar fi hilare, pseudomotive.
Nu poate fi interpretat drept refuz de a permite accesul legal la procedura de atribuire, faptul că autoritatea contractantă consideră că are nevoie, în raport de scopul pentru care doreşte să facă achiziţia şi de mijloacele tehnice de care dispune, de un anume produs cu anumite caracteristici şi nu de unul chiar asemănător în anumite privinţe, dar nu echivalent, oferit de operatorul economic interesat. În fişa de date a achiziţiei, prin caietul de sarcini s-a precizat cât se poate de clar că se doreşte să se achiziţioneze oxigen medicinal lichid D. (…)-7, indicându-se caracteristicile produsului pentru a corespunde normelor de calitate J. necesare folosirii în unităţile sanitare.
Practic, contestatoarea doreşte să impună autorităţii contractante să adauge la obiectul achiziţiei publice un produs pe care nu-l doreşte, situaţie care nu are legătură cu prevederile art. 35 şi 38 din OUG nr. 34/2006 în sensul dat de contestatoare.
În adresa aflată la fila 87 dosar nr. 1575/2008, însăşi contestatoarea precizează la pct. 4 că oxigenul de puritate 99,5% este prevăzut de G. Europeană, monografia 0417, dar nu trebuie omis faptul că şi oxigenul de puritate 93 plus/minus 3% este prevăzut în G. Americană, monografie XXIII şi poate fi folosit legal în Europa prin intermediul standardului internaţional asimilat cu standard românesc SR J. 10083.
Adresele aflate la filele 82 şi 83 din acelaşi dosar, nu justifică solicitarea contestatoarei. Mai mult decât atât, în răspunsul dat de M.S.P. – Agenţia Naţională a N. – Direcţia Generală Politici, Strategii şi Managementul Calităţii Sănătăţii (fila 82) se precizează clar că oxigenul medicinal este un medicament are puritate minimă 99,5%, iar oxigenul P., potrivit Legii nr. 95/2006 nu se încadrează în definiţia medicamentelor de uz uman şi nu necesită autorizarea de punere pe piaţă din partea N. – B.. Astfel, se explică şi răspunsul aflat la fila 80, ceea ce nu înseamnă că o unitate spitalicească poate fi obligată să folosească P. alături sau chiar în locul oxigenului de puritate minimă 99,5%.
Solicitarea de a se reformula caracteristica P. minim 99,6 în „93-99,6” la caietul de sarcini „Caracteristicile tehnice ale produsului” nu putea fi acceptată, diferenţele dintre cele două produse, oxigenul medical lichid – cuprins în documentaţie şi oxigenul gazos, însemnând practic o ofertă alternativă, nicidecum o remediere a documentaţiei.
Având în vedere scopul în care urmează a fi folosit produsul pentru care se organizează licitaţie de achiziţionare, efectuarea procedurilor clinice, în final sănătatea oamenilor, nu i se poate reproşa autorităţii contractante în speţă că doreşte să achiziţioneze un produs superior calitativ şi care corespunde cerinţelor tuturor procedurilor clinice. Astfel, nu este afectată concurenţa liberă şi legală, la licitaţie putând participa orice agent economic care comercializează acest produs. Împrejurarea că societatea contestatoare poate oferi doar oxigen gazos, cu o concentraţie de oxigen de 93% nu justifică admiterea contestaţiei.
Susţinerea că acceptul de a folosi oxigenul de puritate 99,5% sau cel de puritate 93 plus/minus 3%, ar trebui să fie determinată de preţul cel mai scăzut şi nu de puritatea oxigenului, pe considerentul că cele două tipuri de oxigen ar fi echivalente, nu face decât să confirme, în contextul specificului unităţii în care va fi folosit produsul în domeniul sănătăţii, netemeinicia contestaţiei.
Pentru considerentele arătate, văzând şi prevederile art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, instanţa va respinge pe fond plângerea.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII D E C I D E:
Respinge plângerea formulată de S.C. N. T. SA, cu sediul în C,(…), judeţul D, în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă , cu sediul în M C,(…), judeţul H, împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (D.) emisă sub nr. 2288/2C2/1575 din 2 iunie 2008. Irevocabilă
Pronunţată în şedinţă publică, azi 25 T. 2008.
]]>Mijloace de incurajare a participarii IMM-urilor la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica
Avocat Florin IRIMIA
Articol aparut in Revista de Achizitii publice
Autoritatile contractante se plang frecvent de lipsa participarii operatorilor economici la procedurile de atribuire organizate. Desi contractele de achizitie publica prezinta un potential interes pentru multe societati comerciale, in special pentru intreprinderile mici si mijlocii (IMM), o mare parte dintre acestea nu doresc sa raspunda solicitarilor venite de la autoritatile publice. Unul dintre motivele lipsei de reactie consta in termenele de plata mult prea lungi. In aceasta situatie, autoritatile contractante ar trebui sa tina cont mai mult de problemele finaciare (lipsa lichiditatilor) operatorilor economici si, de asemenea, sa le provoace la performanta.
Pornind de la acest deziderat, va propun sa identificam mijloacele care pot conduce la dinamizarea participarii IMM-urilor la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.
Acordarea unui avans
Foarte putine contracte de achizitie publica incheiate prevad posibilitatea platii in avans a lucrarilor care se vor executa, produselor care se vor furniza sau serviciilor care se vor presta. In aceste conditii, pentru indeplinirea obligatiilor contractuale, operatorii economici sunt nevoiti sa investeasca o anumita perioada de timp, inainte sa primeasca de la autoritatea contractanta pretul convenit. In actuala conjunctura economica, putine societati comerciale sunt capabile sa sustina, din fonduri proprii, o investitie initiala destul de importanta. Daca agentii economici ar avea cunostinta ca exista posibilitatea primirii unui avans, participarea la procedurile de achizitie publica ar fi, cu siguranta, mult mai activa. In ceea ce priveste cuantumul unui eventual avans, acesta trebuie sa fie stabilit in functie de fondurile de care poate dispune autoritatea contractanta.
Foarte important este ca autoritatea contractanta sa cunoasca foarte bine posibilitatile financiare reale ale potentialilor ofertanti astfel incat modalitatile de plata sa fie corelate cu asteptarile concrete ale operatorilor economici.
Provocarea la performanta
Un alt mijloc de a dinamiza concurenta (si nu numai in ceea ce priveste micile societati comerciale), consta in punerea in instituirea unui sistem de prime pentru realizarea anticipata a obiectului contractului de achizitie publica, prime menite sa incite la performanta. De multe ori, autoritatilor contractante le este reprosat faptul ca sanctioneaza cu usurinta prin penalitati orice intarziere in executarea contractului de achizitie publica dar ca nu stiu sa recompenseze performanta prin acordarea de prime. Din pacate, desi acest instrument este posibil, el nu este inca utilizat in achizitiile publice.
In concluzie, remarcam ca autoritatile contractante dispun de mijloace eficiente care sa provoace participarea intreprinderilor mici si mijlocii la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica, fapt de natura sa stimuleze concurenta si performanta. Trebuie insa sa se creeze o « cultura » a aplicarii acestor metode, iar rezultatele pozitive nu vor intarzia sa apara.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de achizitii publice
Reluam in acest numar al revistei prezentarea unei spete interesante intalnita in practica, speta referitoare la forma garantiei de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.
La sedinta de deschidere a ofertelor, un operator economic a depus o scrisoare de garantie bancara care mentiona o valoare de 50% din cuantumul garantiei de participare stabilit prin documentatia de atribuire. In interiorul ofertei, printre documentele de calificare, ofertantul in cauza a anexat o declaratie pe propria raspundere conform careia se incadreaza in categoria intreprinderilor mici si mijlocii (IMM).
Fara sa procedeze la deschiderea ofertei, comisia de evaluare a considerat ca oferta nu poate fi primita, avand in vedere ca garantia de participare nu a fost insotita de declaratia privind calitatea de IMM.
In procesul verbal al sedintei de deschidere a ofertelor s-a mentionat ca oferta in cauza a fost respinsa pentru lipsa garantiei de participare in cuantumul solicitat prin documentatie.
Aceasta sanctiune aplicata de catre comisia de evaluare a ofertelor este criticabila pentru motivele pe care le vom expune in cele ce urmeaza.
Potrivit dispozitiilor art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006, «În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:
a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;
b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire».
In completarea acestor prevederi, art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006 « Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:
a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3); […] ».
Din coroborarea si interpretarea acestor dispozitii legale rezulta ca, in situatia in care se constata ca garantia de participare nu a fost depusa in forma si cuantumul mentionate in documentatia de atribuire, comisia de evaluare are dreptul de a respinge ca inacceptabila oferta aflata in aceasta situatie. Ca o situatie de exceptie, aceasta decizie de respingere poate fi adoptata chiar in cadrul sedintei de deschidere a ofertelor.
In speta, ofertantul a depus garantia de participare in cuantum de 50% din valoarea precizata in fisa de date a achizitiei. Potrivit art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, « Intreprinderile mici si mijlocii beneficiaza de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garantia pentru participare si de garantia de buna executie, cerute in achizitiile publice de produse, lucrari si servicii ». In temeiul acestor dispozitii, IMM-urile au dreptul de a depune o garantie de participare in cuantum redus la jumatate din valoarea solicitata de catre autoritatea contractanta. Aceasta facilitate opereaza cu conditia depunerii unei declaratii pe propria raspundere conform careia ofertantul indeplineste conditiile de incadrare in categoria IMM-urilor.
Potrivit HG nr. 925/2006, garantia de participare se prezinta in original, in cuantumul si pentru perioada prevazuta in documentatia de atribuire, cel mai tarziu la data si ora stabilite pentru deschiderea ofertelor (art. 86 din HG nr. 925/2006).
In cazul prezentat, aceste dispozitii au fost interpretate restrictiv de catre comisia de evaluare, in sensul ca nu se poate considera ca valabila garantia de participare in cuantum de 50% decat insotita de declaratia privind calitatea de IMM, declaratie care trebuie prezentata separat de oferta.
Aceasta interpretare denota o rigurozitate excesiva din partea autoritatii contractante, avand in vedere ca nicio dispozitie legala nu impune prezentarea declaratiei privind calitatea de IMM separat de plicul care contine oferta. In speta noastra, desi reprezentantul ofertantului a comunicat comisiei de evaluare a ofertelor ca declaratia in cauza se afla in interiorul ofertei, membrii comisiei au refuzat sa verifice veridicitatea acestor afirmatii.
Consideram ca, autoritatea contractanta avea posibilitatea sa deschida oferta si sa verifice existenta declaratiei in cauza. Chiar si in situatia in care aceasta nu exista, erau incidente dispozitiile art. 78 din HG nr. 925/2006 conform carora comisia de evaluare are obligatia, ca ulterior deschiderii ofertelor, sa stabileasca care sunt clarificarile si completarile formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea ofertei.
Astfel cum prevede art. 84 din HG nr. 925/2006, « Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru ». Prin urmare, important pentru autoritatea contractanta este sa se protejeze, in viitor, pe parcursul derularii procedurii de atribuire, impotriva unor riscuri derivate dintr-un posibil comportament inadecvat al ofertantului. Intentia legiuitorului nu a fost nicidecum aceea de a sanctiona faptul ca declaratia de IMM nu se afla in acelasi loc cu garantia de participare, respectiv in exteriorul ofertei de participare. Esential este ca ofertantul sa dovedeasca ca indeplineste conditiile de incadrare in categoria IMM-urilor, fapt care ii permite sa beneficieze de reducerea garantiei de participare. Iar confirmarea statutului de IMM se poate realiza si ulterior depunerii ofertelor, ca urmare a verificarii documentelor de calificare a ofertantului si chiar prin completarea acestora.
Prin urmare, solutia respingerii ofertei in cadrul sedintei de deschidere a ofertelor, fara efectuarea unor verificari privind calitatea de IMM a ofertantului, reprezinta o masura excesiva si formalista care contravine spiritului legislatiei aplicabile in domeniul atribuirii contractelor de achizitie publica.
]]>Certificat constator depus in copie legalizata. Obligatia solicitarii completarii documentelor de calificare.
Avocat Florin IRIMIA
Certificat constator depus in copie legalizata. Obligatia solicitarii completarii documentelor de calificare.
Prin contestaţiile nr. …. si … din 08.01.2009, înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. …… si respectiv nr. ….. din 08.07.2009, depuse de SC S.T. SA, cu sediul in …………….., împotriva deciziei prin care oferta sa a fost declarata inacceptabila de către Consiliul Judeţean …………., având sediul în ……………., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisa, derulata in vederea atribuirii contractului de lucrări de “modernizare drum judeţean …………., contestatoarea a solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. …….. din 30.12.2008 si obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor.
Prin contestaţiile nr. …… si ………… din 09.01.2009, înregistrate la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ……… si respectiv …………. din 12.01.2009, depuse de S.C. D. SRL, cu sediul în ………….., împotriva deciziei de atribuire a contractului nr. …… din 03.12.2008, prin care a fost declarata câştigătoare oferta depusa de SC O.C. SRL in asociere cu SC T.A. SRL, iar oferta petentei a fost declarata inacceptabila, emisa in cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, contestatoarea a solicitat anularea deciziei autorităţii contractante, constatarea ca oferta depusa de SC D. SRL este acceptabila, precum si obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor.
Pentru soluţionarea contestaţiilor, având in vedere că acestea au fost formulate in cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, in conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR.
DECIDE
In temeiul dispoziţiilor alin. (2) al art. 278 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările si completările ulterioare, admite in parte contestaţiile nr. …… si …….. din 09.01.2009, depuse de SC D. SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Consiliul Judeţean ……….., si anulează raportul procedurii nr. …….. din 29.12.2008, precum si adresele de comunicare a rezultatului procedurii.
Obliga autoritatea contractanta ca, in termen de douăsprezece zile de la primirea prezentei decizii, sa procedeze la reevaluarea ofertelor cu respectarea legislaţiei in materia achiziţiilor publice si a prevederilor documentaţiei de atribuire.
In termenul legal, autoritatea contractanta va informa ofertanţii despre rezultatul reevaluării ofertelor.
Capătul de cerere constând in constatarea de către Consiliu ca oferta depusa de SC D. SRL este acceptabila se va respinge, ca inadmisibil.
În temeiul alin. (7) al art. 278 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul ia act de renunţarea la contestaţiile nr. .. si ….. din 08.01.2009, de către SC S.T. SA.
Prezenta decizie este executorie si obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) si (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere in termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, să soluţioneze contestaţiile de faţă.
Prin contestaţiile nr. 15 si 16 din 08.01.2009, SC S.T. SA, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Consiliul Judeţean ………., a solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. ……….. din 30.12.2008 si obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor.
Similar, prin contestaţiile nr. ….. si ……….. din 09.01.2009, SC D. SRL, în contradictoriu cu aceeaşi autoritatea contractantă, a solicitat anularea deciziei autorităţii contractante privind rezultatul procedurii, constatarea ca oferta depusa de SC D. SRL este acceptabila, precum si obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor.
Autoritatea contractanta a comunicat Consiliului prin adresele nr. …. si …… din 14.01.2009, punctul său de vedere asupra contestaţiilor depuse de SC D. SRL si documentele dosarului achiziţiei publice.
In argumentarea probatorie a contestaţiilor, SC S.T. SA menţionează ca oferta sa a fost declarata inacceptabila pe motivul depunerii certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, in copie legalizata, si nu in original.
Petenta apreciază ca, atat timp cat copia legalizata este echivalenta din punct de vedere juridic si legal cu prezentarea actului in original, oferta sa, pentru un astfel de motiv, a fost respinsa in mod nelegal.
In probatiune, petenta a depus, in xerocopie:
-adresa nr. ………. din 30.12.2008 – comunicarea rezultatului procedurii;
– anunţul de participare nr. …………./08.10.2008;
– fisa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire;
– certificatul constatator nr. …………./09.10.2008;
– procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ………….. din 24.11.2008.
SC D. SRL arata ca oferta sa a fost declarata inacceptabila pe motivul ca, in documentele sale de calificare, certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului a fost depus, in copie legalizata, si nu in original, cu toate ca, dupa cum a fost consemnat in procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, in cadrul respectivei şedinţe a fost prezentat si originalul actului in cauza.
Petenta apreciază ca decizia autorităţii contractante de respingere a ofertei sale pentru un astfel de motiv contravine dispoziţiilor art. 93 din Legea notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, celor ale art. 93 si următoarelor din Regulamentul de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, precum si art. 1188 din Codul Civil.
In probatiune, petenta a depus, in xerocopie:
-adresa nr. ……. din 30.12.2008 – comunicarea rezultatului procedurii;
-anunţul de participare nr. ………../08.10.2008;
– fisa de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire;
– certificatul constatator nr. …………1/29.10.2008;
– procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ………… din 24.11.2008.
La solicitarea Consiliului, prin adresa nr. 285 din 16.01.2009, autoritatea contractanta a precizat ca, fata de contestaţia depusa de SC S.T. SA, nu poate formula punct de vedere deoarece respectiva societate nu i-a înaintat contestaţia depusa la Consiliu in termenul prevăzut de dispoziţiile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Prin adresa nr. …… din 16.01.2009, Consiliul a solicitat SC S.T. SA ca, in termen de cel mult 5 zile, sa transmită Consiliului dovada îndeplinirii obligaţiei sale impusa de dispoziţiile art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 constând in înaintarea in termenul legal autorităţii contractante a copiilor contestaţiilor depuse la Consiliu.
Prin adresa nr. …… din 20.01.2008, SC ST SA a renunţat la contestaţii, urmând ca, in temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (7) din OUG nr. 34/2006, Consiliul sa ia act de renunţarea de către contestatoare la contestaţiile nr. ….. si …… din 08.01.2008, in contradictoriu cu Consiliul Judeţean …………
Referitor la contestaţiile depuse de SC D. SRL, prin punctul sau de vedere, autoritatea contractanta a precizat ca respectivul ofertant a depus certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, in copie legalizata, si nu in original, asa cum in mod expres a fost solicitat prin anunţul de participare si documentaţia de atribuire, motiv pentru care oferta societăţii constatatoare a fost considerata inacceptabila, ca fiind depusa de un ofertant care nu a îndeplinit cerinţele minime de calificare.
Autoritatea contractanta menţionează ca nu s-a permis completarea ulterioara a documentelor de calificare cu depunerea certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, in original, deoarece prin documentaţia de atribuire a fost menţionata expres descalificarea ofertanţilor care nu prezintă vreunul din documentele de calificare asa cum acestea au fost solicitate.
Autoritatea contractanta precizează ca, insasi menţiunea „este valabil numai in original” conţinuta de certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, formează convingerea sa ca orice alta forma a respectivului act nu poate fi valabila.
Din verificarea documentelor depuse la dosarul cauzei, Consiliul a constatat:
Procedura de licitaţie deschisa organizata de Consiliul Judeţean ………… in vederea atribuirii contractului de lucrări de “modernizare drum judeţean …………., a fost iniţiata prin anunţul de participare publicata in SEAP sub nr. …………. din 08.10.2008, in care s-au menţionat: împărţirea lucrării in doua loturi, astfel: lotul nr. 1 – tronson I…………..; lotul nr. 2 -tronson II: ……….; valoarea estimata a contractului, fara TVA – …………. lei; criteriul de atribuire a contractului – preţul cel mai scăzut; cerinţe de calificare privind situaţia personala a ofertanţilor, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea in registrul comerţului sau al profesiei – prezentarea certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului (valabil numai in original potrivit menţiunilor emitentului); data limita de depunere a ofertelor – 24.11.2008, ora 10:00; data deschiderii ofertelor – 24.11.2008, ora 11:00.
Din documentaţia de atribuire, in cauza prezintă relevanta cerinţa minima de calificare a ofertanţilor referitoare la “capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (înregistrare)” impusa de pct. V.2.) din fisa de date a achiziţiei prin care ofertanţilor le-a fost impusa prezentarea “certificatului constatator – valabil – potrivit specificaţiilor emitentului Oficiul Registrului Comerţului (original)”.
Procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ………….. din 24.11.2008 a menţionat depunerea ofertelor de către un număr de …. ofertanţi, din care ………. au depus oferta pentru lotul nr. 1, in dreptul SC D. SRL fiind menţionata depunerea “certificatului constatator – valabil – emis de Oficiul Registrului Comerţului”.
Raportul procedurii de atribuire nr. …….. din 29.12.2008, a menţionat descalificarea ofertei SC D. SRL ca inacceptabila, temeiul de drept invocat fiind dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006.
Motivul respingerii respectivei oferte a fost constituit de prezentarea de către societatea contestatoare a certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, in copie legalizata, si nu conform specificaţiilor emitentului – Oficiul Registrului Comerţului – in original, formă solicitata si in documentaţia de atribuire, fisa de date a achiziţiei, cap. V.2 -capacitatea de exercitare a activităţii profesionale.
In raport este menţionata precizarea pet. V.5) din fisa de date a achiziţiei constând in descalificarea ofertanţilor in cazul neprezentarii tuturor documentelor in forma solicitata de achizitor.
Decizia de respingere a ofertei astfel stabilita a fost comunicata petentei prin adresa nr. ………… din 30.12.2008.
Raportat la susţinerile părţilor, actele depuse la dosarul cauzei si normele legale aplicabile in materie, Consiliul constata:
Certificatul constatator emis de către Oficiul Registrului Comerţului de pe langa Tribunalul Bucureşti sub nr. ……… din 29.10.2008 a fost depus de SC D. SRL, in copie legalizata, sub încheierea de legalizare nr. ……. din 18.11.2008.
Apreciind ca actul in cauza nu a fost prezentat in forma solicitata prin anunţul de participare si documentaţia de atribuire, respectiv, in original, autoritatea contractanta a considerat oferta petentei inacceptabila, incadrand-o in categoria celor prevăzute de dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, ca fiind depusa de un ofertant care nu a indeplinit cerinţele minime de calificare.
Intr-o atare situaţie prezintă relevanta dispoziţiile Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, potrivit căreia una din competentele notarilor publici prevăzuta de art. 8 lit. i) este legalizarea copiilor de pe înscrisuri. Conform art. 4 din respectiva lege “actul îndeplinit de notarul public, purtând sigiliul şi semnătura acestuia, este de autoritate publică şi are forţa probantă prevăzută de lege”, respectiv, copia legalizata a certificatului constatator are aceeaşi autoritate publica si forţa probanta ca si originalul respectivului act.
Astfel, prin depunerea certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, in copie legalizata, SC D. SRL a indeplinit cerinţa minima de calificare a ofertanţilor referitoare la “capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (înregistrare)” impusa de pet. V.2.) din fisa de date a achiziţiei constând in prezentarea “certificatului constatator – valabil – potrivit specificaţiilor emitentului Oficiul Registrului Comerţului (original)”, copia legalizata a actui depusa la procedura fiind de autoritate publica si având aceeaşi forţa probanta ca si originalul respectivului act.
Prin urmare, in cauza nu prezintă relevanta dispoziţiile art. 77 alin. (1) din HG nr. 925/2006 conform cărora “in cazul în care comisia de evaluare constată că unul sau mai mulţi ofertanţi/candidaţi a/au omis să prezinte anumite documente prin care se confirmă îndeplinirea cerinţelor privind situaţia personală, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, precum şi capacitatea tehnică şi/sau profesională, aceasta va solicita ofertanţilor/candidaţilor respectivi completarea documentelor care lipsesc, acordând în acest scop un termen rezonabil de timp […]” si nici cele ale lit. a) a alin. (2) din acelaşi articol potrivit cărora “prin excepţie de la prevederile alin. (1), comisia de evaluare nu are dreptul de a permite şi de a solicita unui ofertant/candidat completarea unui document care lipseşte, în oricare dintre următoarele situaţii: a) în documentaţia de atribuire a fost menţionat expres faptul că, în caz de neprezentare a respectivului document, nu este permisă completarea ulterioară, neprezentarea având ca efect descalificarea ofertantului”, documentul “certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului” nefiind omis din documentele de calificare, copia legalizata echivalând cu depunerea originalului documentului.
Potrivit art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, in cazul în care ar fi existat incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte copia legalizata a certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita confirmări suplimentare atât de la ofertantul în cauză constând in solicitarea acestuia a depunerii originalului actului, cât şi de la Oficiul Registrului Comerţului emitent al actului, cu atat mai mult cu cat, potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 (rl), Registrul comerţului este public.
Pe de alta parte, relativ la dispoziţiile alin. (2) al aceluiaşi articol conform cărora “documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă”, copia legalizata trebuie considerata in mod cert edificatoare.
Fata de cele constatate, in baza dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, Consiliul urmează a admite in parte contestaţiile nr. … si ………. din 09.01.2009, depuse de SC D. SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă Consiliul Judeţean până la care ofertanţii au dreptul de a depune contestaţie nu a fost menţionata. Relativ Iar adresa nr. ……… din 05.11.2008, Consiliul constata ca aceasta a fost emisa in perioada de suspendare a procedurii, contrar dispoziţiilor art. 277 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Va obliga autoritatea contractanta ca, in termen de douăsprezece zile de la primirea prezentei decizii, sa procedeze la reevaluarea ofertelor cu respectarea legislaţiei in materia achiziţiilor publice si a prevederilor documentaţiei de atribuire.
In termenul legal, autoritatea contractanta va informa ofertanţii despre rezultatul reevaluării ofertelor.
]]>Respingere contestatie impotriva documentatiei de atribuire
Avocat Florin IRIMIA
Interes legitim, personal si actual. Respingere contestatie impotriva documentatiei de atribuire depusa de un operator economic care nu intentioneaza sa participe la procedura de atribuire in calitate de ofertant
CURTEA DE A P E L T I M I Ş O A R A
SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
DOSAR NR. (…)-17.07.2008
DECIZIA CIVILĂ NR.1….
Şedinţa publică din 10 decembrie 2008
PREŞEDINTE : (…) (…)
JUDECĂTOR : (…) (…)
JUDECĂTOR : (…) (…)
GREFIER : (…) (…)
S-a luat în examinare plângerile formulate de Primăria comunei T., prin Primar şi de intervenienta S.C. E. SRL C-N, împotriva deciziei nr. …../C3/1726 din data de 25.06.2008 pronunţată de Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în dosarul nr.1726/2008, în contradictoriu cu intimata SC D. T. SRL, litigiu privind achiziţiile publice.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, după care, se constată că s-au depus la dosar, prin fax, la data de 10.12.2008 de către petenta SC E. SRL concluzii scrise, iar la data de 11.12.2008 de către intimata contestatoare SC D. T. SRL dovada cheltuielilor de judecată.
Instanţa constată că mersul dezbaterilor şi concluziile părţilor sunt consemnate în încheierea de şedinţă din data de 3 decembrie 2008, ce face parte integrantă din prezenta decizie.
C U R T E A
Asupra plângerilor de faţă constată:
Prin plângerea formulată în condiţiile OUG nr.34/2006 modificată petentele Primăria comunei T., prin Primar şi SC E. SRL C –N, în calitate de intervenientă în interesul Primăriei comunei T., au solicitat anularea deciziei nr. ../C3/1726/25.VI.2008 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi drept urmare să se respingă contestaţia formulată de contestatoarea S.C. D. T. SRL C-N împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în vederea încheierii acordului – cadru având ca obiect „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare şi procesare a datelor respective”, coduri D. (…)-6-Servicii de monitorizare a traficului; (…)-1- Servicii de procesare date şi (…)-5- Servicii de control al traficului, emisă de Primăria Comunei T., cu sediul în comuna T. nr.1, jud.A în asociere cu Inspectoratul de Poliţie al judeţului A, cu sediul în A,(…)-18, jud.A, în calitate de autorităţi contractante şi de asemenea să se admită cererea de intervenţie formulată de intervenienta SC E. SRL C- N.
În motivare, petentele critică în esenţă decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru că a admis contestaţia contestatoarei SC D. T. SRL C-N, cu încălcarea prevederilor art. 272 alin.5 din OUG nr.34/2006 care prevede că contestaţia care se referă la prevederile documentaţiei de atribuire poate fi depusă numai până la data stabilită pentru depunerea ofertelor.
Data stabilită pentru depunerea ofertelor a fost data de 05.05.2008, aceasta înseamnă că contestaţia trebuia formulată cel târziu până la data de 05.05.2008, ultima zi de depunere fiind data de 04.05.2008.
Din conţinutul deciziei Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor rezultă că acestă contestaţie a fost transmisă în data de 05.05.2008, deci cu depăşirea datei de 04.05.2008, care era ultima zi de depunere.
De asemenea, s-a invocat excepţia lipsei de interes a contestatoarei, deoarece aceasta nu a înţeles să participe la procedura de atribuire, nedepunând o ofertă şi nici nu s-a prezentat la deschiderea ofertelor.
Arată că potrivit art.78 din OUG nr.34/2006, contestatoarea are dreptul să solicite clarificări, iar autoritatea contractantă trebuie să răspundă cu cel puţin 6 zile anterior datei limite de depunere a ofertelor. Însă contestatoarea nu a respectat aceste dispoziţii, formulând direct o contestaţie pe care a depus-o tardiv.
Prin urmare, apreciază reaua-credinţă a contestatoarei, care a depus o contestaţie peste termenul legal cu scopul de a îngreuna desfăşurarea procedurii de atribuire.
Mai mult SC D. T. SRL nu a înţeles să se informeze de îndată că a depus contestaţie, mai ales că putea să informeze şi pe fax.
Apreciază că prin depunerea a două completări la contestaţia formulată iniţial reiese clar intenţia acesteia de a amâna momentul de luare a unei decizii de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Apreciază faptul că în data de 30.04.2008 a primit doar o solicitare terefonică de la contestatoare, prin care i s-a solicitat documentaţia de atribuire, solicitare căreia i-a dat curs trimiţând pe mail documentaţia, deşi nefiind sesizaţi printr-una din modalităţile stabilite la art.A.8 din documentaţie, poştă sau fax, nu era obligată să-i de-a curs. Arată că a dorit să asigure participarea oricărui operator econimic interesat de procedura de atribuire.
Contestatoarea, dacă a avut nelămuriri, nu a incercat să se lămurească prin solicitare de clarificări, ci a formulat direct contestaţie despre care i-a înştiinţat după ce s-a întocmit procesul verbal de deschidere a ofertelor. Apreciază că s-a dat dovadă de reaa-credinţă, din moment ce contestatoarea putea să anunţe chiar şi telefonic că a depus contestaţie, aşa cum a procedat când a solicitat documentaţia de atribuire.
Invocă faptul că prin contestaţia formulată iniţial, contestatoarea nu a indicat niciun motiv de ordin tehnic sau alt motiv pentru care ar fi trebuit să se întocmească o altă documentaţie de atribuire. Documentaţia de atribuire s-a întocmit cu respectarea art. 33 şi urm. din OUG nr.34/2006, iar cerinţele de natură tehnică solicitate- întocmirea caietului de sarcini sunt atributul exclusiv al Primăriei Comunei T. autoritate contractantă.
Prin contestaţia formulată, completată şi precizată, contestatoarea a criticat multe din specificaţiiloe de natură tehnică cuprinse în caietul de sarcini, unele fiind respinse, altele admise.
Consiliul Naţional de Soluţionare a D. a apreciat ca inutilă pentru autoritatea contractantă cerinţa ca un aparat să poate înregistra minim 3 benzi de circulaţie. Pe durata celor 4 ani de derulare a acordului cadru pot apărea unele modificări în ceea ce priveşte mărimea numărului de benzi de circulaţie, prin urmare, a dorit să fie asigurată din această perspectivă.
În ceea ce priveşte obligativitatea obţinerii licenţei prevpzute de Legea nr.333/2003 privind paza obiectivelor bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, rezidă din faptul că la descrierea obiectivului contractului de achiziţie publică se face referire şi la alte contravenţii, nu doar la contravenţiile privind depăşirea vitezei legale. Unele din aceste contravenţii presupun o atingere adusă unor obiective, bunuri şi care pot fi depăşite cu mijloace tehnice specifice, dare care presupun licenţă.
Solicitarea omologării aparatelor în cel puţin o ţară din UE, precum şi cerinţa autocalibrării produselor au fost considerate de D. ca fiind utile autorităţii contractante, dar că nu ar fi trebuit să fie introduse în caietul de sarcini, ci eventual ca factori de evaluare a ofertelor. Consideră că prin aceste cerinţe nu s-a urmărit decât respectarea art.35 din OUG nt.34/2006 şi asigurarea unui anumit nivel calificativ, tehnic şi de performanţă, siguranţă în exploatare, raportat şi la complexitatea serviciilor care fac obiectul procedurii de atribuire.
Prin aplicarea principiului E. a dosr să asigure autenticitatea imaginilor generate de aparate. Acest principiu general are aplicabilitate în multe domenii, prin urmare consideră că nu poate să restrângă concurenţa, aşa cum a invocat contestatoarea.
Menţionează faptul că nu a dorit stabilirea exactă a numărului de aparate şi a locului de amplasare a acestora, tocmai pentru a nu favoriza sau defavoriza vreo soluţie tehnică. A apreciat că este mult mai potrivit ca aceste aspecte să fie stabilite de ofertantul câştigător împreună cu poliţia rutieră. Dimpotrivă, acceptarea poziţiei contestatoarei are putea conduce la restrângerea conurenţei.
Se mai arată că, potrivit art.78 din OUG nr.34/2006 contestatoarea avea dreptul să solicite clarificări, air autoritatea contractantă trebuia să răspundă cu cel puţin 6 zile anterior datei limită de depunere a ofertelor.
Cu toate aceste contestatoarea a preferat să formuleze direct o contestaţie pe care a depus-o tardiv.
Apreciază că s-a dat dovadă de rea-credinţă din partea contestatoarei, care a depus o contestaţie tardivă cu scopul de a împiedica derularea procedurii de atribuire. Ceea ce este relevant este că SC D. T. SRL nu a înţeles să informeze autoritatea contractantă, care nu ştia la data deschiderii ofertelor că s-a depus o contestaţie, mai ales că putea să informeze şi pe fax autoritatea contractantă.
Dacă SC D. T. SRL, susţine că încă din 30.04.2008 a contactat autoritatea contractantă pentru a obţine documentaţia de atribuire, aceasta nu a informat imediat autoritatea contractantă că a depus o contestaţie, pentru că autoritatea contractantă în necunoştinţă de cauză să nu mai fie nevoită să deschidă oferta.
Chiar şi depunerea a două completări la contestaţia formulată iniţial arată intenţia contestatoare de a bloca derularea normală a procedurii şi a amâna momentul la care să se ia o decizie de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Examinând plângerile, pe excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei de către SC D. T. SRL C N, se vor admite împotriva împotriva deciziei nr.2757/C3/1726/25.VI.2008 pronunţată de C.N.S.C., se va anula decizia şi se respinge contestaţia formulată de contestatoarea SC D. T. SRL C-N împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în vederea încheierii acordului – cadru având ca obiect „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare şi procesare a datelor respective”, coduri D. (…)-6-Servicii de monitorizare a traficului; (…)-1- Servicii de procesare date şi (…)-5- Servicii de control al traficului, emisă de Primăria Comunei T., cu sediul în comuna T. nr.1, jud. A în asociere cu Inspectoratul de Poliţie al judeţului A, cu sediul în A,(…)-18, jud.A, în calitate de autorităţi contractante şi se va admite cererea de intervenţie formulată în interesul Primăriei comunei T. de către intervenienta S.C. E. SRL C-N, pentru că:
Potrivit deciziei nr. 2757/C3/1726 din 25.VI.2008, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de contestatoarea S.C. D. T. SRL C-N împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect, „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare procesare a datelor respective”, coduri D. (…)-6-Servicii de monitorizare a traficului; (…)-1- Servicii de procesare date şi (…)-5-Servicii de control şi al traficului, emisă de Primăria comunei T., cu sediul în comuna T. nr.1, jud.A în asociere cu Inspectoratul de Poliţie al Judeţului A, cu sediul în A,(…)-18, jud.A, în calitate de autorităţi contractante.
Urmare admiterii contestaţiei, C.N.S.C. a respins excepţia lipsei de interes a contestatoarei, invocată de autoritatea contractantă şi intervenienta S.C. E. SRL C-N, a anulat procedura de atribuire şi a respins cererea de intervenţie în interesul Primăriei comunei T..
Din considerentele deciziei rezultă că C.N.S.C. a respins excepţia lipsei de interes a contestatoarei în promovarea contestaţiei, pentru motiv că, deşi aceasta nu a solicitat clarificări, nu a participat în procedură cu ofertă şi nu s-a prezentat la sediul autorităţii contractante la data deschiderii ofertelor, Consiliul consideră că aceasta, prin achiziţionarea documentaţiei de atribuire şi-a dovedit interesul său faţă de procedura, licitaţie deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare şi procesare a datelor respective”.
Potrivit documentaţiei, orice acţiune, sau cerere care face obiectul unei judecăţi, trebuie să îndeplinească cerinţa interesului, ca o condiţie de admisibilitate.
Prin noţiunea de interes se înţelege folosul practic, imediat pe care-l are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a procedurii judiciare, iar reclamantul trebuie să justifice în persoana sa interesul de a promova acţiunea civilă.
La rândul său, interesul trebuie să fie legitim, adică corespunzător cerinţelor legii materiale şi procesuale, astfel că interesul este legitim când urmăreşte afirmarea sau realizarea unui drept subiectiv, recunoscut de lege, respectiv, a unui interes ocrotit de lege şi potrivit scopului economic şi social pentru care a fost recunoscut.
De asemenea, interesul trebuie să fie născut şi actual, să existe în momentul formulării acţiunii sau cererii, ceea ce înseamnă că, dacă cel interesat nu ar recurge la acţiune în momentul respectiv, s-ar expune prin aceasta la un prejudiciu.
Totodată, interesul se impune a fi personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii judiciare să aparţină celui ce recurge la acţiune.
Din această ultimă cerinţă a interesului, rezultă concluzia că, în afara persoanelor juridice prevăzute de lege care au dreptul şi obligaţia de a apăra şi reprezenta interesul unor colectivităţi, nicio altă persoană nu are dreptul de a apăra interesul unei alte persoane sau interesul general.
Situaţia de mai sus nu este incidentă decât în cazurile de promovare a unor acţiuni în numele altor persoane pentru care legea a recunoscut legitimare procesuală activă.
Contestaţia formulată de S.C. D. T. SRL C -N, împotriva documentaţiei de atribuire întocmită de autoritatea contractantă, aflată în litigiu, în măsura în care contestatoarea nu a solicitat clarificări legat de documentaţie, nu a participat în procedură cu ofertă şi nu s-a prezentat la sediul autorităţii contractante la data deschiderii ofertelor, cu toate că a achiziţionat documentaţia de atribuire, nu îndeplineşte niciuna din cerinţele legale care justifică interesul şi promovarea contestaţiei, motiv pentru care plângerea se admite împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, conform celor menţionate anterior.
Din conţinutul contestaţiei, rezultă că SC D. T. SRL C-N şi-a întemeiat-o pe motiv că documentaţia întocmită de autoritatea contractantă nu a respectat „o serie de elemente tehnice şi legale”, fiind „greşit întocmită”, că prin introducerea unor anumite cerinţe, enumerate în contestaţia suplimentară, s-a urmărit înlăturarea de la calificarea oricărui ofertant care nu îndeplineşte cerinţele dorite şi implicit urmăreşte „ acceptarea unui anumit ofertant”.
Deci, din formulările susmenţionate este evident că, contestaţia s-a justificat pe promovarea apărării unui interes general şi nu al contestatoarei, care nu a înţeles să participe personal la procedura în litigiu, deci contestaţia nu îndeplineşte cerinţa interesului personal actual.
Urmare la soluţionarea plângerii, şi la anularea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, se admite cererea de intervenţie formulată de intervenienta SC E. SRL C-N în interesul autorităţii contractante.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerile formulate de Primăria comunei T., prin Primar şi de intervenienta S.C. E. SRL C-N împotriva deciziei nr.2757/C3/1726/25.VI.2008 pronunţată de C.N.S.C.
Anulează decizia şi respinge contestaţia formulată de contestatoarea S C D. T. SRL C-N împotriva documentaţiei de atribuire întocmită în vederea încheierii acordului – cadru având ca obiect „Serviciul de supraveghere a traficului rutier şi măsurare a vitezei de circulaţie a autovehiculelor şi înregistrarea altor contravenţii la regimul rutier, servicii de prelucrare şi procesare a datelor respective”, coduri D. (…)-6-Servicii de monitorizare a traficului; (…)-1- Servicii de procesare date şi (…)-5- Servicii de control al traficului, emisă de Primăria Comunei T., cu sediul în comuna T. nr.1, jud.A în asociere cu Inspectoratul de Poliţie al judeţului A, cu sediul în A,(…)-18, jud.A, în calitate de autorităţi contractante.
Admite cererea de intervenţie formulată în interesul Primăriei comunei T. de către intervenienta S.C. E. SRL C-N.
Irevocabilă.
]]>Procedurile de achizitie publica prin mijloace electronice castiga teren
Avocat Florin IRIMIA
Prin Hotararea de Guvern nr. 167/03.03.2010, publicata in Monitorul Oficial Partea I nr. 154 din 10.03.2010, s-au modificat Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achizitie publică prin mijloace electronice din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Aceste norme au fost initial aprobate prin Hotararea Guvernului nr. 1.660/2006 si modificate succesiv in martie 2008 si aprilie 2009.
Principala modificare care intervine ca urmare a intrarii in vigoare a recentelor dispozitii consta in majorarea de la 20% la 40% a procentului de utilizare a mijloacelor electronice pentru aplicarea procedurilor de atribuire si pentru realizarea achizitiilor directe.
De asemenea, se specifica ca tariful de participare aplicat operatorilor economici care utilizeaza mijloacele electronice se face venit la bugetul de stat, iar nu la bugetul operatorului SEAP astfel cum se intampla anterior.
Modificarile sunt binevenite in masura in care maresc gradul de transparenta in desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitii publice. Avand insa in vedere ca, pana in prezent, autoritatile contractante nu s-au conformat obligatiei de a desfasura 20% din procedurile de atribuire prin mijloace electronice, este putin probabil ca noul prag de 40% sa fie atins in viitorul imediat.
]]>Participarea, in calitate de ofertanti distincti, a doua societati care apartin aceluiasi grup, la o procedura de atribuire
Avocat Florin IRIMIA