Author: Florin Irimia

Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

1) Articolele 47 și 48 de Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei legislații naționale care autorizează un operator economic să se prevaleze de capacitățile uneia sau mai multor entități terțe cu scopul de a îndeplini cerințele minime de participare la o procedură de cerere de ofertă pe care acest operator nu le îndeplinește decât în parte. 2) Principiul egalității de tratament și obligația de transparență trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziții publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligații care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea națională în vigoare, ci dintr o interpretare a acestei legi și a acestor documente, precum și din acoperirea lacunelor, de către autoritățile sau de către instanțele administrative naționale, prezentate de documentele menționate. În aceste împrejurări, principiile egalității de tratament și proporționalității trebuie interpretate în sensul că nu se opun faptului de a permite operatorului economic să își remedieze situația și să îndeplinească obligația menționată într un termen stabilit de autoritatea contractantă.

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Reforma legislativă a achizițiilor publice este deja realitate. Au intrat în vigoare de curând 4 (patru) legi noi și normele de aplicare la două dintre acestea. Astfel, în 23 mai 2016 au fost publicate Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legea nr. 100/2016 privind concesiunile și Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în achiziții publice. Trecem peste faptul că transpunerea diretivelor s-a făcut cu o oarecare întârziere, ne consolăm cu gândul că multe alte state UE sunt în aceeași situație și unele chiar mai rău. Revenim la legile amintite care au intrat în vigoare la doar 3 zile de la publicare, fără norme de aplicare. Imediat după acest moment, s-a anunțat imposibilitatea inițierii de proceduri noi, SEAP nefiind adaptat la noile reguli.

Aceste împrejurări au fost suficiente să creeze panică în piața achizițiilor publice, în special în rândul autorităților contractante. Se pot aplica legile fără norme? Se pot organiza negocieri fără publicare justificate de „blocajul SEAPˮ? Se aplică legile noi vechilor proceduri și contracte? Se mai depune garanție de bună conduită pentru contestații? Toate aceste întrebări și multe altele au fost adresate în mod natural de către practicieni.

Starea de nesiguranță s-a atenuat temporar odată cu publicarea normelor de aplicare la legile privind achizițiile clasice[1] și achizițiile sectoriale[2]. După lecturarea acestor norme metodologice, incertitudinea a crescut și s-au născut și alte întrebări: cum se întocmește strategia de contractare? cum se completează DEAU[3]? cum se realizează achizițiile directe? Din fericire, SEAP a fost adaptat relativ rapid[4], fiind accesibile începând cu 8 iunie functionalițăți suplimentare care permit aplicarea noilor dispoziții legale: consultarea pieței, informări despre modul de generare/completare a DUAE, posibilitatea publicării Planului Anual de Achiziții Publice/încărcarea rapoartelor intermediare încheiate pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, procedura simplificată, strategia de contractare, etc.

Reacțiile practicienilor la toate aceste schimbări sunt mai degrabă negative și nu putem să îi contrazicem total. Rezultatele reformei nu par să fie cele dorite, respectiv simplificare, flexibilitate, coerență. Fără a diminua importanța și utilitatea anumitor instrumente create (în mare parte grație directivelor), în formă finală, noile dispoziții legale (în special normele de aplicare) par a complica și mai mult activitatea celor implicați în atribuirea contractelor de achiziție publică. Rămâne speranța că legislația terțiară promisă (ghiduri interactive, ordine și instrucțiuni ANAP, documentații de atribuire standardizate) va clarifica cea mai mare parte a aspectelor dificile sau insuficient explicate în legislația primară și secundară. Nu sunt excluse nici modificări legislative pe termen mediu care să corecteze unele deficiențe de transpunere a directivelor europene sau dispoziții dificil de aplicat în practică. La acest moment însă, este important să conștientizăm că, deși legea nu este perfectă (și nu va putea fi niciodată), este esențial ca interpretarea acesteia să fie previzibilă și uniformă iar aplicarea să fie bazată pe respectarea principiilor transparenței, tratatamentului egal, al bunei-credințe și al bunului-simț[5].

Pentru o sinteză pe cât posibil obiectivă a principalelor modificări introduse de Legile nr. 98, 99 și 101, vă invităm să parcurgeți materialele publicate în paginile acestui număr al Revistei AEXA, urmând ca în edițiile viitoare să prezentăm analize punctuale aprofundate ale elementelor de noutate care vor prezenta interes deosebit sau dificultăți majore pentru practicieni.

[1] HG nr. 395/2016

[2] HG nr. 394/2016

[3] Documentul European de Achiziție Unic

[4] De precizat că în lunile următoare SEAP va fi complet modificat, noua platformă fiind anunțată mult mai „prietenoasăˮ cu utilizatorii

[5] Vă rugăm să nu căutați ultimele două principii în noua legislație, s-a omis introducerea acestora

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

În momentul în care am aflat despre reforma europeană a legislației privind achizițiile publice (în 2011, când Comisia europeană a publicat textul propus al directivei), ne-am gândit că o astfel de reformă va fi un excelent prilej pentru România de a reface pe baze mai solide atât legislația specifică cât și întregul sistem al achizițiilor publice și concesiunilor. Am avut însă și unele temeri privind capacitatea țării noastre de a face față unei asemenea provocări. Din păcate, aceste temeri s-au adeverit și, la aproximativ 5 ani de la primul draft al directivei, în România se observă o situație de îngrijorătoare incoerență, nesiguranță și întârziere în transpunerea legislației europene. Astfel, după cum se cunoaște, deși data de 18 aprilie 2016 a reprezentat termenul limită pentru implementarea la nivel national a directivelor nr. 2014/23/UE (privind concesiunile), nr. 2014/24/UE (privind achiziițiile publice „clasiceˮ) și nr. 2014/25/UE (privind achizițiile publice „sectorialeˮ), România nu a publicat încă legile de transpunere. Aceste legi, precum și legea privind remediile și căile de atac s-au aflat câteva luni în dezbatere la Parlamentul României care a reușit totuși să voteze respectivele acte normative în data de 11 mai 2016[1]. Deși reprezintă cel mai important pas în procesul legislativ, votarea legilor nu este suficientă pentru a se considera transpusă legislația europeană, fiind necesară promulgarea acestora de către Președintele României, publicarea în Monitorul Oficial și intrarea în vigoare. Deși cele 4 legi sunt departe de perfecțiune,existând chiar riscul să se considere că nu transpun corect directivele, cel mai probabil vor fi promulgate și publicate rapid, în zilele următoare. Termenul de intrare în vigoare va fi de 3 zile de la publicare. Prin urmare, cu aproximativ o lună de întârziere, România își va îndeplini obligația de a-și armoniza legislația națională cu cea europeană.

Pentru a înțelege mai bine importanța și consecințele acestui proces de transpunere, considerăm necesar să prezentăm foarte succint cum se definesc directivele europene, care este rolul acestora și cât de necesară este respectarea acestora.

Directivele europene reprezintă instrumente juridice destinate punerii în aplicare a politicilor la nivel european și pentru armonizarea legislațiilor naționale în anumite domenii de activitate de interes pentru Piața Internă a Uniunii Europene (UE), printre care se numără și achizițiile publice. Aceste acte normative care fac parte din dreptul european secundar (primul nivel fiind reprezentat de Tratate) au aplicabilitate generală și sunt obligatorii pentru Statele membre cu privire la rezultatul care trebuie atins. Conform principiului autonomiei procedurale, destinatarii directivelor păstrează un grad ridicat de libertate în ceea ce privește forma și mijloacele de punere în aplicare a directivelor la nivel național. Termenul de implementare este însă obligatoriu, fiind în general de 2 ani.

În principiu, pentru a fi aplicabile autorităților publice, persoanelor juridice sau persoanelor fizice, directivele trebuie transpuse în legislația internă, existând obligația comunicării modului de transpunere Comisiei Europene. În situația în care un Stat UE nu se conformează obligației de transpunere în termenul limită alocat sau transpunerea este deficitară, Comisia poate iniția procedura denumită infrigement privind încălcarea dreptului european și poate introduce o acțiune împotriva țării respective în fața Curții de Justiție a UE (CJUE), procedură care poate atrage în final riscul obligării la plata de penalități financiare.

De asemenea, în temeiul efectului direct al directivelor, o directivă poate produce efecte și poate fi invocată de destinatarii acesteia dacă dispozițile acesteia sunt necondiționate și suficient de clare și de precise[2]. Acest principiu a fost afirmat în mod clar și în ceea ce privește directivele din domeniul achizițiilor publice. Astfel, CJUE a reținut că « în cazul în care un Stat membru a omis să adopte măsurile de conformare cerute sau a adoptat măsuri care nu sunt conforme unei directive, Curtea a recunoscut, în anumite condiții, dreptul justițiabililor de a invoca o directivă împotriva Statului în culpă »[3]. De asemenea, conform deciziei pronunțate în cauza C-111/97 EvoBus[4], « în aplicarea dreptului national, indifferent dacă este vorba de dispoziții anterioare sau posterioare directive, jurisdicția națională care îl interpretează este ținută să realizeze această interpretare în lumina textului și a finalității directivei pentru a atinge rezultatul vizat de                 aceasta ». Dacă o astfel de interpretare nu este posibilă, persoanele interesate pot solicita inclusiv repararea prejudiciului suferit în absența transpunerii directivei în termenul limită.

Întârzierea în adoptarea legilor de transpunere poate crea, pe lângă riscul declanșării unei proceduri de infringement și posibilitatea invocării în justiție a priorității dispozițiilor directivelor sus-menționate în raport de actuala legislație privind achizițiile publice. Mai mult, fără a intra în detalii, s-a sesizat deja în mass-media riscul blocării finanțărilor europene ca urmare a nerespectării obligației asumate de România prin Acordul de parteneriat cu Uniunea Europeană de a transpune înainte de termen directivele în discuție. Putem aminti și riscul aplicării de corecții financiare pentru contractele atribuite în perioada cuprinsă între data limită de transpunere a directivelor și data intrării în vigoare a legilor de trasnpunere în temeiul unei legislații necorelate cu directivele și cu Regulamentul nr. 7/2016 al Uniunii Europene prin care se stabilește formularul standard al Documentului european de achiziție unic (DEAU)[5] introdus prin directivele din 2014 ca și instrument de simplificare a procedurilor și de încurajare a participării la acestea. Trebuie precizat că, spre deosebire de directive care necesită o transpunere la nivel national, regulamentele europene sunt direct aplicabile și obligatorii pentru toate Statele membre UE. Trebuie evidențiat și blocajul major care se va crea la nivelul autorităților/entităților contractante care nu vor avea capacitatea de adaptare rapidă la noua legislație, cu atât mai mult cu cât legile vor intra în vigoare imediat după publicare fără norme de aplicare/ghiduri de bune practici care vor întârzia să apară cel puțin câteva săptămâni sau chiar luni. La fel de dificilă va fi adaptarea la noul sistem electronic de achiziții denumit SICAP- Sistem informatic colaborativ pentru mediu performant de desfășurare al achizițiilor publice care va reprezenta o platformă substanțial diferită de sistemul actual SEAP.

Pe lângă întârzierea evidentă în transpunerea directivelor, ne îngrijorează și calitatea actelor normative de transpunere, în special normele de aplicare a legilor anterior evocate, calitate care ar trebui mult îmbunătățită pentru ca destinatarii dispozițiilor legale să beneficieze în mod real de simplitate, securitate, previzibilitate, stabilitate și coerență legislativă.

[1] Varianta trimisă spre promulgare a legilor respective poate fi consultată pe pagina de internet a Camerei Deputaților: http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr018_16.pdf (Legea privind achizițiile publice), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr017_16.pdf (Legea privind achizițiile sectoriale), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr020_16.pdf (Legea privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii), http://www.cdep.ro/pls/proiecte/docs/2016/pr019_16.pdf  (Legea privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor).

[2] CJCE, 20 septembrie 1988, Gebroeders Beentjes, Cauza C-31/87

[3] CJCE, 24 septembrie 1998, Walter Tögel, Cauza C-76/97

[4] CJCE, 24 septembrie 1998, EvoBus, C-111/97

[5] Conform art. 1 al respectivului Regulament, „Din momentul în care măsurile naţionale de punere în aplicare a Directivei 2014/24/UE vor intra în vigoare şi cel târziu de la 18 aprilie 2016, formularul standard prevăzut în anexa 2 la prezentul regulament trebuie să fie utilizat în scopul întocmirii documentului european de achiziţie unic, menţionat la articolul 59 din Directiva 2014/24/UEˮ.

Decizie CNSC selectată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – aprilie-mai 2016

Cercetând cu întâietate, potrivit prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, excepţia tardivităţii constituirii garanţiei de bună conduită, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată netemeinicia acesteia. Întrucât OUG nr. 51/2014 a intrat în vigoare la data publicării ei în Monitorul Oficial al României, Partea I, respectiv la ……… iunie 2014, contestaţiile depuse începând cu această dată la CNSC sunt supuse prevederilor ei, situaţie în care se găseşte şi contestaţia de faţă. Conform OUG nr. 51/2014, art. 271 indice 1 : (1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligaţia de a constitui garanţia de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/ hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. (2) Contestaţia/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanţiei prevăzute la alin. (1). (3) Garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la Consiliu sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii. […] (5) Garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile, să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii 6 contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă […]. Autoritatea contractantă fiind nemulţumită de faptul că societatea contestatoare nu a depus garanţia astfel cum avea obligaţia, odată cu contestaţia, a solicitat admiterea excepţiei nedepunerii garanţiei de bună conduită, context în care Consiliul are în vedere următoarele: – OUG nr. 51/2014 nu prevede nicio sancţiune în cazul în care garanţia nu este constituită la momentul depunerii contestaţiei, ci ulterior; – OUG nr. 51/2014 nu interzice regularizarea contestaţiilor, inclusiv prin solicitarea constituirii garanţiei sau, dacă este cazul, suplimentarea ei; – OUG nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 51/2014, interzice respingerea unei contestaţii neconforme fără a i se acorda contestatorului dreptul de a îşi corecta contestaţia [art. 270 alin. (2) – în situaţia în care Consiliul apreciază că în contestaţie nu sunt cuprinse toate informaţiile prevăzute la alin. (1), va cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înştiinţare, să completeze contestaţia]; – art. 200 alin. (2) C. proc. civ. interzice respingerea/anularea unei cereri de chemare în judecată fără a i se comunica reclamantului în scris lipsurile, cu menţiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să realizeze completările sau modificările dispuse; – art. 33 alin. (2) din OUG nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru stabileşte dreptul reclamantului de a i se acorda un termen pentru timbrarea corespunzătoare a cererii sale: Dacă cererea de chemare în judecată este netimbrată sau insuficient timbrată, reclamantului i se pune în vedere, în condiţiile art. 200 alin. (2) teza I din Codul de procedură civilă, obligaţia de a timbra cererea în cuantumul stabilit de instanţă şi de a transmite instanţei dovada achitării taxei judiciare de timbru, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării instanţei. Aşadar, o cerere care nu este însoţită de dovada achitării taxei de timbru nu este respinsă ipso facto, ci i se pune în vedere autorului să îşi timbreze cererea într-un anumit termen. Doar dacă acesta nu se conformează măsurii dispuse de instanţă i se va respinge cererea. La art. 6 alin. (1) din Noul Cod de procedură civilă se prevede că orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale în mod echitabil, în termen optim şi previzibil, de către o instanţă independentă, imparţială şi stabilită de lege. În acest scop, instanţa este datoare să dispună toate măsurile permise de lege şi să asigure desfăşurarea cu celeritate a judecăţii. Aşadar, pentru a nu aduce atingere substanţei dreptului persoanelor vătămate de a contesta actele nelegale ale autorităţilor contractante, Consiliul este ţinut să dea dovadă de rol activ şi, coroborat cu analogia textelor evocate mai sus, să accepte prezentarea garanţiei de bună conduită de care este condiţionată judecarea pe fond a cauzei şi la o dată ulterioară depunerii contestaţiei. În prezenta speţă, întrucât contestatoarea a prezentat dovada constituirii garanţiei în data de ………, garanţie care este acoperitoare, inclusiv dovada depunerii originalului la autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 271 indice alin. (3) din ordonanţă, contestaţia sa nu poate fi respinsă pe considerentul neconstituirii garanţiei odată cu depunerea contestaţiei, excepţia ridicată de autoritatea contractantă fiind nefondată. Scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatoarei, astfel cum impune 271 indice 1 alin. (1) din ordonanţă, este atins în prezenta cauză. Procedând la verificarea respectării termenului legal de depunere a contestaţiei, în contextul invocării în punctul de vedere de către autoritatea contractantă a excepţiei tardivităţii formulării acesteia, se reţine că societatea contestatoare susţine că a luat cunoştinţă de actul pe care îl reclamă (comunicarea rezultatului procedurii), la data de 01.04……….. Autoritatea contractantă, pe de altă parte, precizează că a transmis contestatoarei, comunicarea rezultatului procedurii nr. 96/………, prin email în data de ……… ora 15:36. Verificând actele aflate la dosarul cauzei, Consiliul stabileşte că ……… reprezintă data la care se va raporta termenul legal de depunere a contestaţiei, stabilit în textul art. 256 indice 2 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice. Conform acestui text legal, în cazul în care valoarea estimată a contractului care urmează să fie atribuit este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), contestaţia poate fi depusă în cel mult cinci zile, începând cu cea următoare luării la cunoştinţă de către contestatoare de actul autorităţii contractante pe care aceasta îl consideră nelegal. Faţă de valoarea estimată a contractului de lucrări, de 3.955.362 lei, fără TVA [sub pragul de 5.000.000 euro, fără TVA, fixat de art. 55 alin. (2) lit. c) din ordonanţă], Consiliul determină că termenul de depunere atât la Consiliu cât şi la autoritatea contractantă, a contestaţiei privind procedura de atribuire este de cel mult cinci zile începând cu cea următoare datei luării la cunoştinţă de către contestatoare despre actul apreciat ca nelegal, moment de la care se va calcula termenul de transmitere a contestaţiei înregistrate la Consiliu în ………. Astfel, socotind termenul conform dispoziţiilor procedurale aplicabile [art. 3 lit. z) din ordonanţă – zile – zilele calendaristice, în afara cazului în care se prevede expres că sunt zile lucrătoare. Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorităţii contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare], se constată că ultima zi pentru depunerea contestaţiei, împotriva rezultatului procedurii de atribuire era 05.04……….. Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţă sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi 8 autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 256 indice 2 […] Astfel, Consiliul reţine că termenul de contestare era depăşit la data transmiterii, prin e-mail, a contestaţiei adresată Consiliului (……… ora 18:06), ultima zi pentru depunerea contestaţiei împotriva rezultatului procedurii de atribuire fiind 05.04……….. Consiliul s-a raportat la data de ……… pentru calcularea termenului de depunere a contestaţiei, având în vedere şi următoarele considerente. Susţinerea contestatoarei potrivit căreia contestaţia a fost corect introdusă în data de ………, având în vedere că prima zi de calcul era 02.04………. la care se adaugă cele 5 zile potrivit art. 256 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006, nu poate fi reţinută de Consiliu, întrucât termenul nu începe să curgă de la începutul primei ore a zilei 02.04………., ci a zilei de 01.04………. (ziua următoare celei în care a fost primit actul atacat, respectiv ………), termen care se calculează conform art. 3 lit. z) din ordonanţă. De asemenea, susţinerea contestatoarei că actul atacat l-a primit în data de ………, după terminarea programului de lucru, nu poate fi reţinută, având în vedere că, pe de o parte, ora 15:36 nu poate fi apreciată ca fiind în afara orelor de lucru, iar pe de altă parte, contestatoarea nu a adus vreo dovadă în acest sens. Legat de programul de lucru al contestatoarei, afirmaţia sa cu privire la încetarea acestuia, apare ca una speculativă lipsită de susţinere şi în acelaşi timp, una lipsită de seriozitate în condiţiile în care contestaţia a fost transmisă Consiliului în data de ………, ora 06:06 PM, iar autorităţii contractante la ora 20:18:26. În cauză, data luării la cunoştinţă de rezultatul procedurii este data de ………, fiind lipsită de relevanţă data înregistrării documentului. În considerarea celor prezentate, în temeiul art. 278 alin. (1) şi (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul reţine incidenţa tardivităţii reclamării comunicării rezultatului procedurii, contestaţia formulată de SC ……… SRL, lider al asocierii SC ……… SRL – SC ……… SRL, urmând a fi respinsă ca atare. Contestaţia fiind respinsă ca tardivă, Consiliul va respinge cererea de intervenţie formulată de SC ……… SRL. Fără a se pronunţa asupra altor excepţii şi a fondului cauzei.

Decizie publicată în BO2016_750 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a stabilit recent în Cauza C 234/14 „Ostas celtnieks” SIA că „articolul 47 alineatul (2) și articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretate în sensul că se opun ca autoritatea contractantă să poată, în cadrul caietului de sarcini referitor la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, să impună unui ofertant care pune în evidență capacitățile altor entități obligația, anterior atribuirii contractului, de a încheia cu aceste entități un acord de parteneriat sau de a înființa o societate în nume colectiv împreună cu acesteaˮ. Această decizie confirmă practica anterioară a Curții prin care s-a stabilit deja că nu are relevanță natura relațiilor dintre ofertant și entitățile pe a căror capacitate declară acesta că se bazează pentru îndeplinirea unui contract de achiziție publică (entități denumite impropriu în legislația română „terți susținătoriˮ). De altfel, chiar dispozițiile art. 47 alin. (2) și 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 exprimă, în mod destul de clar, aceasta lipsa de relevanță a legăturilor dinre ofertant și entitățile care îl vor susține, astfel: Art. 47 alin. (2): „După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.” Art. 48 alin. (3): „După caz și pentru un contract determinat, un operator economic poate menționa capacitățile altor entități, indiferent de ce caracter legal au relațiile dintre el și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens.” În cauza aflată pe rolul CJUE, o autoritatea contractantă din Letonia a impus ofertanților participanți la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică următoarea cerință: „[…] în cazul în care un ofertant pune în evidență capacitățile altor operatori economici, el îi menționează pe toți acești operatori economici și dovedește faptul că va dispune de mijloacele necesare. Dacă se decide încheierea contractului cu respectivul ofertant, acesta va trebui, anterior atribuirii, să încheie un acord de parteneriat cu respectivii operatori economici și să notifice acordul menționat autorității contractante. Acest acord va trebui să conțină: 1) o clauză potrivit căreia fiecare dintre părți răspunde individual și toate părțile răspund solidar pentru executarea contractului; 2) indicarea operatorului economic principal împuternicit să semneze contractul și să coordoneze executarea sa; 3) descrierea muncii care trebuie efectuată de fiecare dintre participanți; 4) volumul de muncă – exprimat în procente – pe care fiecare dintre participanți trebuie să îl efectueze. Încheierea unui acord de parteneriat poate fi înlocuită cu înființarea unei societăți în nume colectivˮ. În hotărârea din 14 ianuarie 2016, CJUE a considerat ca fiind restrictivă această cerință constând în impunerea formalizării relației dintre ofertant și terțul susținător (acord de parteneriat) și a stabilirii elementelor obligatorii ale respectivului acord, fără a lăsa ofertantului libertatea de a dovedi, cu orice mijloace concludente, că va dispune efectiv de mijloacele (capacitățile) entităților pe care se sprijină. Deși această cerință de a se proba efectivitatea susținerii din partea entității/entităților nominalizate este certă, fiind reliefată în mod clar de deciziile anterioare ale Curții Swm Costruzioni 2 și Mannocchi Luigino, C 94/12 și Holst Italia, C 176/98, dispozițiile Directivei 2004/18 nu permit insituirea niciunei prezumții (pozitive sau negative) cu privire la posibilitatea reală a ofertantului de a utiliza efectiv capacitățile altor entități, fiind interzisă excluderea automată a anumitor mijloace de probă. Astfel, potrivit CJUE, „ofertantul este liber să aleagă, pe de o parte, natura juridică a relațiilor pe care intenționează să le stabilească cu celelalte entități ale căror capacități le pune în evidență în scopul executării unui contract determinat și, pe de altă parte, mijlocul de probă al existenței acestor relațiiˮ. În contextul acestei decizii a Curții de Justiție a Uniunii Europene, apreciem ca fiind necesară reanalizarea art. 50 din Proiectul normelor de aplicare a viitoarei legi privind achițiile publice potrivit căruia „(1) În cazul în care contractantul întâmpină dificultăți pe parcursul executării contractului de achiziție publică/acordului-cadru, iar susținerea acordată de unul sau mai mulți terți vizează îndeplinirea criteriilor referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, autoritatea contractantă va solicita ofertantului/candidatului ca, prin actul încheiat cu terțul/terții susținăror(i) să garanteze materializarea aspectelor ce fac obiectul respectivului angajament ferm. Prevederile contractuale dintre autoritatea contractantă și contractantul principal vor asigura că autoritatea contractantă poate aplica această obligațieˮ. Trebuie remarcat ca textul propus de legiuitorul român apare ca fiind în contradicție cu motivarea deciziei CJUE anterior evocată, aspect de natură să atragă riscul declanșării unei proceduri de infringement împotriva României. Oricum, în situația în care textul citat nu va fi modificat în forma finală a normelor de aplicare a legii achizițiilor publice, orice ofertant respins pe motiv că nu a prezentat un angajament care să garanteze materializarea sprijinului acordat de terțul susținător va putea să invoce cu succes decizia CJUE prezentată care este obligatorie pentru instanțele naționale în litigiile care vizează aspectele privind interpretarea dreptului european care au fost clarificate de instanța europeană.

Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – martie 2016

Dreptul Uniunii Europene, în special principiul efectivității, se opune unei reglementări naționale care condiționează introducerea unei acțiuni pentru obținerea unor daune interese pentru încălcarea unei norme din legislația privind contractele deachiziții publice de constatarea prealabilă a nelegalității procedurii de atribuire a respectivului contract de achiziții, ca urmare a nepublicării prealabile a unui anunț de participare, în cazul în care această acțiune în constatarea nelegalității este supusă unui termen de decădere de șase luni care începe să curgă din ziua următoare atribuirii contractului de achiziții publice în cauză, independent de aspectul dacă solicitantul acțiunii era sau nu era în măsură să cunoască existența nelegalității care afectează această decizie a autorității contractante.

Florin IRIMIA – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

În cuprinsul Strategiei naționale privind achizițiile publice^[1], document strategic prin care se stabilesc politicile și direcțiile de urmat în acest domeniu de importanță majoră pentru România, se realizează o radiografie a legislației actuale și se stabilesc măsurile de îmbunătățire a acesteia în contextul transpunerii directivelor europene privind achizițiile publice și concesiunile.

În descrierea stadiului actual al legislației specifice, se utilizează expresii precum supra- legiferare, instabilitate, grad excesiv de detaliere, complexitate, contradicție cu reglementările europene și cu alte prevederi naționale incidente, etc.

Pentru îmbunătățirea calității cadrul legislativ, se propune adoptarea unei legislații primare (legile de transpunere a directivelor) și secundare (normele de aplicare) cât mai stabile precum și realizarea de ghiduri practice operaționale interactive și standardizarea documentațiilor de atribuire.

Deși la nivel de deziderat lucrurile sunt bine stabilite, practica recentă a legiuitorului român demonstrează că distanța de la intenție la rezultat rămâne dificil de parcurs. Astfel, pe lângă caracterul criticabil al propunerilor de acte normative de transpunere a directivelor europene și al normelor de aplicare privind legile achizițiilor publice în domeniul clasic^[2] și domeniul sectorial, am asistat de curând la o aparent inexplicabilă modificare a HG nr. 925/2006, normele de aplicare a OUG nr. 34/2006. Astfel, prin HG nr. 66/2016, în vigoare începând in data de 25.02.2016, se aduc câteva modificări punctuale unui act normativ care necesita o corelare cu numeroasele modificări ale OUG nr. 34/2006 și cu practica în continuă evoluție.

Principalele elemente de noutate introduse în cuprinsul HG nr. 925/2006 constau în:

– abrogarea dispozițiilor privind resursele subcontractanților care pot fi luate în considerare pentru evaluarea ofertelor. Este posibil ca această modificare a art. 11 din HG nr. 925/2006 să aibă legătură cu noua abordare a statutului subcontractanților din directivele privind achizițiile publice și Regulamentul UE nr. 7/2016 prin care se stabilește formularul standard pentru documentul european de achiziție unic. Astfel, deși legiuitorul nu a explicat, cel mai probabil s-a avut în vedere distincția realizată la nivel european între subcontractanții pe a căror capacitate se bazează ofertantul și subcontractanții pe a căror capacitate nu se bazează;

– impunerea solicitării prin documentația de atribuire de documente edificatoare terților susținători din care să rezulte modul efectiv în care se va asigura îndeplinirea obligațiilor asumate prin angajamentul de susținere – prin această precizare se preiau parțial dispozițiile Instrucțiunii ANRMAP nr. 1 din 25 august 2015 emisă în aplicarea prevederilor art. 186 şi 190 din O.U.G nr. 34/2006. Se ajunge astfel la o suprapunere de dispoziții legale în contextul în care instrucțiunea amintită este încă în vigoare și, implicit, obligatorie ;

– posibilitatea demonstrării cerințelor de calificare prin mai mulți terți/cumul între capacitatea terților și capacitatea ofertanților – și această precizare care își are izvorul în Decizia pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene – Cauza C-94/12 – SWM Construzioni 2 Spa v. Provincia di Fermo se regăsește în Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/2015;

– posibilitatea utilizării ca factor de evaluare organizării, calificării și experienței personalului în contractele de prestări servicii intelectuale – introducerea acestei mențiuni (care se regăsea, de altfel, în textul inițial al art. 15 din HG nr. 925/2006), preluată din art. 67 alin. (2) lit. b) din Directiva 2014/24/UE este extrem de utilă pentru selecția unor prestatori de servicii intelectuale de calitate; Aparent în legătură cu această prerogativă acordată autorităților contractante (dar fără o explicație elocventă în acest sens), se precizează că nu se mai poate folosi calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru a efectua activitățile contractului, ca parte a procesului de calificare şi selecţie în cadrul procedurii de atribuire. Din punctul nostru de vedere, o astfel de interdicție ar trebui să fie valabilă exclusiv atunci când se calificarea și experiența sunt utilizate ca și factor de evaluare;

– se definește noțiunea de abatere tehnică minoră într-o manieră care, deși pare utilă, va fi imposibil de aplicat în practică în contextul în care se precizează că nu este minoră modificarea care „vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţeˮ.

Din analiza modificărilor importante introduse în cuprinsul HG nr. 925/2006 se poate reține că acestea fie se regăsesc deja în alte acte normative, fie sunt contradictorii, fie inaplicabile, fie insuficient detaliate/explicate.

Oricum, maniera în care a procedat „legiuitorulˮ român la modificarea normelor de aplicare a OUG nr. 34/2006, respectiv cu doar câteva luni înainte de reforma completă a legislației specifice, fără a explica urgența deosebită a respectivului demers și fără o consultare publică reală, este în evidentă contradicție cu politicile asumate prin Strategia națională privind achizițiile publice privind stabilitatea și coerența cadrului legislativ în acest domeniu.

[1] Aprobată prin HG nr. 901/2015

[2] Cu privire la care AEXA a transmis observații și propuneri de modificare

Speţă identificata de av. Florin IRIMIA – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – februarie 2016

CJUE, 17 noiembrie 2015, Cauza C 115/14, RegioPost GmbH & Co. KG vs. Stadt Landau in der Pfalz 

1) Articolul 26 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei legislații a unei entități regionale a unui stat membru, precum cea în discuție în litigiul principal, care îi obligă pe ofertanți și pe subcontractanții lor să se angajeze, printr‑o declarație scrisă care trebuie să fie atașată la oferta lor, să plătească personalului care va fi desemnat să execute prestațiile care fac obiectul contractului de achiziții publice respectiv un salariu minim stabilit de această legislație.

2) Articolul 26 din Directiva 2004/18, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul nr. 1251/2011, trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei legislații a unei entități regionale a unui stat membru, precum cea în discuție în litigiul principal, care prevede excluderea de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice a ofertanților și a subcontractanților lor care refuză să se angajeze, printr‑o declarație scrisă care trebuie să fie atașată la oferta lor, să plătească personalului care va fi desemnat să execute prestațiile care fac obiectul contractului de achiziții publice respectiv un salariu minim stabilit de această legislație.

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Achizițiile publice se confruntă în România, probabil într-un grad mai ridicat decât alte domenii, cu un deficit major de încredere din partea cetățenilor, beneficiarii contractelor finanțate din fonduri publice. Imaginea negativă a acestui domeniu este cauzată de mai mulți factori din care putem evoca, cu titlu exemplificativ, suspiciunile de corupție (uneori excesiv mediatizate), insuficienta transparență și comunicarea deficitară, lipsa unor acțiuni eficiente de prevenire, evitare și sancționare a conflictelor de interese. În acest context, având în vedere și oportunitatea istorică creată de reforma legislativă impusă de necesitatea transpunerii recentelor directive europene, este necesară adoptarea unor măsuri concrete destinate îmbunătățirii percepției publice cu privire la achizițiile publice.

De asemenea, este esențială  și recâștigarea încrederii operatorilor economici interesați de atribuirea contractelor de achiziție publică, în special a întreprinderilor mici și mijlocii (IMM), în integritatea procedurilor de atribuire a respectivelor contracte. În acest sens, Asociația Experților în Achiziții AEXA a identificat unele măsuri utile de preluat, de adaptat la specificul național și de aplicat în mod corespunzător. Aceste măsuri sunt inspirate din raportul prezentat în octombrie 2015 Senatului francez – Mission commune d’information sur la commande publique[1].

Având ca și premisă formalismul excesiv și teama de litigii care afectează calitatea procedurilor de atribuire, insuficient de bine adaptate nevoilor autorităților contractante și capacității de răspuns a operatorilor economici, în special a IMM-urilor care nu profită suficient de oportunitatea pe care o reprezintă contractele de achiziție publică, raportul în cauză[2] identifică unele măsuri concrete de inversare a tendințelor negative sus-evocate:

• Simplificarea procedurilor de atribuire și uniformizarea regimurilor juridice aplicabile acestora, indiferent de domeniul în care operează autoritatea contractantă (sectorul public/sectorul de utilități, autorități publice centrale/locale, etc.). Proiectele de acte normative destinate transpunerii în România a directivelor europene din 2014 privind achizițiile publice mențin tendința negativă de supra reglementare. Efectul este contrar dorinței de simplificare a procedurilor de atribuire;

• Majorarea pragului sub care este posibilă achiziția directă de produse, lucrări sau servicii. Din octombrie 2015, francezii au majorat pragul de la 15.000 euro la 25.000 euro și intenționează să ajungă la 40.000 euro în următorii 3 ani. În România, conform Proiectului de Lege privind achizițiile publice, tendința inexplicabilă este contrară, respectiv de diminuare a pragurilor de achiziție directă;

• Favorizarea adoptării legislației achizițiilor publice prin dezbatere parlamentară și evitarea utilizării instrumentului ordonanțelor de urgență. Actuala legislație națională din România privind achizițiile publice a fost modificată de mai mult de 20 de ori în mai puțin de 10 ani de aplicare. Având în vedere conținutul perfectibil, insuficient de adaptat la problemele din practică, al propunerilor de acte normative aflate în dezbatere parlamentară/publică, există riscul unor modificări punctuale pe termen scurt și mediu prin utilizarea aceluiași tip de instrument inadecvat, respectiv ordonanțele de urgență ale Guvernului;

• Formare profesională în domeniul achizițiilor publice bazată pe abordare practică la nivelul învățământului superior. Strategia Națională privind achizițiile publice cuprinde măsuri de profesionalizare a persoanelor care participă la atribuire contractelor de achiziție publică, inclusiv prin introducerea calificării în achiziții publice în registrul de calificări din sectorul educației superioare din România și prin introducerea acestei calificări în oferta educațională a Universităților;

• Acordarea de asistență juridică operatorilor economici naționali pentru participarea la procedurile de atribuire organizate de alte State membre. Deși o astfel de măsură este inadaptată la acest moment realităților autohtone (se invocă lipsa resurselor inclusiv pentru sprijinirea autorităților contractante), pe termen mediu ar trebui avută în vedere o formă de asistență tehnică și juridică pentru operatorii economici de tip IMM care nu au capacitatea financiară de a angaja consultanți;

• Sancționarea mai riguroasă a ofertelor cu preț neobișnuit de scăzut. În practica din România, analiza ofertelor al căror preț este neobișnuit de scăzut este, de multe ori, strict formală, comisiile de evaluare acceptând simplele afirmații ale ofertanților, nedovedite cu documente suport relevante;

• Sprijinirea IMM-urilor participante la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică prin: instituirea avansului obligatoriu de minim 10% din valoarea contractului, diminuarea garanției de bună execuție până la 3% și reducerea termenelor de plată. În România sunt instituite unele măsuri de favorizare a IMM-urilor care participă la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, inclusiv reducerea la 50% a garanțiilor de participare și de execuție (art. 16 din Legea nr. 346/2004) considerate de către Comisia Europeană ca fiind de natură să creeze o discriminare pozitivă, incompatibilă cu principiul tratamentului egal. În opinia noastră, aceste măsuri ar trebui menținute prin negocieri susținute cu organismele europene, inclusiv cu riscul declanșării unei proceduri de infrigement împotriva României;

• Favorizarea inovării în achizițiile publice prin încurajarea participării la procedurile de atribuire a IMM-urilor care propun soluții inovatoare și prin acceptarea generalizată a ofertelor alternative. La această măsură trebuie să se adauge schimbarea tendinței actuale de impunere a unor specificații tehnice extrem de detaliate și să se pună accent pe descrierea cerințelor funcționale și de performanță „ca mijloace adecvate de favorizare a inovării în achizițiile publiceˮ (Considerentul nr. 74 al Directivei 2014/24/UE);

• Dematerializarea progresivă a procedurilor de atribuire prin stabilirea unui calendar precis de acțiuni la nivel național și prin acordarea de termene de conformare adaptate la specificul fiecărei autorități contractante. Deși proiectul de lege privind achizițiile publice stabilește termene decalate pentru utilizarea obligatorie a mijloacelor electronice în procedurile de atribuire, proiectul de norme de aplicare a legii în cauză conține dispoziții contradictorii cu privire la modul de organizare a procedurilor de atribuire (online sau offline). Oricum, trecerea progresivă la achiziții publice 100% online va reprezenta o provocare majoră atât din punct de vedere al adaptării Sistemului Electronic de Achiziții Publice cât și din perspectiva organizatorilor/participanților la procedurile de atribuire;

• Evitarea abordării bazate de pe un formalism excesiv în activitatea de evaluare a ofertelor. Deși practica judiciară din România a transmis permanent semnale clare în sensul evitării respingerii automate a ofertelor pe baza unor interpretări excesiv de riguroase a dispozițiilor legale/documentațiilor de atribuire, autoritățile contractante continuă să pună accent pe aspectele pur formale ale ofertelor (în special pe verificarea excesivă a documentelor de calificare) în detrimentul analizei calității propriu-zise a propunerilor tehnice și financiare care reprezintă în fapt esența angajamentului operatorilor economici de a îndeplini viitorul contract de achiziție publică. Instrumentul prevăzut de noile directive privind achizițiile publice (art. 59 din Directiva nr. 24/2014) și preluat în propunerile de acte normative naționale, respectiv Documentul european de achiziție unic (DEAU) stabilit prin formular standard de Regulamentul 7/2016 al Uniunii Europene va facilita în mod cert trecerea de la abordarea formalistă la cea bazată pe calitate. Astfel, DEAU va permite verificarea inițială a îndeplinirii cerințelor de calificare pe baza informațiilor și declarațiilor pe proprie răspundere centralizate în cadrul respectivului formular, verificarea efectivă a realității respectivelor declarații urmând a se efectua doar în cazul ofertantului clasat pe primul loc.

• Crearea de instrumente statistice eficiente în materie de achiziții publice care să măsoare inclusiv implicarea IMM-urilor în acest domeniu. Strategia Națională privind achizițiile publice face referire la deficiențele actuale ale sistemului atât din perspectivă tehnică (dezvoltarea insuficientă a SEAP) cât și din punct de vedere al funcției de monitorizare care nu permite realizarea de statistici complexe care să conțină indicatori specifici privind participarea operatorilor economici la procedurile de atribuire, accesibilitatea acestora și gradul de eficiență al procesului de achiziție publică. Direcțiile de acțiune prevăzute în respectiva strategie sunt de natură să îmbunătățească datele statistice care vizează sistemul achizițiilor publice  astfel încât să se ajungă la cunoașterea reală a pieței, a neregulilor în comportamentul autorităților contractante și la atingerii obiectivelor politicii de achiziție publică prin implementarea unor indicatori cheie de performanță (Capitolul 5 al Strategiei – Funcțiile de monitorizare și supervizare ale sistemului de achiziții publice din România).

Ne manifestăm speranța că factorii de decizie din România vor ține cont de astfel de propuneri concrete izvorâte din tradiția solidă în acest domeniu al achizițiilor publice a Franței, astfel încât atât operatorii economici participanți la procedurile de atribuire (cu precădere IMM-urile capabile să inoveze) cât și beneficiarii produselor, servicii și lucrărilor publice să își recapete progresiv încrederea în integritatea, eficiența și potențialul achizițiilor publice de a crea valoare pentru bani.

***

[1] Comisia de informare privind achizițiile publice

[2] http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1_mono.html#toc1