Petre TÂNASE – Expert achiziţii publice AEXA
Revista AEXA – iunie 2016
O problemă des întâlnită în practica instanțelor de judecată privește lipsa interesului unui ofertant care nu a putut face dovada admisibilității ofertei sale de a critica decizia autorității contractante de a declara admisibilă singurul competitor al contestatorului.
Astfel, într-o speță recentă în care Consiliul a fost învestit cu o contestație împotriva rezultatului procedurii de atribuire la care au participat doar doi ofertanți, organul de soluționare a contestațiilor a trebuit să se pronunțe atât cu privire la legalitatea motivelor care au stat la baza respingerii ofertei contestatoare, cât și asupra legalității deciziei autorității contractante de a declara admisibilă oferta câștigătoare.
Procedând la judecarea contestației, Consiliul a reținut că este legală decizia autorității contractante prin care a fost constatată inacceptabilitatea și neconformitatea autoarei contestației, iar criticile aduse ofertantul câștigător au fost respinse ca fiind lipsite de interes, întrucât o eventuală admitere a acestora nu ar fi condus la declararea câștigătoare a ofertei respinse.
O astfel de decizie a fost pronunțată prin raportare la jurisprudență majoritară în domeniu care a reținut că:
„Având în vedere netemeinicia contestației ofertantei referitoare la declararea ofertei sale ca inacceptabilă, nu se mai impune analizarea celorlalte critici formulate de aceasta referitoare la decizia prin care a fost declarată oferta câștigătoare, la legalitatea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, întrucât motivele invocate de contestatoare nu îi asigură participarea la procedura de atribuire în curs, neînlăturând caracterul inacceptabil al ofertei sale astfel că nu sunt îndeplinite în cauză condițiile prevăzute de art. 255 alin. (2) lit. a) și b) din ordonanță.”1
„Cât privește respingerea ca lipsite de interes a criticilor privitoare la inacceptabilitatea ofertei declarate câștigătoare, Curtea constată că decizia Consiliului este, de asemenea, legală și temeinică, având în vedere analiza prioritară a conformității ofertei petentei contestatoare, analiză în urma căreia reiese neconformitatea ofertei, cu consecința descalificării din procedura de achiziție publică. Interesul în declararea drept inacceptabilă a ofertei câștigătoare se subsumează în totalitatea păstrării calității de participant la achiziția publică, calitate pe care petenta nu o mai întrunește, în raport de considerațiile anterioare.”2
„Astfel spus, deoarece oferta intimatei contestatoare nu este una admisibilă, respectivul participant devenind terț față de procedură, este evident că nu mai există cadrul legal pentru cercetarea legalității deciziei pronunțate cu privire la oferta declarată câștigătoare.”3
Cu privire la această chestiune, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) s-a pronunțat prin Hotârârea din 5 aplilie 2016 pronunțată în cauza C‑689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE) împotriva Airgest SpA4:
„Articolul 1 alineatul (1) al treilea paragraf și alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cale de atac principală introdusă de un ofertant care are un interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciat sau riscă să fie prejudiciat printr‑o presupusă încălcare a dreptului Uniunii în materie de contracte de achiziții publice sau a normelor de transpunere a acestui drept și prin care se urmărește excluderea unui alt ofertant să fie declarată inadmisibilă în temeiul normelor procedurale naționale care prevăd examinarea cu prioritate a căii de atac incidente formulate de acest alt ofertant.”
Pentru a decide în acest sens, Curtea a făcut referire la punctul 33 din Hotărârea Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), prin care s-a considerat că acțiunea incidentă a adjudecatarului nu poate conduce la respingerea căii de atac a unui ofertant respins în ipoteza în care legalitatea ofertei fiecăruia dintre operatori este pusă în discuție în cadrul aceleiași proceduri, dat fiind că, într‑o asemenea ipoteză, fiecare dintre concurenți poate invoca un interes legitim care să însemne excluderea ofertei celorlalți, ceea ce poate să conducă la constatarea imposibilității pentru autoritatea contractantă de a efectua selecția unei oferte legale.
De asemenea, făcând referire la punctul 34 din aceeași hotărâre, Curtea a interpretat, prin urmare, articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 în sensul că această dispoziție se opune ca o cale de atac a unui ofertant a cărui ofertă nu a fost selectată să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepției de inadmisibilitate invocate în cadrul căii de atac incidente a adjudecatarului, fără o pronunțare cu privire la conformitatea celor două oferte în discuție cu specificațiile caietului de sarcini.
Într‑o asemenea situație, CJUE de stabilit că fiecare dintre cei doi ofertanți are un interes în obținerea unui anumit contract. Astfel, pe de o parte, excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea de către celălalt a contractului direct în cadrul aceleiași proceduri. Pe de altă parte, în ipoteza unei excluderi a celor doi ofertanți și a deschiderii unei noi proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, fiecare dintre ofertanți ar putea să participe și, astfel, să obțină în mod indirect contractul.
-
Curtea de Apel Constanţa – Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 152/CA din 24 aprilie 2013;
-
Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 2305 din 20 octombrie 2011;
-
Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Decizia civilă nr. 3811 din 01.07.2015;
-
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=c%25C4%2583i%2Bde%2Batac%2Bachizi%25C8%259Bii%2Bpublice&docid=175548&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=341024#ctx1