Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ
Motivaţiile anulării procedurilor de atribuire pentru proiecte finanţate din instrumente structurale
Category: Articole
Articole scrise de experti in achizitii publice.
Contestarea modificarilor aduse documentatiilor de atribuire
Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ
În Monitorul Oficial nr. 328 din 15 mai 2012, a fost publicat Ordinul nr.171/ 15.05.2012 emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.
Actul normativ dă un nou sens: – răspunsului autorităţii contractante la solicitarea de clarificări privind documentaţia de atribuire şi – clarificării cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire.
Printr-un limbaj mai puţin tehnic şi mai mult poetic, cele două tipuri de documente primesc, la art.1 din Ordin, următoarea definiţie: „reprezintă acte administrative prin care se aduc lămuriri/ explicitări/ limpeziri cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire şi prin care nu se pot aduce modificări cu privire la conţinutul acesteia din urmă, aşa cum a fost publicată în S.E.A.P.”
Art. 2 al Ordinului, pe de o parte ne „limpezeşte” asupra termenului de contestare a răspunsului de clarificări, iar pe de altă parte îndeamnă operatorii economici să conteste absolut orice modificare a documentaţiei de atribuire: „În cazul în care autoritatea contractantă modifică, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, conţinutul documentaţiei de atribuire, termenele prevăzute la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 […], se raportează la data luării la cunoştinţă de răspunsul autorităţii contractante cu privire la solicitarea adresată acesteia.
La data emiterii ordinului, era nevoie oare de această informaţie redundantă- referitoare la termen, din moment ce exista deja foarte clar specificată la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006?
Art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 instituie indubitabil termenul de contestare: persoana vătămată poate sesiza CNSC în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10, respectiv 5 zile (funcţie de valoarea estimată) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile OUG nr. 34/2006, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal. Deci prin art.2 din Ordinul nr.171/2012 nihil novi sub sole.
Ceea ce intrigă însă din art.2 este dreptul de contestare a absolut oricărei modificări produsă asupra documentaţiei de atribuire. Se pot întâlni în practică, modificări ale documentaţiei de atribuire, ce nu au influenţă asupra modului de pregătire a ofertelor. Exemplele sunt multiple şi dintre cele mai diverse. 1) S-a solicitat cifra de afaceri pentru ultimii trei ani: 2009, 2010, 2011. Dar formularul Informaţii generale cuprinde anii 2008, 2009, 2010. 2) În formularul de contract, forma de constituire a garanţiei de bună execuţie este diferită de cea din Fişa de date. 3) În caietul de sarcini, dintr-o greşeală de editare, s-a înscris greşit o lungime de drum: 5000 m în loc de 500 m. Deşi în proiectul tehnic ataşat este înscris corect, la două secţiuni diferite varianta corectă de 500 m. Toate aceste erori s-ar fi corectat printr-o simplă clarificare.
După gura de oxigen primită în 09.05.2012, prin deblocarea/validarea parţială a documentaţiilor de atribuire în SEAP, autorităţile contractante au avut doar 7 zile de respiro. În 15.05.2012, Ordinul ANRMAP a poluat atmosfera întregii pieţe a achiziţiilor publice, prin imposibilitatea de a mai fi introduse clarificări la documentaţia de atribuire. Până la această dată nu era permisă modificarea ori completarea criteriilor de calificare şi selecţie, aşa cum prevedea art.179 din OUG nr.34/2006 şi nici modificarea criteriilor de atribuire. Acum întreg art.78, precum şi art. 91 din OUG nr.34/2006 îşi pierd sensul existenţial.
Intenţia ANRMAP este salutară: de a nu se modifica documentaţia de atribuire, după publicare, pentru a nu se ajunge ca, în final, prin clarificări, necesitatea autorităţii contractante să îmbrace altă formă decât cea iniţială. Nu de puţine ori clarificările au condus la schimbări de paragrafe în caietul de sarcini, ce au limitat accesul unor operatori economici la procedură, ori au condus la realizarea unui obiect cu alte caracteristici decât cele prognozate.
Dar de la intenţie până la punere în pagină, diferenţa este uriaşă: orice modificare, indiferent de impactul asupra elaborării ofertei, poate fi contestată. Inevitabil, firul procedurii va fi întrerupt.
În Comunicatul de presă, postat pe siteul www.anrmap.ro în 17.05.2012 interpretarea art.2 este următoarea: „Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor va analiza pe fond legalitatea modificării impuse de autoritatea contractantă prin răspunsul la solicitarea de clarificări din conţinutul documentaţiei de atribuire.”
Noutatea ordinului ar fi fost bine venită într-un sistem de achiziţii perfect: – existenţa unei legislaţii explicite în domeniu, fără sincope în înţelegerea ei; – corelarea legislaţiei aferente cu legislaţia altor domenii conexe; – existenţa unor fişe de date/documentaţii de atribuire standardizate; – existenţa unui personal specializat în achiziţii publice pe diverse domenii tehnice şi, totodată, corect remunerat; – mod unitar de aplicare a legislaţiei de către toţi „jucătorii” implicaţi în procesul de achiziţie publică (autorităţi contractante, autorităţi de management, ANRMAP, CNSC etc.); – responsabilizarea tuturor factorilor umani participanţi la procedură (consultanţi, tehnicieni, proiectanţi etc).
În continuare redăm textul Ordinului nr.171/15.05.2012.
Avand in vedere prevederile art. 78, 91, 179 si 209 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare,
in temeiul art. 5 din Ordonanta de urganta a Guvernului nr. 74/2005 privind infiintarea Autorităţii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, aprobata cu modificari prin Legea nr. 111/2006, cu modificarile ulterioare, presedintele Autorităţii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice emite urmatorul ordin:
Art. 1 Răspunsul autorităţii contractante la solicitarea de clarificări privind documentaţia de atribuire, precum si clarificarea cu privire la continutul documentatiei de atribuire emise de autoritatea contractanta reprezinta acte administrative prin care se aduc lamuriri/explicitari/limpeziri cu privire la continutul documentatiei de atribuire si prin care nu se pot aduce modificari cu privire la continutul acesteia din urma, asa cum a fost publicata in S.E.A.P.
Art. 2 (1) In cazul in care autoritatea contractanta modifica, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, continutul documentatiei de atribuire, termenele prevazute la art. 256^2 alin. (1) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, se raporteaza la data luarii la cunostinta de răspunsul autorităţii contractante cu privire la solicitarea adresata acesteia. (2) In cazul prevazut la alin. (1), Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor analizeaza pe fond legalitatea modificarii impuse de autoritatea contractanta.
Art.3 Prezentul ordin se publica in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I.
]]>Verdict: ofertă neconformă!
Milica Ecaterina DOBROTĂ
Articol apărut în Revista de achiziții publice – Aprilie, 2012
Analizarea ofertelor, sub aspectul asigurării conformităţii lor cu cerinţele din documentaţia de atribuire, este uneori o sarcină destul de „ingrată” a comisiei de evaluare. Art. 72 alin. (2) din HG nr.925/2006 atribuie comisiei de evaluare, fără a le limita însă, următoarele sarcini: a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta; b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; c) realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d) realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e) realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă; g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă; h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie; i) stabilirea ofertelor admisibile; j) aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare; k) în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire; l) elaborarea raportului procedurii de atribuire, astfel cum este acesta prevăzut la art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. În urma evaluării, dar înainte de aplicarea criteriului de atribuire, comisia va decide, funcţie de situaţie, care sunt ofertele ce îndeplinesc toate cerinţele din documentaţia de atribuire precum şi oferte inacceptabile sau/şi neconforme. Din parcurgerea hotărârii se observă că respingerea unei oferte, pe motive de inacceptabilitate ori neconformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, obligă autoritatea contractantă la invocarea art. 36, articol aferent licitaţiei deschise. Din punct de vedere juridic, nu e cea mai fericită plasare în actul normativ a acestor modalităţii de excludere din procedură. Nu de puţine ori, la negocierile cu/ fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, operatorii economici a căror oferte au fost declarate inacceptabile ori neconforme au contestat baza legală de excludere a lor din procedură. Ofertanţii au invocat inexistenţa în hotărâre a dreptului de aplicare a regulilor de la art. 32 – 39 la cele două tipuri de negocieri. Inacceptabilitatea şi neconformitatea operează doar la: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, cererea de oferte şi dialogul competitiv. Deşi comisia de evaluare este obligată să aplice criteriul de atribuire numai la oferte admisibile. Aceste interpretări nu ar fi apărut dacă modalitatea de analizare a ofertelor ar fi fost menţionată în actul normativ, într-un capitol distinct, nu alocat doar licitaţiei deschise. Excluderile s-au dorit a fi transpuneri ale Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului/2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. Directiva, în mod cursiv, expune elementele unei documentaţii de atribuire, alocând articole distincte în Capitolul IV pentru Norme speciale privind caietul de sarcini şi documentele contractului. Iar spre final, art.41 alin. (1) Informarea candidaţilor şi ofertanţilor stabileşte ceea ce trebuie să fie comunicat ofertanţilor respinşi, respectiv ce nu a fost conform cu solicitările autorităţii contractante: “La cererea părţii în cauză, autoritatea contractantă comunică în cel mai scurt timp:[…]; – fiecărui ofertant respins, motivele respingerii ofertei sale, inclusiv, în cazurile prevăzute la articolul 23 alineatele (4) şi (5), motivele deciziei de neechivalenţă sau motivele deciziei conform căreia lucrările, bunurile sau serviciile nu corespund performanţelor sau cerinţelor funcţional; – fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă, caracteristicile şi avantajele referitoare la oferta selectată, precum şi numele adjudecatarului sau al părţilor la acordul-cadru. Din nou se constată că ceea ce s-a dorit a fi atât de simplu prezentat în Directivă a fost “armonizat” într-un mod destul de complicat în hotărâre. Concluzionând, Directiva utilizează doar sintagma “ofertă respinsă” fără nominalizarea procedurilor, în timp ce HG nr.925/2006 introduce “ofertă inacceptabilă” şi “ofertă neconformă” punctând doar la licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, cererea de oferte şi dialogul competitiv. Pornind de la textul art. 36 alin.(2) HG nr.925/2006, “neconformitate” este declarată atunci când o ofertă: I. nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; II. conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; III. conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate; IV. în cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte. I. Oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini Statistic s-a constatat că verdictului de “ofertă neconformă” a fost dat, de cele mai multe ori, în cazul nerespectării cerinţelor din caietul de sarcini. Voi prezenta, funcţie de tipul de contract, cele mai întâlnite cazuri de necorespondenţă cu specificaţiile tehnice. 1. La contractul de furnizare echipamente: a. nu se face dovada atingerii parametrilor tehnici, funcţionali, ori cei prezentaţi sunt în afara limitelor precizate; b. deşi caracteristicile funcţionale corespund, cele gabaritice depăşesc cotele impuse; c. pentru echipamentele ce necesită montare, nu se poate realiza acestă acţiune; d. nu este asigurată instruirea personalului ce va deservi echipamentul; e. manualul de utilizare nu se poate furniza în limba română; f. nu se pot asigura piese de schimb în perioada de garanţie etc. În vederea dovedirii conformităţii unei oferte, operatorul economic poate proba, prin orice mijloc că produsele sale corespund specificaţiilor tehnice, prezentând fişe tehnice, cataloage, pliante de la furnizori. În paranteză fie spus, nu de puţine ori s-a constatat că ofertanţii au prezentat unul din documentele de mai sus fără a verifica valabilitatea lor, respectiv: – posibilitatea producerii în continuare a echipamentului de către furnizorul indicat sau – menţinerea preţul în continuare. 2. La contractul de servicii, ce are ca obiect de exemplu “întreţinere echipamente IT”: a. nu se poate asigura service-ul pentru toată gama de echipamente specificată; b. nu se pot furniza piese de schimb pentru toate tipurile de echipamente specificate; c. timpul de intervenţie pentru remediere depăşeşte limita maximă admisibilă. 3. La contractul de lucrări: a. nu se pot executa toate lucrările specificate în proiectul tehnic; b. cantităţile de materiale sunt diferite de cele stabilite de proiectant; c. procesul tehnic de realizare a lucrărilor nu respectă normativele în domeniu; d. nu se respectă tehologia impusă de proiectant; e. la lucrările de instalaţii, de exemplu, ţevile din propunerea tehnică au dimensiuni diferite de cele solicitate etc. II. Oferta conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; Acesta este un alt motiv al declarării neconformităţii ofertei. Redau câteva exemple de modificări ale clauzelor contractuale, defavorabile autorităţii contractante, ce conduc la aplicarea art. 36 alin.(2) HG nr.925/2006: – ofertantul a solicitat un avans de 25% din valoarea lucrării în loc de 10%; – modificarea termenului de livrare a echipamentului: 3 luni în loc de 1 lună; – majorarea procentului de penalităţi ce le-ar fi plătit autoritatea contractantă, la 2%. III. Oferta conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. Se crează astfel premisele respingerii ofertei ca neconformă. Aceast caz poate fi întâlnit în domeniile cu un număr limitat de operatori economici sau chiar cu un singur agent economic ce deţine o poziţie dominantă. Misiunea comisiei de evaluare este destul de dificilă. Ea fiind nevoită să realizeze studii amănunţite pentru a afla dacă ofertanţii practică preţuri excesive ori preţuri foarte mici cu rol în înlăturarea concurenţilor sau dacă ofertanţii au realizat înţelegeri anticoncurenţiale. IV. În cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte. Până la apariţia HG nr. 834/2009, respingerea unei oferte, pe motiv că propunerile financiare nu sunt defalcate pe loturi, era destul de dificilă, din punct de vedere juridic. Noutatea produsă de art.36 alin.(2) lit.d) din HG nr.925/2006 permite comisiei de evalure declararea ca neconforme a ofertelor pentru care nu se face, din punct de vedere financiar, partajarea pe loturi. Dacă pentru o procedură de furnizare produse pe 3 loturi propunerea financiară are o singură valoare globală, fără diferenţiere pe cele 3, comisia nu are cum să realizeze evaluarea financiară. V. O altă cauză ce duce la declararea ofertei ca neconformă provine din netransmiterea de către ofertanţi a răspunsurilor la solicitările de clarificări. V.1 Dacă ofertantul nu răspunde în termenul specificat de autorităţii contractante ori răspunde tardiv, comisia de evaluare va aplica prima parte a art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006 „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate […]oferta sa va fi considerată neconformă.” Atrag atenţia asupra obligaţiei comisiei de evaluare de a menţiona în solicitările de clarificări, în mod precis, termenul de răspuns, respectiv data şi ora limită (exemplu: 27.04.2012 ora 13). Dacă se specifică doar un termen în zile, cum ar fi 3 zile, comisia trebuie să ţină cont, la analizarea respectării acestui termen, de faptul că: – cele 3 zile curg de la începutul primei ore a următoarei zile în care ofertantul a primit solicitarea şi – termenul se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; dacă ultima zi a termenului este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Prin nespecificarea clară a unui termen de răspuns, comisia de evaluare nu are dreptul de a respinge oferta în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006. V.2 Nefurnizarea de probe, informaţii convingătoare la cererea comisiei de evaluare are drept consecinţă aplicarea celei de a doua părţi a art. 79 alin. (1), chiar dacă ofertantul a răspuns în termen: „[…]în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.” a. De exemplu, în Fişa de date s-a solicitat ca ofertantul să facă dovada unei cifre medii de afaceri pentru ultimii trei ani de cel puţin 300.000 lei. Trebuia să prezinte: bilanţurile pentru 2009, 2010, bilanţ 2011 ori balanţă la 31.12.2011 şi Formularul “Informaţii generale”. Ofertantul a prezentat “Informaţii generale” în care a înscris cifra de afaceri aferentă fiecărui an 2009, 2010 şi 2011 şi bilanţuri pentru 2010 şi 2009. Comisia a solicitat operatorului economic, în confirmarea celor menţionate în formular, prezentarea bilanţului 2011 ori a balanţei la 31.12.2011. Ofertantul a răspuns în termen, transmiţând doar o adresă în care a consemnat “Cifra de afaceri pentru 2011 este de 325.000 lei”, fără a transmite vreunul din documentele solicitate. Explicaţia fiind neconcludentă, comisia, neavând cum să se lămurească asupra îndeplinirii cerinţei, dă verdictul “ofertă neconformă”. b.Un alt exemplu ar fi cel legat de finalizarea unor lucrări. S-a solicitat drept experienţă similară, executarea de lucrări, în ultimii 5 ani, în valoare de cel puţin 600.000 lei, prin prezentarea a maxim două contracte, însoţite de procese verbale de recepţie la terminarea lucrărilor. Ofertantul menţionează în formularul “Lista principalelor lucrări” un contract de 618.234 lei, executat în perioada 09.03.2010- 12.11.2011 şi ataşează contractul fără procesul verbal de finalizare a lucrărilor. Comisia solicită operatorului economic, în confirmarea celor menţionate în formular, procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor. Ofertantul răspunde în termen, consemnând în adresă doar valoarea contractului şi perioada de executare, fără a ataşa documentul solicitat. Ca şi în exemplul anterior, în mod corect, comisia dă verdictul “ofertă neconformă”.
Din analizarea conţinutului art.78 din HG nr.925/2006 se înţelege că solicitările se pot formula doar cu referire la oferta. Ţînând cont de art.3 lit. q) din OUG nr.34/2006 „oferta” reprezintă „actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică”. În opinia mea, art.78 din hotărîre se poate aplica doar asupra propunerii financiare şi tehnice nu şi asupra cerinţelor de calificare. Implicit, nu poate funcţiona respingerea ofertei în baza art.79, dacă este vorba de documentele de calificare. Însă, din practica CNSC, s-a constatat că acest organism acceptă respingerea în temeiul art.79 din HG nr.925/2006, chiar dacă subiectul este un document de calificare, aferent unei cerinţe de calificare.
]]>Limitele reevaluării ofertelor
Avocat Florin IRIMIA
Prin deciziile Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) sau ale instanțelor de judecată competente, se dispune adeseori, ca măsură de restabilire a legalității procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, reevaluarea ofertelor depuse. În practică, punerea în aplicare a acestei măsuri este uneori dificilă și poate conduce la adoptarea, de către autoritățile contractante, a unor decizii eronate.
Pentru a ilustra aceste dificultăți de respectare a deciziei de reevaluare a ofertelor, vom prezenta un caz practic relevant. La o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică participă un număr de 3 ofertanți, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut.Toate ofertele sunt declarate admisibile, fiind desemnată câștigătoare oferta având prețul cel scăzut. Rezultatul procedurii de atribuire este contestat de ofertantul clasat pe locul secund. Acesta critică oferta declarată câștigătoare sub aspectul prețului neobișnuit de scăzut, solicitând Consiliului să verifice dacă autoritatea contractantă a cerut justificări ale prețurilor propuse de către ofertantul câștigător și dacă eventualele explicații au fost concludente pentru demonstrarea caracterului real al propunerii financiare a acestuia. CNSC a admis contestația, constatând că ofertantul caștigător a prezentat un răspuns neconcludent la solicitarea autorității contractante de justificare a prețului ofertat și, pe cale de consecință, admite critica societății contestatoare. Având în vedere aspectele constatate, prin dispozitivul deciziei, CNSC anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă să reanalizeze și să reevalueze oferta declarată câștigătoare, cu respectarea celor cuprinse în motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale. În aplicarea acestei decizii, autoritatea contractantă a solicitat justificări suplimentare de preț ofertantului declarat inițial câștigător, menținând rezultatul procedurii de atribuire cu privire la acesta. În ceea ce privește societatea care formulase contestație, oferta acesteia este respinsă ca neconformă, pentru lipsa ofertării anumitor cantități de lucrări. Și acest rezultat al procedurii de atribuire este contestat de același ofertant care critică atât decizia de respingere a ofertei sale cât și pe cea de declarare a ofertei câștigătoare. Cu privire la aceasta din urmă, contestatoarea învederează Consiliului faptul că autoritatea contractantă nu a pus în aplicarea decizia inițială a CNSC în a cărei motivare se reținuse că răspunsul la clarificări transmis de către ofertantul în cauză a fost neconcludent, motiv pentru care trebuia făcută aplicarea art. 79 alin. (1) di HG nr. 925/2006 iar oferta respinsă ca neconformă. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că, prin decizia anterioară, Consiliul dispusese exclusiv reevaluarea ofertei stabilite ca fiind câștigătoare. Avân în vedere acest fapt, contestatoarea a considerat nelegală reevaluarea ofertei sale de la etapa verificării admisibilității, în condițiile în care inițial fusese declarată admisibilă. Prin cea de-a doua deciziei pronunțată, Consiliul admite în parte contestația, exclusiv în ceea ce privește critica referitoare la oferta câștigătoare și constată că, prin solicitarea de justificări suplimentare, autoritatea contractantă a nesocotit considerentele deciziei anterioare, în care se reținuse implicit incidența dispozițiilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 care conduceau la respingerea ca neconformă a ofertei în cauză. Referitor la oferta contestatoarei, Consiliul reține că nicio dispoziție legală nu interzice autorității ca, la reevaluarea ofertelor, să adopte o altă decizie decât cea inițială, în situația în care sesizează aspecte de inadmisibilitate a ofertei reevaluate pe care nu le-a observat la prima evaluare. Astfel, Consiliul constată ca fiind temeinică decizia de respingere ca neconformă a acesteia. Prin urmare, Consiliul dispune anularea raportului procedurii de atribuire și reevaluarea ofertei declarate câștigătoare, cu respectarea aspectelor reținute în motivare. Această decizie rămânând irevocabilă, autoritatea contractantă respinge oferta declarată câștigătoare, menține decizia de respingere a ofertei contestatoarei și atribuie contractul ofertei clasate inițial pe ultimul loc. Prima decizie pronunțată de către CNSC este criticabilă prin prisma faptului că nu a fixat suficient de clar limitele reevaluării ofertelor. Astfel, Consiliul a omis să constate în mod lipsit de echivoc faptul că oferta declarată câștigătoare trebuia respinsă ca neconformă în baza art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Această lipsă de precizie a motivării deciziei a fost, în mod abuziv, «interpretată» de autoritatea contractantă în sensul în care i-ar fi permis să solicite justificări suplimentare de preț și să păstreze rezultatul procedurii de atribuire. Este adevărat că, declararea unei oferte ca fiiind admisbilă/inadmisibilă, câștigătoare/necâștigătoare reprezintă un atribut exclusiv al autorității contractante, astfel încât nici CNSC și nici instanța de judecată nu i se poate substitui în adoptarea unei decizii în acest sens. Însă, acest fapt nu se poate interpreta în sensul că s-ar opune unei soluții prin care CNSC să constate inadmisibilitatea unei oferte și să dispună reevaluarea sa în consecință. O altfel de interpretare ar conduce la negarea rolului atribuit Consiliului prin art. 278 din OUG nr. 34/2006, respectiv de verificare a legalităţii şi temeiniciei actului atacat şi de dispunere a unei măsuri de remediere. O motivare clară, prin care s-ar stabili în mod expres că sunt incidente dispozițiile legale care impun respingerea unei oferte ca inadmisibile, ar conduce la limitarea oricărei tendințe de interpretare eronată a deciziei de către autoritatea contractantă. Criticabilă este și cea de-a doua decizie a CNSC care nu a ținut cont de limitele reevaluarii ofertelor prescrise prin decizia inițială. Astfel, considerăm că, în mod greșit, Consiliul nu a ținut cont de măsura dispusă prin prima deczie, respectiv reevaluarea exclusivă a ofertei declarate câștigătoare. Prin aplicarea strictă a acestui dispozitiv, autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta câștigătoare ca neconformă și să aplice criteriul de atribuire cu privire la celalte două oferte, considerate admisibile. Lipsa de precizie a deciziei a permis însă autorității contractante să reverifice admisibilitatea ofertei societății contestatoare și să să o respingă ca neconformă. Astfel, observăm cum utilizarea unei motivări sau a unui dispozitiv imprecis al deciziei CNSC poate conduce la reevaluări succesive ale ofertelor care să prelungească în mod nejustificat finalizarea procedurii de atribuire și să creeze premisele unor decizii abuzive ale autorității contractante. Considerăm ca fiind absolut necesară impunerea, de către CNSC sau instanța de judecată, a unor limite clare și precise de reevaluare a ofertelor, astfel încât să se asigure o previzibilitate rezonabilă a rezultatului procedurilor de atribuire.
]]>Act adiţional sau contract la finalizarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?
Expert achizitii publice Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Articol publicat in Revista de achizitii publice – martie 2012
Pe parcursul derulării unui contract de lucrări pot apărea situaţii imprevizibile ce nu permit continuarea lucrărilor în condiţiile stabilite la semnarea lui.
De exemplu, luăm cazul lucrărilor de refacere a unui drum judeţean. S-a constatat că, în urma ninsorilor abundente şi a inundaţiilor produse din topirea zăpezii, s-au produs alunecări de teren şi surpări pe anumite porţiuni din drum. Cantitatea de apă ce s-a infiltrat în sol a depăşit statisticile INMH aferente ultimilor 40 de ani, pentru zona în discuţie. Continuarea lucrărilor se poate realiza doar după refacerea structurii de bază a drumului, pe anumite porţiuni. Nolile lucrări sunt legate indisolubil de cele ale contractului în derulare. Autoritatea contractantă are două posibilităţi: de a demara fie o cerere de ofertă pentru noile lucrări fie o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Prima variantă ar fi dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă întrucât: – ar fi necesare, în cea mai optimistă variantă, cel puţin 45 de zile pentru încheierea contractului (validare documentaţie, evaluare oferte, perioadă de contestare, semnare) timp în care nu se poate executa nimic în zonă; – porţiunea de lucru fiind îngustă, utilajele noului constructor precum şi angajaţii nu ar avea suficient loc pentru desfăşurare în teren, fiind prezente şi cele ale constructorului actual; – costurile ar fi cu siguranţă mai mari, incluzând cel puţin deplasarea noilor utilaje şi a personalului la faţa locului etc; – ar fi dificilă împărţirea răspunderii faţă de eventualele pagube produse de deteriorarea lucrării; – ar exista diverse alte inconveniente ce s-ar reflecta în prelungirea termenului de execuţie şi în creşterea inutilă a costurilor. Ţinând cont de cele expuse anterior şi de faptul că, din punct de vedere tehnic, lucrările nu pot fi separate de contractul iniţial, se decide a se recurge la o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru executarea lucrărilor suplimentare de către constructorul actual. Valoarea estimată a lucrărilor suplimentare reprezintă 10,23% din valoarea contractul atribuit. În aceste condiţii, autoritatea contractantă poate aplica procedura negociere fără publicarea a unui anunţ de participare, conform art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006: „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”. Dar ce document va întocmi autoritatea contractantă la finalizarea negocierii? Contract sau act adiţional? Din interpretarea art.122 lit. i) liniuţa 3 din OUG nr.34/2006 se înţelege posibilitatea semnării oricăruia din cele două. Are autoritatea contractantă dreptul de a parafa un act adiţional? În caz de litigii poate fi invocat? Documentul deţine toate elementele juridice pentru citarea într-o eventuală dispută?
Pentru a se înţelege diferenţa dintre cele două documente, voi prezenta conţinutul atât al contractului cât şi al actului adiţional. OUG nr.34/2006 defineşte contractul de achiziţie publică prin: „contractul comercial […] cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.” Din perspectiva Codul Civil, contractul cu titlu oneros este „Contractul prin care fiecare parte urmareste să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate…” Condiţiile esenţiale pentru validitatea contractului sunt: 1. capacitatea de a contracta; 2. consimţământul părţilor; 3. un obiect determinat şi licit; 4. o cauză licită şi morală. Pornind de la art.1179 din Codul Civil, contractul ar trebui structurat cel puţin pe următoarele articole: 1. Părţile contractante 2. Definiţii 3. Interpretare Clauze obligatorii 4. Obiectul principal al contractului 5. Preţul contractului 6. Durata contractului 7. Executarea contractului 8. Documentele contractului 9. Protecţia patrimoniului cultural naţional 10. Obligaţiile principale ale executantului 11. Obligaţiile achizitorului 12. Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor Clauze specifice 13. Garanţia de bună execuţie a contractului 14. Începerea şi execuţia lucrărilor 15. Întârzierea şi sistarea lucrărilor 16. Finalizarea lucrărilor 17. Perioada de garanţie acordată lucrărilor 18. Modalităţi de plată 19. Ajustarea preţului contractului 20. Asigurări 21. Amendamente 22. Subcontractanţi 23. Cesiunea 24. Forţa majoră 25. Soluţionarea litigiilor 26. Limba care guvernează contractul 27. Comunicari 28. Legea aplicabilă contractului. Actul adiţional cuprinde, în principal: 1. Părţile contractante 2. Articol unic (prin care se modifică diferite componente ale contractului de referinţă). Opinez că introducerea la art. 122 lit. i) din OUG nr.34/2006 a posibilităţii încheierii unui act adiţional încalcă atât legislaţia achiziţiilor publice cât şi prevederile Codului Civil. • Mai întâi voi aborda problema nerespectării OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006, dacă finalizarea negocierii are loc prin atribuirea unui act adiţional. Din lecturarea ordonanţei se observă că singurele trimiteri la „actul adiţional” sunt la art. 122 lit. i) şi art. 252 lit. j). Dar art.1 al OUG nr.34/2006 „reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.” Neexistând „atribuire de act adiţional”. Nici în HG nr.925/2006 nu se regăseşte sintagma „act adiţional”. Din contră, art. 93 alin. (1) obligă autoritatea contractantă să finalizeze „procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică[…].” Singura excepţie regăsindu-se la alin.(2) a aceluiaşi articol „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”Circumstanţe ce nu au legătură cu actele adiţionale. Printre procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică enumerate la art. 18 din OUG nr.34/2006 se află şi „negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: – negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; – negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare” Pentru a fi negociate clauzele contractuale, în speţă preţul, tipul şi volumul de lucrări, acestea trebuie să existe într-un document prestabilit de către beneficiar. După cum am prezentat mai sus, actul adiţional nu conţine clauze ce pot fi supuse unor tratative, ci articole prin care se modifică componentele contractului anterior. De negocierea clauzele contractului în desfăşurare nici nu poate fi vorba, întrucât valoarea şi propunerea tehnică aferente sunt ferme. Altfel, s-ar produce o încălcare a art. 95 alin. (1) din HG nr.925/2006: „Ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică se constituie cel puţin următoarele documente:[…] b) propunerea tehnică şi propunerea financiară […]”. Pe de altă parte, actul adiţional va aduce cu sine noul preţ şi noua listă de lucrări, respectiv noua propunere financiară şi tehnică. Prin cumularea lor vom avea un contract cu două propuneri financiare şi două propuneri tehnice. Ceea ce, din punct de vedere al achiziţiilor publice, nu este posibil. Multiplicând raţionamentului şi analizând art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, ce permite încheierea mai multor acte adiţionale, e posibilă existenţa chiar a mai multor obiecte pentru un contract. • Nici din punct de vedere juridic, finalizarea negocierii cu un act adiţional nu este corectă. Actul adiţional reprezintă un acord intervenit între părţile care au semnat un contract, prin care acestea convin asupra modificării, completării sau încetării ulterioare a acestuia. Deci, nu are obiect, ci doar articole de schimbare a celor din contractul de bază. Dacă, prin absurd, în urma negocierii s-ar atribui un act adiţional, acesta ar conţine cel puţin un articol cu adăugarea unui nou obiect la contract. Dar Codul Civil impune ca obiectul să fie unic, pentru validarea documentului. Pe de altă parte, întrucât motorul încheierii unui contract îl constituie tocmai obiectul lui, rostul pentru care părţile consimt să-l semneze, transformarea obiectului ar conduce la obţinerea unui document cu alte caracteristici faţă de cel iniţial.
Neclaritatea textului de ordonanţă a apărut în urma preluării în legislaţia naţională a dispoziţiilor Directivei nr.2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii”. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare de la art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006 s-a dorit a fi o transpunere a art.31 pct.4 din directivă: „Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare: „în cazul contractelor de achiziţii publice de lucrări şi al contractelor de achiziţii publice de servicii: (a) pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat iniţial şi nici în contractul iniţial şi care au devenit necesare, ca urmare a unei situaţii neprevăzute, pentru execuţia lucrării sau serviciilor descrise de acestea, cu condiţia atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau serviciu: — în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul iniţial fără a constitui un inconvenient major pentru autorităţile contractante, sau — în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului iniţial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia. Cu toate acestea, valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 50 % din valoarea contractului iniţial.” Prin compararea precizărilor din directivă cu cele din ordonanţă se observă elementul de noutatea introdus de OUG nr.34/2006: „acte adiţionale”. Directiva trimite doar la “valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare”, în timp ce ordonanţă trimite la “valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare”. Însă ceea ce s-a dorit a fi explicit în directiva a fost complicat prin ordonanţă. Mai mult, o introducere de noi condiţii pentru o astfel de negociere a fost sancţionată de Curtea Europeană de Justiţie, în 2005, în cazul “Comisia Comunităţii Europene împotriva Regatului Spaniei: […] Pentru a preveni ca directiva în discuţie să fie privată de eficacitate, statele membre nu pot, aşadar, să prevadă utilizarea procedurii de negociere în cazurile care nu sunt menţionate în directivă şi nici să adauge condiţii […] care să facă acea procedură mai uşor de aplicat.” Nici în legislaţia altor ţări nu se regăseşte o alternativă la contract. De exemplu, în Codul achiziţiilor publice din Franţa, condiţia de aplicare a negocierii este clară: „Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal”. Achiziţiile publice din Marea Britanie, Ţara Galilor şi Nordul Irlandei aplică întocmai directiva: „A contracting authority shall not use the negotiated procedure in accordance with paragraph […] where the aggregate value of the consideration to be given under contracts for the additional work, works or services exceeds 50 per cent of the value of the consideration payable under the original contract.” Din compararea lingvistică a acelor prevederi, se observă, fără echivoc, existenţa unui singur tip de document: contractul. Pentru a elimina elementul de ambiguitate şi nesiguranţă introdus de OUG nr.34/2006, se impune corectarea textului legislativ, prin înlăturarea sintagmei „acte adiţionale”.
]]>
Dezvoltarea cadrului legal al achiziţiilor publice în Uniunea Europeană – continuare
2. Achizitiile de lucrari publice(Click pentru a citii articolul) Drd. Mircea Valentin CARLAN]]>
Dezvoltarea cadrului legal al achiziţiilor publice în Uniunea Europeană
Achizitie de bunuri
Drd. Mircea Valentin CARLAN]]>
Reevaluarea ofertei contestatorului, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art.82 alin.1) din HG nr.925/2006
Neconformitate ofertă derivată din existenţa unui viciu de formă şi nerespectarea de către autoritatea contractantă a cerinţelor tehnice impuse
Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ▪/25.01.2010, formulată de SC ▪ SRL, cu sediul în ▪ bis, având CUI ▪, reprezentată prin ▪ – Director General, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, emisă de către autoritatea contractantă ▪ SA ▪, cu sediul în ▪, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, prin „licitaţie deschisă” cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010, a raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de SC ▪ SRL în contradictoriu cu ▪ SA ▪. Obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010.
Pe cale de consecinţă, obligă ▪ SA ▪ la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei contestatorului, cu solicitarea de clarificări în temeiul art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art. 201 alin. 1) din OUG nr. 34/2006, prin raportare la prevederile art. 79 alin. 2) lit.b) din HG nr. 925/2006, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art. 82 alin.1) din HG nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 200 alin.1) din OUG nr. 34/2006.
Remedierile dispuse anterior se vor efectua în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei. Prezenta decizie este executorie şi obligatorie pentru părţi în conformitate cu prevederile art. 280 alin.(1) şi (3) din OUG nr. 34/ 2006 aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la CNSC cu nr. ▪/25.01.2010, formulată de SC ▪SRL, împotriva comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, emisă de către autoritatea contractantă ▪ SA ▪, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări, prin „licitaţie deschisă” cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, s-a solicitat: anularea comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010, a raportului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor.
Contestatorul precizează că, ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, evaluării ofertelor şi după desfăşurarea etapei de licitaţie electronică, comisia de evaluare a atribuit contractul ofertantului SC ▪ SA, oferta SC ▪ SRL fiind respinsă ca neconformă, întrucât nu au fost respectate prevederile caietului de sarcini, deoarece a ofertat o îmbinare electroizolantă monobloc de diametru diferit de cel solicitat.
Faţă de motivele respingerii ofertei sale, contestatorul face următoarele precizări: – faptul că s-a ofertat o îmbinare electroizolantă monobloc de diametru diferit de cel solicitat, respectiv Dn 100 în loc de Dn 300, este doar un viciu de formă, o eroare de redactare a formularului C11, Ob.4.3 – întrucât la poziţia 5 din formularul antemenţionat s-a redactat eronat în loc de „Dn 300 mm” textul de „Dn 100 mm”, acesta fiind un viciu de formă; – potrivit prevederilor art.80 alin.(3) din HG nr.925/2006, acest viciu de formă reprezintă o simplă redactare greşită a unei cifre (1 în loc de 3); – acest aspect este susţinut şi de alte informaţii existente în oferta depusă, respectiv oferta de furnizare a SC ▪ SRL nr. ▪/18.11.2009, care la poziţia nr.5 prevede că va furniza „îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300, cu valoarea de 9365 lei/buc”; – atât în formularul C11 – Lista cu cantităţile de utilaje şi echipamente tehnologice, inclusiv dotările, cât şi în oferta furnizorului antemenţionat, este indicat acelaşi reper , la acelaşi preţ de achiziţie, denumirea acestuia diferind doar în privinţa unei cifre, datorită unei erori de redactare; – în această situaţia, comisia de evaluare avea obligaţia de a respecta prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006, respectiv de a solicita clarificări cu privire la aspectele constatate a fi în neregulă.
Mai mult decât atât, contestatorul susţine că întreaga procedură de atribuire a fost viciată, deoarece nu s-a respectat criteriul de atribuire al contractului, respectiv: „preţul cel mai scăzut”, întrucât a fost desemnată câştigătoare oferta depusă de SC ▪ SA cu o valoare de 26.812.732 lei, faţă de oferta depusă de SC ▪ SRL în valoare de 20.333.974 lei.
În vederea soluţionării contestaţiei susmenţionate, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. ▪/ 27.01.2010 transmiterea dosarului achiziţiei publice în copie, întocmit conform precizărilor art. 213 din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză.
Prin adresa nr. ▪/01.02.2010 înregistrată la CNSC sub nr. ▪/02.02.2010, autoritatea contractantă transmite documentele solicitate, precum şi punctul de vedere cu privire la contestaţia în cauză, făcând următoarele precizări: – analizând ofertele depuse şi raportat la cerinţele stabilite în documentaţia de atribuire, potrivit proceselor verbale de analiză nr. ▪/15.12.2009 şi nr. ▪/23.12.2009, au fost stabilite care sunt completările necesare a fi aduse ofertelor depuse, solicitându-se justificarea preţului ofertat ce s-a situat sub 85% din media ofertelor declarate admisibile; – ofertelor declarate admisibile li s-a transmis prin adresa nr. ▪/ 11.01.2010 invitaţia de participare la etapa finală de licitaţie electronică; – astfel, potrivit clasamentului generat de SEAP, comisia de evaluare a întocmit raportul procedurii nr. ▪/▪.01.2010, transmiţând în termenul legal, adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire.
În ceea ce priveşte contestaţia formulată de SC ▪SRL, autoritatea contractantă face următoarele precizări: – pretinsa greşeală de redactare, invocată de contestator, este de fapt o „scuză” pentru a masca neconformitatea ofertei sale; – neconformitatea ofertei sale a derivat din faptul că în cadrul ofertei tehnice, acesta a copiat doar fişele tehnice din caietul de sarcini; – analizând autorizaţia ETC emisă de ANRE sub nr. ▪, se poate observa faptul că SC ▪ SRL a fost autorizat să execute lucrări în domeniul transportului gazelor naturale, începând cu data de 01.10.2009, motiv pentru care, în acest context, era practic imposibil a se încheia şi executa lucrări similare cu obiectul achiziţiei, aşa cum s-a solicitat în fişa de date a achiziţiei; – aşa cum de altfel, se poate observa din lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani, obiectul contractelor depuse, nu este execuţia de conducte de transport gaze naturale în sistemul naţional de transport; din cele 18 contracte prezentate, 17 sunt pentru lucrări de medie presiune şi una pentru înaltă presiune ce constă în montare tub protecţie, aceasta fiind practic o anexă la conducta de transport; – în desfăşurarea etapei finale de licitaţie electronică, autoritatea contractantă s-a bazat pe dispoziţiile art.161 – 169 din OUG nr.34/ 2006, iar informarea ofertanţilor se limitează doar la cele impuse de legiuitor, respectiv art.165 alin.(2) din acelaşi act normativ; – cu privire la vicierea procedurii, întrucât nu s-a ţinut cont de criteriul de atribuire al contractului, respectiv „preţul cel mai scăzut”, potrivit clasamentului generat automat de SEAP a fost desemnată câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut dintre cele admisibile.
Ultimul document transmis la Consiliu este adresa nr. ▪/ 01.02.2010 înregistrată la CNSC sub nr. ▪/02.02.2010, emisă de ▪ SA ▪
Analizând actele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ▪ SA ▪, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări, prin ,,licitaţie deschisă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect: „Conductă de transport gaze naturale ▪” cod 45231100-6, publicând în SEAP anunţul de participare nr. ▪/ ▪.11.2009, valoarea estimată a achiziţiei, fiind de 31.300.000 lei fără TVA.
Potrivit cap.VII din fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire al contractului este: „preţul cel mai scăzut”.
În cadrul procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ▪/07.12.2009 au fost menţionate denumirea ofertanţilor şi preţul fără TVA al ofertelor depuse.
Ulterior deschiderii ofertelor, în cadrul procesului-verbal de analiză a ofertelor depuse, nr. ▪/23.12.2009, referitor la oferta contestatorului s-a menţionat faptul că, în temeiul art.36 alin.2) lit.a) din HG nr.925/2006, aceasta va fi repinsă, ca neconformă, deoarece nu respectă cerinţele caietului de sarcini, respectiv: ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5, s-a ofertat 1 bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’.
Decizia de respingere, ca neconformă a ofertei SC ▪ SRL, este precizată şi în cadrul raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/ 18.01.2010.
Cerinţa referitoare la reperul ,,îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300 din Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5’’, astfel cum a fost iniţial precizată în caietul de sarcini, este modificată de autoritatea contractantă, prin răspunsul la clarificări nr. ▪/27.11.2009. În cadrul documentului precizat anterior, la întrebarea ,,câte îmbinări electroizolante Dn 300 avem în cadrul proiectului, deoarece pe schema de montaj, desen 09-291 apare 1 bucată iar în lista de utilaje şi echipamente tehnologice apar 2 bucăţi, iar în deviz nr.▪ apare tot 1 bucată?’’, ▪ SA ▪ răspunde astfel: ,,se va procura şi monta o bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, aşa cum a fost prevăzut în schema de montaj nr.▪ şi în devizul ofertă nr.▪’’.
Prin urmare, Consiliul nu va putea reţine afirmaţia autorităţii contractante, din cadrul raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 potrivit căreia SC ▪ SRL ,,în loc de 2 bucăţi îmbinări electroizolante monobloc de Dn 300, precizate în Lista de utilaje şi echipamente tehnologice, poziţia 5, a ofertat 1 bucată îmbinare electroizolantă monobloc Dn 100’’ deoarece contravine propriei cerinţe precizate în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. ▪/27.11.2009, respectiv 1 buc. produs.
Aşadar, în situaţia în care s-a demonstrat faptul că din punct de vedere cantitativ, contestatorul s-a conformat cerinţei tehnice respective, rămâne de clarificat tipul produsului ofertat, respectiv Dn 100 faţă de Dn 300, cum era precizat în caietul de sarcini.
Studiind oferta tehnică a contestatorului, Consiliul reţine că în cadrul listei de utilaje şi echipamente tehnologice, contestatorul a ofertat produsul Dn100 mm, în loc de Dn 300 mm. Însă tot în cadrul aceleiaşi oferte, imediat la pagina următoare listei în cauză, fila 25, contestatorul anexează adresa nr.1073/ 18.11.2009, emisă de SC ▪ SA, în calitate de furnizor al SC ▪ SRL, unde la poziţia nr.5 se regăseşte produsul ,,îmbinare electroizolantă monobloc Dn 300 mm, ANSI 300 = 9.365 lei/buc’’.
Toate aceste informaţii ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă să solicite clarificări, imediat ce a sesizat inadvertenţa dintre poziţia din lista ofertei şi cea a furnizorului, aplicând corespunzător prevederile art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.201 alin.1) din OUG nr.34/2006 conform cărora ,,pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate’’.
Consiliul apreciază că solicitarea de clarificări şi declararea ulterioară, a ofertei depuse de SC ▪SRL drept admisibilă se impunea şi datorită caracterului formal al inadvertenţei tehnice, care putea fi uşor corectată în sensul prevăzut de art.79 alin.2) lit.b) din HG nr.925/2006, care stipulează că ,,modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore …’’. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă avea obligaţia de a proceda la solicitarea de clarificări şi pentru a respecta principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, consacrat de art.2 alin.2) lit.f) din OUG nr.34/2006, în condiţiile în care criteriul de atribuire a fost ,,preţul cel mai scăzut’’, contestatorul având propunerea financiară cea mai mică.
În final, Consiliul nu va reţine afirmaţiile autorităţii contractante referitoare la ,,autorizaţia ETC emisă de ANRE sub nr.10513’’, pentru SC ▪SRL, respectiv lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani de către contestator, deoarece, pe de-o parte, aceste motive nu se regăsesc deloc în raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi în comunicarea rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010, astfel cum prevede art.207 alin.2) lit.b) coroborat cu art.213 alin.2) lit.f) din OUG nr.34/2006, iar pe de altă parte, acestea au numai un caracter generic enunţiativ fără a se raporta la o anume cerinţă a documentaţiei de atribuire.
Luând în considerare cele de mai sus, în temeiul art.278 alin.(2), (4) şi (6) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, urmează a admite contestaţia formulată de SC ▪ SRL în contradictoriu cu ▪ SA ▪.
Urmează a obliga autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. ▪/11.01.2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicării rezultatului procedurii nr. ▪/18.01.2010.
Pe cale de consecinţă, urmează a obliga ▪ SA ▪ la continuarea procedurii de atribuire în cauză, prin reevaluarea ofertei contestatorului, cu solicitarea de clarificări în temeiul art.78 din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.201 alin.1) din OUG nr.34/2006, prin raportare la prevederile art.79 alin.2) lit.b) din HG nr.925/2006, reluarea etapei de licitaţie electronică şi desemnarea ofertei câştigătoare conform prevederilor imperative ale art.82 alin.1) din HG nr.925/2006 coroborate cu cele ale art.200 alin.1) din OUG nr.34/2006.
SCPA Ceparu si Irimia
]]>Susţinerea experienţei similare între Ordonanţă şi Hotărâre
Ec. Ecaterina Milica Dobrotă
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Documentaţia de atribuie trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de achiziţie şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Dar de multe ori se constată că accesul nu este chiar atât de facil oricărui operator economic, din cauza cerinţelor impuse în fişa de date. Pentru mulţi operatori, o problemă o constituie cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, respectiv experienţa în executarea unor contracte similare. Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din OUG nr.34/2006 (denumită în continuare Ordonanţă), au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Ordonanţa, prin art. 190 alin.(2) prevede: “În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, […] de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Acest articol legislativ s-a dorit a fi o transpunere a art.48 alin.(3) din Directiva 2004/18/CE: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi […]. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare […].” HG nr. 925/2006 (denumită în continuare Hotărâre), prin art. 11^1 (4), dorim să credem că ne ajută să înţelegem art. 190 alin.(2) din Ordonanţă „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară […] angajamentul ferm […] trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Se observă că ceea ce este atât de simplu descris în Directivă, s-a redat complicat în Ordonanţă şi Hotărâre. Mai mult decât atât, Hotărârea, prin denumirea din titlul ei, conţine norme de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Deci, art. 11^1 alin(4) din Hotărâre reprezintă modul de aplicare a art.190 din Ordonanţă. Prin lumina celor de la art.190 din Ordonanţă, susţinătorul „trebuie să confirme în angajament faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Hotărârea ne explică ce ar trebuie înscris într-un angajament de susţinere, şi anume garantarea îndeplinirii contractului de către terţ, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului. Se observă că textul art.190 din Ordonanţă este răsturnat la 180˚ de către art. 11^1 alin. (4) din Hotărâre. Cum s-a realizat aceasta? Fiind obligatorie respectarea Ordonanţei, trebuie înscrise în angajament resursele tehnice şi profesionale ce vor fi puse la dispoziţie. După cum se observă, legiuitorul lărgeşte în Hotărâre sfera susţinerii pentru capacitatea tehnică şi profesională, cu introducerea experienţei similare. Implicit, se lărgeşte sfera resurselor tehnice şi profesionale. Din punct de vedere contabil, resursele unei societăţi fac parte din activele acesteia. Conform art.11 din Legea contabilităţii nr.82/1991, republicată „Detinerea, cu orice titlu, de elemente de natura activelor si datoriilor, precum si efectuarea de operaţiuni economico-financiare, fără să fie înregistrate în contabilitate, sunt interzise.” Astel, orice resursă tehnică şi profesională, în speţă experienţa similară trebuie să fie înregistrată în documentele operatorului economic şi se regăseşte: – fie la portofoliu de lucrări- deci rolul este inactiv; – fie, din punct de vedere contabil, în planul de conturi/ fond comercial/ cont 207- Imobilizări necorporrale – deci, conform denumirii, rolul fiind inactiv, imobil. Din punct de vedere al DEX-ului, resursa reprezintă 1.o rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată. 2.Rezerve, surse de mijloace; posibilități. Date fiind cele de mai sus se constată că experienţa similară nu poate fi considerată o resursă. În aceste condiţii, care mai este rolul susţinerii experienţei similare? Din moment ce nu se respectă următoarele reguli esenţiale ale susţinerii şi ale angajamentului ferm, specificate în Ordonanţă şi Hotărâre, respectiv Directivă: a) experienţa similară aparţine unor evenimente trecute, neputând fi utilizată în viitor pentru a demonstra posibilitatea concretă de îndeplinire a contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, conform art.7 din HG nr.925/2006; b) experienţa similară nefiind o resursă, implicit nu e transferabilă, nu se poate pune la dispoziţia unui operator economic, aşa cum prevăd art.48 alin.(3) din Directivă şi art. 190 alin.(2) din OUG, experienţa este un element static/ imobil, abstract, ce ţine de trecut; c) în angajamentul prezentat pentru experienţă nu se poate înscrie nicio resursă ce poată fi pusă la dispoziţie, cum obligă art.190 alin.(2) din OUG; chiar şi prin clarificări niciun susţinător nu ar putea nominaliza resursele necesare întrucât nu există nicio posibilitate de a preciza ce resurse vor fi puse în viitor la dispoziţia ofertantului pentru susţinerea unei experienţe; d) ţinând cont de neîndeplinirea cerinţei de la pct.c), angajamentul nu mai are rol de instrument juridic (art. 11^1 alin.(2) din HG nr.925/2006), întrucât susţinătorul nu se obligă cu nimic faţă de autoritatea contractantă, implicit autoritatea contractantă nu are ce solicita susţinătorului. În argumentarea celor expuse, redau hotărîrea Curţii Europene, în cazul Ballast Nedam Groep: “este permis unui furnizor care nu îndeplineşte el însuşi condiţiile minime cerute pentru participare la procedură să […] se bazeze […] pe capacitatea unor terţe părţi ale căror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul”. Se observă că e obligatorie condiţia de atragere a resursei respective. Dar pe ce se resursă se bazează experienţa similiară? Date fiind cele expuse anterior, respectiv contradicţia evidentă dintre prevederile Ordonanţei şi ale Hotărârii şi încălcarea Directivei, referitor la susţinerea experienţei similare, se ridică următoarele întrebări: – ce trebuie înscris în angajamentul de susţinere? – ce resurse pot fi invocate în document? – din punct de vedere juridic, autoritatea contractantă chiar se poate îndrepta împotriva terţului, conform angajamentului? Respectarea Directivei Europene fiind obligatorie pentru toată lumea, legislaţia românească ar trebui modificată în sensul acceptării susţinerii doar pentru acele capacităţii pentru care operatorul economic face dovada că va dispune de mijloacele necesare, respectiv invocarea doar a unor resurse transferabile, concrete. Concluzionând: în aceste condiţii legislativ care mai este rolul susţinerii experienţei similare?
]]>Forme fara fond in atribuirea contractelor de achizitie publica
Avocat Florin IRIMIA