Month: April 2015

Forţa majoră şi cazul fortuit în achiziţiile publice

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Cele două noţiuni, deşi se referă la evenimente diferite, în practica achiziţiilor nu se face, întotdeauna, o distincţie între ele, din cauza împrejurărilor în care intervin.

Pentru o înţelegere a deosebirilor şi asemănărilor dintre forţa majoră şi cazul fortuit, e necesară o cunoaştere a celor două concepte. Nebeneficiind de explicaţii în legislaţia specifică achiziţiilor publice, practicienii din domeniu apelează la Noul Cod Civil – art. 1351:

– alin. (2) “Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil.”;

– alin. (3) “Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs.”

Se observă că asemănarea e dată de caracterul imprevizibil şi invincibil al fenomenului.

Pe de altă parte, una dintre deosebiri o reprezintă cauza producerii: forţa majoră e indisolubil legată de un fenomen extern (un eveniment incontrolabil şi imprevizibil, cum ar fi furtuna, inundaţia, cutremurul, incendiul), în timp ce cazul fortuit poate fi produs şi de factori interni activităţii economice a operatorului economic.

O altă deosebire o constituie modul de notificare a evenimentului: imposibilitatea fortuită de îndeplinire a unei sarcini este confirmată de către debitorul obligaţiei, în timp ce forţa majoră, pentru a fi luată în considerare, trebuie avizată de organe competente în acest sens. Prin Legea nr. 335/2007[1], Camera de Comerţ şi Industrie a României avizează existenţa cazului forţă majoră, în baza art.28 alin.(2) litera i).

O primă citare a forţei majore în OUG nr.34/2006 o întâlnim la art. 172 alin. (2): „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic.”

Prin articolul amintit, legiuitorul atrage atenţia operatorilor economici că, nedepunerea ofertei la data şi ora stabilite în anunţul/invitaţia de participare, constituie o culpă exclusivă a ofertantului, chiar dacă a intervenit forţa majoră.

O aplicare a dispoziţiilor art. 172 se întâlneşte la unele proceduri iniţiate în perioadele de iarnă, când, din cauza ninsorile abundente ce au blocat mai multe drumuri publice, oferta nu a ajuns la termenul impus. Deşi operatorul economic a transmis prin curier rapid coletul cu oferta sa, livrarea s-a realizat după momentul stabilit, cu o întârziere de 25 de ore faţă de cea prevăzută în anunţul de participare.

Comisia a consemnat în primul proces verbal de evaluare înregistrarea la autoritatea contractantă a ofertei întârziate şi a respins-o ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. a din HG nr.925/2006[2], ţinând cont de art. 33 alin. (3)[3]. Operatorul respins, apreciind ca incorectă hotărârea comisiei de evaluare, a depus o contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC).

În urma analizării dosarului supus dezbaterii, CNSC a decis[4]: «[…] critica adusă de contestator, cu privire la condiţiile meteo total nefavorabile în vederea depunerii la timp a ofertelor, nu poate fi reţinută de Consiliu în soluţionare, atâta vreme cât operatorii economici care au depus oferte în termenul limită acordat au domiciliul în diverse zone al ţării […]. De altfel, potrivit dispoziţiilor art. 172 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic”. ».

O a doua invocare a forţei majore, ce se confundă uneori cu un caz fortuit, o regăsim în ordonanţă la art. 122 lit. c): “Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”.

Din modul de enunţare a art. 122 lit. c) se observă că negocierea poate fi utilizată atât în cazuri fortuite (evenimente care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante) cât şi în situaţii de forţă majoră, cum ar fi inundaţiile de proporţii, produse de creşteri ale debitelor râurilor cu mult peste cotele înregistrate în zona calamitată. În atare situaţii, lucrările de refacere ale drumurilor distruse pot începe în acelaşi timp cu negocierea.

Întrucât forţa majoră reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, ce ar putea intervine pe parcursul derulării unui contract, devine motiv de iniţiere a proceduri de negociere ce se bazează pe art. 122 lit.i).

Autoritatea contractantă trebuie să fie prudentă în aplicarea celor două tipuri de negocieri – art. 122 c) şi i) – pentru că încadrarea unui fenomen în categoria forţei majore ori a cazului fortuit depinde de circumstanţele producerii. Nu poate fi considerat imprevizibil un eveniment ce se produce în mod frecvent, cum ar fi o creştere a debitului de apă peste cotele normale, inundând lunca unui râu (prin definiţie “lunca” reprezintă o zonă inundabilă). Raportându-se la distrugerea unor construcţii (drumuri, case), efectele unui astfel de fenomen pot fi evitate prin neautorizarea, de la bun început, a realizării lucrărilor în acea zonă.

O a treia menţionare a forţei majore, dar alături de cazul fortuit, regăsim la art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006: “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă. În caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.”

Prin această prevedere autoritatea contractantă se asigură împotriva riscului neexecutării investiţiei, dacă ofertantul câştigător nu ar mai fi capabil să-şi onoreze obligaţiile ce decurg din viitorul contract.

Totodată, o astfel de dispoziţie a fost necesară pentru a evita înţelegerile între concurenţi (renunţarea la competiţie a operatorului de pe locul 1 în favoarea celui de pe locul 2).

Dacă forţa majoră presupune producerea unor acţiuni externe operatorului economic, imposibilitatea fortuită de execuţie poate fi cauzată de un eveniment intern, ce ţine de activitatea economică a ofertantului.

Aşadar, pentru a se constata apariţia unei situaţii fortuite, ce nu-i permite operatorul semnarea contractului, acesta trebuie să facă dovada existenţei unei fapte ce nu reprezintă o culpă personală.

Un exemplu în acest sens ar fi cel al unui ofertant căruia, între data comunicării rezultatului procedurii şi cel al încheierii contractului, i-a fost distrusă, într-un incendiu, secţia de producţie. Drept urmare, ofertantul nu mai dispunea de mijloacele necesare derulării contractului. Fiind anunţat de apariţia imposibilităţii fortuite de executare a contractului, autoritatea contractantă a decis atribuirea contractului ofertantului admisibil, clasat de pe locul 2.

Totuşi, şi în acceptarea unei astfel de motivări, autoritatea contractantă trebuie să fie precaută. Imposibilitatea de executare poate fi doar relativă, fără afectarea întregii obligaţii, a tuturor clauzelor contractuale.

Funcţie de împrejurări, imposibilitatea ar putea fi doar temporară, aplicându-se o suspendare a executării obligaţiei pentru un termen rezonabil, apreciat în funcţie de durata şi urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare.[5]

Pe de altă parte, autoritatea are dreptul, în situaţii fortuite, de a anula procedura, aşa cum a procedat în speţa expusă în continuare[6].

În vederea prestării serviciilor de prevenire şi intervenţie în caz de incendiu la depoul de călători, ofertantul AA SRL, după ce a fost desemnat câştigător, a vizitat obiectivul autorităţii contractante, unde a remarcat starea precară a dotărilor şi instalaţiilor necesare organizării şi realizării primei intervenţii.

Ca urmare a constatărilor din teren, AA SRL a transmis autorităţii o adresă în care a menţionat: “Având în vedere cele constatate şi coroborând aceste date cu cerinţele din caietul de sarcini, considerăm că suma licitată de societatea noastră de 135.000 lei/an nu poate acoperi cheltuielile necesare pentru a ne îndeplini condiţiile contractuale cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare. […] Renunţăm la semnarea contractului”.

Fiind pusă în situaţia de a nu se încheia contractul cu ofertantul de pe locul 1, iar cel de pe locul secund prezentase o ofertă inacceptabilă, autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul de a anula procedura de atribuire.

Prevederea art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006 (cu referire la imposibilitatea fortuită de executare a contractului) pare a fi, uneori, o “variantă”/”soluţie” pentru autoritatea contractantă de a semna contractul cu ofertantului de pe locul secund.

Un exemplu cu o altă “variantă de interpretare” a articolului citat o extragem din Decizia Curţii de Apel Ploieşti[7].

În urma derulării etapei de licitaţie electronică, clasamentul în SEAP a fost: ACL SRL- locul1; E SRL- locul 2; EDM SRL- locul 3.

După modificarea propunerii financiare, ACL SRL a comunicat autorităţii contractante că, dintr-o greşeală de tastare, a introdus eronat preţul şi nu poate executa lucrarea la noua valoare.

Autoritatea contractantă, în Raportul procedurii, a desemnat ca fiind câştigătoare oferta admisibilă clasată pe locul 2, depusă de E SRL, în temeiul art. 204. alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006: “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.

EDM SRL, ofertantul clasat pe locul 3, a contestat la CNSC atribuirea contractului către E SRL, solicitând anularea actului de desemnare ca şi câştigătoare a lui E SRL.

În motivare, petenta a ridicat problema distorsionării concurenţei de către ACL SRL şi E SRL- întreprinderi afiliate, asociaţii fiind tată şi fiu, fapt ce rezulta din informaţiile furnizate de Oficiul Registrului Comerţului.

Contestaţia EDM SRL a fost respinsă de CNSC ca nefondată.

Nemulţumită de soluţia dată, EDM SRL a formulat plângere la Curtea de Apel, împotriva deciziei CNSC.

Curtea a constatat că, în mod nelegal, autoritatea contractantă, ca urmare a retragerii ofertei de către ACL SRL, a procedat la aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin. (1^1) din OUG nr.34/2006.

”Împrejurarea că, dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare, nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006. […] Introducerea unui preţ dintr-o greşeală de tastare, preţ la care nu se poate executa lucrarea, care a dus la clasarea pe locul întâi, nu poate constitui situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractual, astfel că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006 privind declararea drept câştigătoare a ofertei clasate pe locul al doilea. Devin astfel aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006 care prevăd că, în caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.”

Pentru aceste motive, curtea a admis plângerea formulată de E SRL şi a anulat raportul final al procedurii de atribuire, modificând Decizia pronunţată de CNSC.

Din cele relatate mai sus, se observă că acţiunea eronată a lui ACL SRL este o culpă proprie a acestuia, ce se putea evita, consecinţele fiind previzibile.

Trebuie reţinut că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligaţia de a discerne între culpa unui ofertant şi cazul fortuit ce poate interveni.

În practică, există diverse situaţii în care imposibilitatea fortuită de îndeplinire a unor obligaţii se situează fie la limita culpei celui implicat, fie la graniţa cu forţa majoră.

Având de a face cu astfel de cazuri, comisia de evaluare nu trebuie să abuzeze de o prevedere legală, în scopul favorizării unor ofertanţi.

Or, o parte din situaţiile expuse reprezintă tocmai aplicări incorecte ale dispoziţiilor legale, comisia de evaluare având la îndemână alte prevederi, alte soluţii pentru a finaliza în mod corect procedura de atribuire.

[1] Legea nr. 335/ 2007-  Legea camerelor de comerţ din România,  art.28 alin.(2) litera i): “avizează, la cerere, pentru societăţile româneşti, pe bază de documentaţie, existenţa cazurilor de forţă majoră şi efectele acestora asupra executării obligaţiilor comerciale internaţionale”;

[2] Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);

[3] Art. 33 alin. (3) În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

[4] www.cnsc.ro Buletin oficial – BO2013_0351

[5] Noul Cod Civil- Imposibilitatea fortuită de executare- Noţiune. Condiţii Art. 1634 alin. (3)

[6] www.cnsc.ro, Buletin oficial – BO2014_2933

[7] Curtea de Apel Ploieşti, Decizia nr. 1685/21.10. 2010- www.portal.just.ro.

]]>

Modalitate de îndeplinire a standardului de calitate ISO 9001

Ec. Milica Ecaterina Dobrotă

Pentru a se asigura că executantul investiţiei poate realiza activităţile din caietul de sarcini la nivelul solicitat, autoritatea contractantă impune, de multe ori, drept cerinţă de calificare respectarea anumitor standarde (cum ar fi cel de asigurare a calităţii[1] şi a celui de protecţie a mediului[2].)

De exemplu, în fişa de date se poate regăsi următoarea precizare: „Ofertantul va face dovada că are implementat un sistem al calităţii la nivelul ISO 9001 sau echivalent, pentru activitaţi ce fac obiectul contractului. În dovedire, trebuie să se prezinte certificat ISO 9001 sau echivalent, valabil la data de depunere a ofertelor.”

Similar, funcţie de tipul şi obiectul contractului, se poate cere respectarea şi a altor tipuri de standarde: de protecţia mediului (ISO 14001); de management a informatiilor de securitate (ISO 27000); de management al sigurantei alimente (ISO 22000); dispozitive medicale (ISO 13485).

Întrucât ordonanţa este explicită doar în ce priveşte dreptul autorităţii de a solicita prezentarea certificatului aferent standardului de calitate şi a celui de mediu, orice exigenţă referitoare la alte standarde trebuie justificată, pentru a demonstra necesitatea şi nerestricţionarea accesului operatorilor la procedură.

Referirea incorectă, în documentaţia de atribuire, la un certificat ISO (International Organization for Standardization) poate atrage critici din partea operatorilor economici ,uneori, chiar şi corecţii financiare.

ISO fiind un standard englezesc, autoritatea contractantă nu trebuie să limiteze participarea la procedură a celor care au implementat alte tipuri de standarde dar echivalente (specifice altor ţări). În acest sens, o cerinţă nerestrictivă ar trebui să îmbrace forma „ISO 9001 sau echivalent”, dacă ne raportăm la mangementul calităţii.

Ce document poate prezenta operatorul economic care nu deţine un certificatul de atestare a implementării standardului solicitat, ISO 9001 sau echivalent?

În conformitate cu art. 193 din OUG nr.34 /2006: „În cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.”

O dovadă ar putea fi raportul echipei de audit, prin care se demonstrează îndeplinirea cerinţelor specifice standardului.

Dar dacă ofertantul  MP SRL prezintă, în loc de certificat, un set de proceduri proprii prin care face dovada respectării cerinţelor de calitate, poate fi sau nu considerată îndeplinită solicitarea?

La o primă impresie s-ar decide excluderea din procedură, pentru neîndeplinirea cerinţei. În motivare, comisia de evaluare ar scrie: „Dacă MP SRL ştia că nu deţine certificatul solicitat, ar fi trebuit să ceară o clarificare până la termenul limită de depunere a ofertei. Orice lămurire şi contestare a modului de îndeplinire a cerinţei, în etapa de evaluare, este tardivă.”

O astfel de abordare simplistă, fără înţelegerea rolulul ISO 9001, nu pare a fi în acord cu regulile din achiziţiile publice, din următoarele considerente.

Deţinerea unui certificat prinvind standardul de calitate atestă că operatorul economic respectă procedurile de sistem menţionate în manualul calităţii, propriu operatorului. În proceduri sunt descrise activităţile relevante ce trebuie parcurse pentru a se asigura corectitudinea si eficacitatea sistemului, în scopul de a garanta obţinerea rezultatelor la nivelul calitativ dorit.

Emiterea certificatului are loc doar după auditarea firmei, prin care se verifică respectarea procedurile impuse de standardul de management al calităţii.

În acest sens, echipa de audit se asigură că operatorul economică deţine o structură organizată  (există organigramă, regulament intern, fişe de post pentru fiecare angajat etc­- reguli, de altfel, impuse şi de legislaţia muncii); dacă activităţile sunt coordonate;  dacă pentru operaţiunile derulate se păstrează înregistrările modului de desfăşurare; existenţa operaţiunilor de verificare a calităţii, a modului de satisfacere a clientului, de remediere a neconformităţilor etc.

Dacă toate acestea sunt îndeplinite, se acordă solicitantului certificatul prin care se face dovada că operatorul economic a implementat un sistem de management al calităţii la nivelul întregii sale companii, pentru activitatea relevantă.

În practică, sunt multe societăţi care, din nevoia de a avea un bun control al întregii companii, de a răspunde cât mai bine nevoilor clienţilor, şi-au implementat propriile proceduri de management al calităţii, dar fără a solicita un audit extern, în vederea certificării ISO 9001.

Documentele elaborate de aceştia dovedesc, fără niciun dubiu, că societatea aplică un sistem de control intern prin care se asigură un nivel corespunzător al calităţii.

Date fiind cele expuse mai sus, nu există niciun motiv de excludere din procedură a unui ofertant care a prezentat un manual al calităţii propriu, demonstrând asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.

O altă problemă, ce se poate întâlni în procesul de evaluare a ofertelor, e cea referitoare la îndeplinirea cerinţei ca activităţile înscrise în certificat să fie cele solicitate prin fişa de date: “sistem al calităţii la nivelul ISO 9001 sau echivalent, pentru activitaţi ce fac obiectul contractului.”

Răsfoind anunţurile publicate în SEAP, se observă o multitudine de denumiri date obiectului contractului: ­reabilitare drumuri; extindere reţea canalizare; lucrări tâmplărie lemn; lucrări tâmplărie PVC; închidere depozite deşeuri; lucrări în domeniul funciar, lucrări de sudură etc.

Pornind de la cerinţa din fişa de date, comisia de evaluare va analiza certificatul prin prisma identificării activităţii similare cu cea a obiectului contractului.

De exemplu, dacă obiectul contractului este „lucrări tâmplărie aluminiu” iar în certificat se regăseşte doar „lucrări tâmplărie PVC”, comisia ar fi tentată să elimine din competiţie ofertantul.

O astel de conduită pare a excede cadrul legislaţiei în vigoare şi, totodată, scopul pentru care a fost inclus filtru standardului de management.

Aşa cum am prezentat anterior, o certificare de tip ISO 9001 se acordă ca probă de implementare a unui sistem de management al calităţii, pentru domeniul relevant de activitate al ofertantului.

Astfel, operatorul economic, respectă standardul de management, indiferent dacă el face lucrări din tâmplărie de aluminiu, PVC ori lemn. Procesele de sistem înscrise în manualul calităţii nu sunt şi nici nu ar putea fi individualizate pe cele trei tipuri de materiale.

O excludere din procedură pentru un astfel de motiv a determinat societăţile ca, la apariţia unei licitaţii cu o nouă denumire de obiect, aceştia să solicite emiterea unui nou certificat în care să fie înscrisă şi activitatea specifică procedurii (deci încă o cheltuială).

În opinia mea, consider restrictivă cerinţa de raportare a activităţilor din certificat la obiectul contractului, obligând operatorii la costuri suplimentare de „actualizare” a documentului.

În spiritul respectării principiilor, o evaluare justă ar fi cea de analiză a îndeplinirii cerinţei prin referire la domeniul general de activitate al ofertantului. De exemplu: dacă obiectul contractului ar fi „Lucrări refacere reţea de canalizare” ori „Lucrări asfaltare străzi”, comisia ar trebui să accepte domeniul generic „Lucrări de construcţii”. În niciun caz să respingă pe motivul că nu deţine certificat şi pentru „asfaltare străzi”.

Încă un motiv de excludere, ce se poate întâlni în evaluare, este legat de valabilitatea certificării. Pentru executarea contractului, autoritatea e interesată de ofertanţi autorizaţi/certificaţi. Prezentarea unui certificat expirat, nici măcar fără o reauditare în curs, constituie un motiv de excludere.

Dar dacă certificatul expiră în perioada de evaluare a ofertelor, operatul trebuie eliminat sau nu din procedură? În conformitate cu prevederile fişei de date, certificatul era în termen de valabilitate la data depunerii ofertei. Comisia ar trebui să-i ceară clarificări în acest sens, respingerea fiind neîntemeiată.

Alte regulile de utilizare a cerinţei privind standardul de management de calitate (aplicabile şi pentru celelalte tipuri de standarde) sunt înscrise în OUG nr. 34/2006 şi detaliate în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011:

  • asociatul/subcontractantul trebuie să îndeplinească cerinţa pentru partea sa de implicare;

  • interdicţia solicitării respectării standardului de către producătorul/distribuitorul ce nu are calitatea de ofertant;

  • nu e permisă susţinerea acestei cerinţe, certificatul nefiind o resursă transferabilă[3].

[1] Paragraful 6 din OUG nr.34/2006-  Standarde de asigurare a calităţii;

[2] Paragraful 7 din OUG nr.34/2006 – Standarde de protecţie a mediului

[3] Art. 193^1: Certificarea respectării standardelor de asigurare a calităţii nu poate face obiectul susţinerii acordate de către o altă persoană.

]]>