Month: February 2016

Daniel JURJ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Potrivit Strategiei naționale în domeniul achizițiilor publice, aprobată prin H.G. nr. 901/2015, achiziţiile publice dau măsura bunei guvernanţe întrucât reglementează modul de cheltuire a banului public şi trebuie să asigure accesul neîngrădit al operatorilor economici. Prin implementarea măsurilor propuse în cadrul strategiei se urmăreşte a se obţine eficiență, eficacitate, economie (“value for money”), în condiţii de integritate şi responsabilitate.

Conform strategiei sus-menționate, principiile care vor sta la baza politicilor de reformare a achiziţiilor publice sunt:

Nediscriminarea şi tratamentul egal – reprezintă asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, în orice etapă a derulării procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, inclusiv prin protejarea informaţiilor confidenţiale atunci când este cazul, pentru ca oricare dintre operatori să poată participa la atribuirea contractului şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi (furnizori de produse, prestatori de servicii sau executanţi de lucrări).

Recunoaşterea reciprocă – constă în acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit pe piaţa Uniunii Europene, a diplomelor, certificatelor, a altor documente, emise de autorităţile competente din alte state, precum şi a specificaţiilor tehnice, echivalente cu cele solicitate la nivel naţional.

Transparenţa – înseamnă aducerea la cunoştinţa publicului a tuturor informaţiilor referitoare la atribuirea contractului de furnizare de produse, servicii şi lucrări.

Proporţionalitatea – reprezintă asigurarea corelaţiei dintre necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite. În acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure că, în cazul în care sunt stabilite cerinţe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanţă şi/sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului atribuit.

Eficienţa utilizării fondurilor – reprezintă atribuirea contractelor de achiziţie pe baze competiţionale şi utilizarea unor criterii de atribuire care să reflecte avantajele de natură economică ale ofertelor în vederea obţinerii raportului optim între calitate şi preţ, inclusiv prin luarea în considerare a obiectivelor sociale, etice şi de protecţie a mediului.

Asumarea răspunderii – este determinarea clară a sarcinilor şi atribuţiilor persoanelor responsabile cu achiziţiile publice, urmărindu-se asigurarea profesionalismului, imparţialităţii şi independenţei deciziilor adoptate pe parcursul derulării acestui proces.

Evitarea conflictului de interese – pe parcursul aplicării procedurilor de atribuire, achizitorul are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.

Din analiza strategiei rezultă că, la aproape 10 ani de la armonizarea legislației naționale privind achizițiile publice cu legislația europeană, prin O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, situația în domeniul capacității autorității contractante prezintă o serie de lipsuri.

Astfel, sistemul naţional de achiziţii publice actual s-a confruntat cu lipsa capacităţii şi capabilităţilor autorităţilor contractante de a derula proceduri de achiziţie publică, coroborată cu o legislaţie dificil de utilizat şi de interpretat într-o manieră unitară, cu schimbări legislative frecvente, lipsa de transparenţă şi eficacitate a investiţiilor, contestaţii numeroase şi mai ales lipsa sustenabilităţii proiectelor.

În ceea ce privește lipsa de aptitudini la nivelul autorităţilor contractante, aceasta este dublată de o expertiză neuniformă în rândul personalului responsabil cu achiziţiile publice şi de absenţa instrumentelor metodologice de sprijin adecvate (clauze standardizate pentru contracte, birou de asistenţă perfect funcțional, îndrumare etc.).

Lipsa de capacitate şi expertiză la nivelul autorităţilor contractante locale are următoarele consecinţe:

contestații generate de conținutul documentaţiei de atribuire şi ulterior de procesul de evaluare;

utilizarea unor elemente de referinţă nepotrivite pentru calcularea valorii estimate;

1. c) solicitări de clarificări în perioada de ofertare ce conduc la prelungirea termenelor sau la anularea procedurilor;

2. d) dificultăţi în timpul evaluării sau lipsa unui element de referinţă adecvat pentru o evaluare corectă;

3. e) imposibilitatea ofertanţilor de a pregăti documente adecvate şi de calitate;

4. f) descurajarea ofertanţilor serioşi de la participarea la proceduri;

5. g) întârzieri în implementarea contractelor;

6. h) calitate slabă a rezultatelor obţinute în urma implementării contractului;

7. i) suplimentarea valorii contractelor pe parcursul implementării în scopul satisfacerii nevoilor reale ale autorităţii contractante.

Principalele elemente care au generat aceste lipsuri la nivelul capacității autorității contractante sunt:

Nu există o profesionalizare sau un parcurs profesional în domeniul achiziţiilor publice din România. Această lipsă de profesionalizare este, de asemenea, în detrimentul integrităţii în achiziţiile publice, o sursă de preocupare constantă şi o provocare majoră în România.

Lipsă de abilităţi juridice/procedurale la nivelul autorităţilor contractante cauzată de o expertiză inegală la nivelul responsabililor pentru achiziţii şi de absenţa instrumentelor adecvate (clauze contractuale standard, asistenţă şi îndrumare etc.)

Remunerarea personalului nu este proporţională cu complexitatea muncii şi complet necompetitivă în raport cu salariile personalului responsabil cu achiziţii în mediul privat. Lipsa unei motivaţii pozitive este recunoscută ca fiind o problemă de sistem şi conduce la fluctuaţii de personal.

Deşi există un anumit nivel de conştientizare a responsabilităţilor funcţionarilor implicaţi în achiziţii publice şi a dificultăţilor cu care se confruntă aceştia în exercitarea atribuţiilor, nu se practică diseminarea sau referirea la bunele practici în domeniul achiziţiilor publice.

În acest context, marcat de atatea lipsuri și disfuncționalități, recunoscute de către Guvernul României ca nefiind rezolvate nici într-un interval de 10 ani de aplicare a actualei legislații privind achizițiile publice, se evidențiază rolul unei asociații profesionale precum Asociația Experților în Achiziții AEXA. Aceasta se va implica în susținerea misiunii, importanței și drepturilor specialiștilor în achizițiile publice și în organizarea dialogului cu factorii politici, funcționând ca un forum în care specialiștii în achiziții publice să discute despre preocupările lor, să asigure îmbunătățirea continuă în domeniul achizițiilor publice și colectarea celor mai bune practici ale achizițiilor publice, o provocare pe care AEXA și-a asumat-o prin membrii săi fondatori, încă de la înființare.

 

 

 

 

 

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Un prim proiect de norme metodologice de aplicare a legii privind achiziţiile publice a fost recent lansat spre dezbatere publică de către ANAP. Deși este încă devreme pentru a trage concluzii definitive, ar fi util totuși să punctăm anumite aspecte care pot fi identificate după o primă lectură a acestui material.

Proiectul de norme pare a reprezenta o agregare a regulilor HG nr. 925/2006 și HG nr. 1660/2006, la care, pe alocuri, se inserează o serie de prevederi suplimentare – unele dintre acestea discutabile din punct de vedere al eficienței și/sau al clarității.

Ne oprim deocamdată la a comenta succint regulile aplicabile în etapa de planificare și pregătire a achizițiilor publice. Spre deosebire de actualele norme (încă în vigoare), această etapă este mult mai detaliat reglementată, introducând o serie de obligații suplimentare în sarcina autorităților contractante. Încercând să sintetizăm cumva prevederile articolelor relevante, suita de documente care urmează a fi elaborate de autoritățile contractante în acest context se prezintă după cum urmează:

Pasul 1: Referatele de necesitate

Cine: Compartimentele interne vor elabora referatele de necesitate care cuprind necesitățile de produse, servicii și lucrări ale compartimentului respectiv, pe care le vor transmite compartimentului de achiziții publice. (art. 4 alin. 5 lit. a)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 5 alin. (1) din proiectul de norme metodologice) și, mai precis, în prima zi a acestei perioade (art. 13 alin. (4) lit. a) din proiectul de norme metodologice).

Neclaritate: Ce se întâmplă cu achizițiile care nu vizează necesitățile de funcționare ale compartimentelor interne ale autorității contractante, ci necesitățile comunității (cum ar fi, spre exemplu, realizarea unei rețele de canalizare, pentru care există un studiu de fezabilitate)? Mai este necesar un referat de necesitate și dacă răspunsul este afirmativ, atunci cine îl elaborează?

Pasul 2 sau 3: Strategia anuală de achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Și în acest caz, putem presupune că elaborarea strategiei anuale reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții.

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 13 alin. (3) din proiectul de norme metodologice)

Neclaritate: Proiectul de norme indică datele de intrare pe care urmează să le utilizeze autoritatea contractantă, dar nu menționează nimic despre un aspect cel puțin la fel de important, și anume datele de ieșire. Ce urmărește autoritatea contractantă prin acest document? Care este scopul lui final?

Mai mult, în cadrul prevederilor de la art. 13 alin. (4) lit.b) se menționează ca dată de intrare „valoarea estimată a fiecarei nevoi, așa cum a fost aceasta inclusă în bugetul autorității…”. Dacă suntem în ultimul trimestru al anului în curs, de unde cunoaștem bugetul autorității pentru anul viitor?

Pasul 3 sau 2: Strategia de contractare pentru fiecare achiziție

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că elaborarea strategiei de contractare reprezintă o sarcină a compartimentului de achiziții

Când: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Din cuprinsul art. 14 alin. (3) lit. c) am putea deduce că această strategie trebuie elaborată înainte de programul anual al achizițiilor publice, cu alte cuvinte în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor. Pe de altă parte, conform art. 11 alin. (1), etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziții se încheie cu aprobarea de către conducatorul autorității contractante a strategiei de contractare și a documentației de atribuire.

Neclaritate: Nu se înțelege nici cine și nici când se elaborează acest document. În cadrul  art. 11 alin. (3) se precizează că strategia de contractare poate fi subiect de evaluare a ANAP, împreună cu documentația de atribuire. Nu rezultă când poate face obiectul unei astfel de evaluări și care este scopul evaluării.

Pasul 4: Programul anual al achizițiilor publice + anexă achiziții directe

Cine: Compartimentul de achiziții publice elaborează şi, după caz, actualizează, programul anual al achiziţiilor publice, pe baza necesităţilor transmise de celelalte compartimente ale autorităţii contractante. (art. 4 alin. (3) lit. c) din proiectul de norme)

Când: în primul trimestru al anului în curs pentru anul viitor (art. 14 alin. (2) din proiectul de norme)

Neclaritate: Achizițiile directe reprezintă o anexă la programul anual, astfel cum rezultă din prevederile art. 4 alin. (3) lit d) sau sunt parte intrinsecă din programul anual, așa cum rezultă din prevederile art. 14 alin. (5) lit. d)?

Pasul 5: Nota justificativă

Cine: Textul normelor metodologice nu precizează în mod explicit nimic cu privire la acest aspect. Putem presupune că sarcina revine compartimentului de achiziții.

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: În primul rând, textul normelor metodologice face vorbire despre acest document doar într-un singur loc, la art. 157 alin. (1) lit a), în contextul descrierii conținutului dosarului achiziției publice. Se pune întrebarea firească dacă nu apare o suprapunere complet inutilă între nota justificativă și strategia de contractare pentru fiecare achiziție. Dacă ANAP ar urma să evalueze strategia de contractare, atunci care mai este rostul notei justificative?

Pasul 6: Documentația de atribuire

Cine: Compartimentul de achiziții publice (art. 4 alin. (3) lit. e) din proiectul de norme)

Când: înainte de inițierea procedurii de atribuire

Neclaritate: Nu se precizează faptul că autoritatea contractantă trebuie să includă în documentația de atribuire și DUAE (Document Unic de Achiziție European). Pe de altă parte, introducerea DUAE creează o suprapunere – cel puțin parțială – cu fișa de date a achiziției, în formatul în care o cunoaștem noi în momentul de față.

O serie de alte aspecte trebuie să fie clarificate, pentru a asigura o implementare a prevederilor asupra cărora am făcut această scurtă analiză:

textul normelor metodologice stabilește în mod explicit obligația conducătorului autorității contractante de a aproba anumite documente, numai în cazul strategiei de contractare, documentației de atribuire și a programului anual al achizițiilor publice. Nu se specifică nimic explicit despre strategia anuală sau despre nota justificativă.

textul normelor metodologice stabilește reguli referitoare la posibilitatea de actualizare a programului achizițiilor publice, posibilitatea de modificare a referatelor de necesitate și anumite condiții în care se poate modifica documentația de atribuire. Nu se precizează nimic despre posibilitatea/obligația de efectua modificări asupra strategiei anuale sau a strategiei de contractare.

normele metodologice nu precizează dacă dosarul achiziției publice include documente precum strategia de contractare și, eventual, referatul de necesitate.

Înțelegem că prin noile norme s-a încercat generarea unei proceduri standardizate de pregătire/planificare a achizițiilor publice la nivelul tuturor autorităților contractante. Ceea ce avem, deocamdată, este o serie de reguli cărora le lipsește coerența și completitudinea. Nu este decât parțial explicat scopul unor documente iar pe alocuri, așa cum am arătat deja, se creează suprapuneri care nu vor duce decât la o birocratizare și mai intensă a procesului de achiziție. Riscul cel mai mare rezidă din faptul că, odată ce se propune existența unei proceduri standardizate, atunci toate detaliile trebuie explicate și așezate într-o succesiune rațională și inteligibilă. Dacă detaliile nu sunt prevăzute decât parțial, atunci nu procedura nu mai este una standardizată și, în practică, poate conduce la interpretări divergente sau chiar la blocaje insurmontabile pentru autoritățile contractante. Deși sună drastic, într-o astfel de situație este mai bine să nu ai o procedură standardizată decât să existe o procedură inaplicabilă.

Aspectele mai sus menționate reprezintă doar o parte din concluziile care s-au desprins la o citire inițială a proiectului viitoarelor norme metodologice și au vizat doar etapa pregătitoare a procesului de achiziții. Subiectele ”sensibile” nu sunt epuizate nici în ceea ce privește această etapă și cu atât mai puțin în ceea ce privește etapele ulterioare pe care nu le-am tratat deloc în cadrul acestui articol. Discuțiile rămân deschise…

]]>

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

O ultimă etapă necesară începerii derulării unui contract de achiziție publică o reprezintă, din punct de vedere al OUG nr. 34/2006, constituirea garanției de bună execuție, pentru care  legiuitorul a instituit un termen de maxim 15 zile de la semnarea contractului^[1] (deși reprezintă o regulă ce nu permite abateri, prevederea ar fi trebuit să se regăsească, în mod explicit, la nivelul Secțiunii a 2-a Garanţia de bună execuţie din  Cap. 7 Garanţii din HG nr. 925/2006; însă regula se extrage/deduce din sancțiune aplicată garanției de participare, la Secţiunea 1).

Informațiile privind garanția trebuie să fie menționate în anunțul de participare^[2]/invitația de participare și se concretizează cel puțin în: procentul aplicat la valoarea contractului (maxim 10%), forma și termenul de constituire. Aceleași elemente se vor regăsi și la nivelul modelului de contract.

În practică s-a observat existența unor referiri la garanție şi în caietul de sarcini, dar care, de multe ori erau în contradicție cu cele din fișă. Astfel de mențiuni în documentația tehnică nu sunt recomandate întrucât eventualele modificări din fișa de date a achiziției ori contract se neglijează a fi operate şi în caietul de sarcini. O neconcordanţă dintre caiet și fişă ar putea fi apreciată, prin analogie cu cerințele de calificare, drept “clauză nescrisă”, fiind luate în considerare doar cele din al doilea act. Rolul caietul de sarcini este de a defini, de a prezenta necesitățile/specificațiile tehnice^[3] ale produselor/serviciilor/lucrărilor. Legea nu interzice introducerea și a altor date privind procesul achiziție în caietul de sarcini, dar e posibil ca anumite elemente ale garanției să fie modificate în fișa de date sau în contract, fiind omisă reactualizarea celor din caiet. Or, tocmai pentru a evita aceste necorelări, ar trebui ca fiecare înscris al documentației de atribuire să conțină, în mod strict, doar acele informații pentru care a fost creat.

În ceea ce priveşte forma de constituire a garanţiei de bună execuție, autoritatea contractantă ar trebui să dețină libertatea de a impune tipul de document, favorabil politici sale interne. La nivel teoretic, dispoziţiile normelor de aplicare a ordonanţei permit o individualizare a garanției^[4]: „Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili în documentaţia de atribuire modalitatea de constituire a garanţiei de bună execuţie […].” Cu toate acestea, în modelul de fișă stabilit de ANRMAP și menținut în siteul ANAP^[5], se standardizează, imperativ conținutul secțiunii „III.1.1.b) Garanție de bună execuție […] 2) – modalitatea de constituire a garanției de buna execuție, în conformitate cu prevederile art. 89 alin.(2) din H.G. nr. 925/2006. Se va menționa faptul că aceasta se poate constitui în oricare din formele de la art.90 alin.(1)-(3) sau, în funcție de valoare, de la art. 90 alin.(1) si alin.(2) din H.G. nr. 925/2006.”

A transforma opțiunea din lege (de a stabili o modalitate de constituire- una din mai multe), în impunerea (prin notificare) obligației de a preciza toate tipurile de garanții, reprezintă o îngrădire a drepturilor autorității contractante, o poziționare a notificării mai presus de o lege, precum și o nesocotire a siguranței contractului de achiziție publică în cauză. Autoritatea contractantă este singura ce poate decide, în funcție de valoarea, tipul și caracteristicile contractului, asupra tipului de document de garantare care îi asigură o executare imediată a sumelor puse la dispoziție de către contractant.

Prin această garanție, autoritatea se asigură de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului^[6]. În acest sens, pe parcursul derulării, autoritatea trebuie să aibă la dispoziție suma precizată în contract, astfel încât, în situația neîndeplinirii obligațiilor de către prestator să poată să-și recupereze o parte din prejudiciu.

Or, dacă la un contract de furnizare produse, cu o singură livrare, se va menționa în fișa de date că sunt permise toate tipurile de garanții, iar ofertantul va alege constituirea prin rețineri succesive^[7], autoritatea va fi în imposibilitate de a avea la dispoziție întreaga valoare, deținând doar 0,5% din valoarea contractului.

Pe de altă parte, dacă ofertantul consideră că interesele sale comerciale vor fi afectate prin documentul solicitat de autoritate, poate formula observații, solicitând înlocuirea, de exemplu, a scrisorii de garantare cu rețineri succesive, în cazul contractelor cu prestări de servicii/ furnizări de produse/ lucrări în tranșe.

O altă clarificare pe care o reclamă ofertanții, în ceea ce privește clauzele contractuale referitoare la garanție, o constituie prevederea de executare a acestei garanții la contractele împărțite pe loturi. În cazul unei proceduri de livrare produse de papetărie (rechizite), împărțite, de exemplu în 24 de loturi, unui  ofertant i se poate atribui livrarea produselor pentru 15 loturi. Pentru economie de documente și semnături, autoritatea și furnizorul vor încheia un singur contract, în care se menționează obligația de constituire a garanției de bună execuție la 10% din valoarea celor 15 loturi.

La clauza de executare a garanției, autoritatea a precizat că o nerespectare a termenului de livrare va conduce la reținerea garanției de bună execuție, fără a face vreo referire la loturi.

Pe parcursul derulării contractului, ofertantul a livrat la termen 13 loturi, lotul 14 a fost furnizat cu întârziere de 10 zile, iar pentru lotul 15 a înștiințat autoritatea că se află în imposibilitate de livrare, din vina producătorului.

În conformitate cu dispozițiile din contract, asumate de ambele parți semnatare ale contractului, pentru neîndeplinirea obligațiilor de livrare la termen a doua loturi, autoritatea contractantă a executat garanția de bună execuție pentru toate 15 loturi, deși doar două au fost nelivrate. Lipsa unei precizări clare, de executare a garanției prin raportare la fiecare lot, a permis o reținere a întregii valorii.

De asemenea, o întârziere la plată a unui lot, dă dreptul furnizorului, conform contractului, de a solicita penalități de la achizitor la nivelul întregului contract, deși restul loturilor au fost achitate la timp.

Deși la o primă impresie este mai comod a se încheia un contract pentru 15 loturi, dacă nu se delimitează clauzele prin raportare la fiecare lot, atât autoritatea contractantă cât și prestatorul pot fi prejudiciați, tocmai prin acele dispoziții ce se pot întoarce împotriva lor.

În concluzie, garanția de bună execuție ar trebui să (re)devină un instrument simplu și facil de protecție a intereselor achizitorului împotriva riscului de neîndeplinire a contractului de către operatorul economic contract, fără însă a deveni o povară excesivă pentru acesta și care, indirect, să conducă la restrângerea competiției. Reforma legislativă în domeniul achizițiilor publice aflată în curs de derulare reprezintă un bun prilej pentru stabilirea unor reguli mai clare privind constituirea/reținerea/restituirea garanției de bună execuție. Pentru moment, proiectul de norme metodologice ale legii achizițiilor publice se limitează la preluarea quasi-integrală a prevederilor actualei HG nr. 925/2006, fără a opera modificări de substanță.

[1] Art. 87 (1) din HG nr. 925/2006: Autoritatea contractantă are dreptul de a reţine garanţia pentru participare, ofertantul pierzând astfel suma constituită, atunci când acesta din urmă se află în oricare dintre următoarele situaţii: […] b) oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului;

[2] Regulamentul (CE) nr. 1564/2005 al Comisiei din 7 septembrie 2005 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice în conformitate cu Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi Consiliului

[3] Art. 35 alin.(2) din OUG nr. 34/2006

[4] Art. 89 alin. (2) din HG nr. 925/2006

[5] http://sitevechi.anrmap.ro/document/fi%C8%99-de-date-standardizata-varianta-mai-2014

[6] Art. 89 alin. (2) din HG nr.925/2006

[7] Art. 90 alin. (3) din HG nr.925/2006

]]>

Nicolae PANĂ – Expert achiziţii publice

Revista AEXA – ianuarie 2016

Utilizarea subcontractanților în executarea contractelor de achiziții publice reprezintă un izvor nesecat de jurisprudență și polemici juridice. Din păcate, nici actuala propunere legislativă privind achizițiile publice (aflată în dezbatere) nu rezolvă problemele identificate, în ultimii ani, în modul de tratare a subcontractanților utilizați de operatorii economici în executarea contractelor încheiate cu autoritățile contractante, deși dedică o secțiune din capitolul V al proiectului Legii achizițiilor publice (art. 217, 218 și 219).

Potrivit definiției legale propuse, subcontractantul este orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcției și/sau prestează anumite servicii ce reprezintă activități care fac parte din obiectul contractului de achiziție publică, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Definiția propusă are însă meritul de a stabili relația de subordonare dintre contractant și subcontractant, eliminând o eventuală subordonare a subcontractantului direct față de autoritatea contractantă sau o răspundere directă a acestuia cu privire la executarea contractului per ansamblu.

Una dintre întrebările rămase fără răspuns și în contextul noilor propuneri legislative în domeniul achizițiilor publice se referă la limitarea subcontractării. Care este procentul maxim dintr-un contract de execuție lucrări sau furnizare de servicii care se poate subcontracta? Din păcate nici proiectul Legii achizițiilor publice nu stabilește o limită, menționând în articolul 54 faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși.

Cu toate acestea, potrivit art. 55 alin. 1 din proiectul de lege, ofertantul nu are obligația de a preciza datele de identificare ale subcontractanților propuși în cazul subcontractanților care realizează în cadrul contractului de achiziție publică/acordului-cadru activități a căror valoare este mai mică de 5% din valoarea ofertată a contractului, în măsura în care aceste date nu sunt cunoscute la data depunerii ofertei și cu condiția ca această posibilitate să fie menționată explicit în documentele achiziției.

Excepția prevăzută la art. 55 nu se aplică în cazul în care activitățile realizate de subcontractanți sunt menționate în documentele achiziției ca fiind esențiale prin raportare la obiectul contractului.

Din interpretarea acestei prevederi, putem extrage o primă concluzie: așadar în lumina noii legislații, este permisă inclusiv subcontractarea activităților esențiale ale contractului, situație criticată de o parte din doctrina și jurisprudența autohtonă până la acest moment.

De asemenea, există opinii potrivit cărora excepția prevăzută la art. 55 este de natură să distorsioneze concurența sau chiar să ascundă posibile conflicte de interese care să afecteze corectitudinea procedurilor de achiziție publică.

O altă problemă nesoluționată de proiectul legislativ aflat în dezbatere o reprezintă lipsa unei prevederi clare privind recunoașterea experienței acumulate de contractantul principal pe toată perioada de derulare a contractului de achiziție, în cazul în care acesta a folosit subcontractori. Practic, experiența subcontractorului ar trebui transferată contractantului, la fel cum și responsabilitatea executării contractului în ansamblu aparține tot acestuia din urmă. Practica autorităților contractante de a nu-i recunoaște contractantului meritul managementului contractului, deși el este cel care i-a selectat și introdus pe subcontractori în executarea activităților contractate, va conduce la o reticență a marilor operatori în a angrena IMM-uri în executarea contractelor publice. O soluție echitabilă ar fi fost includerea unor prevederi care să exprime faptul că întreaga experiență dobândită prin executarea unui contract aparține operatorului economic căruia i-a fost atribuit acel contract, similar cu cele care pun în sarcina acestuia întreaga răspundere a executării contractului. Nu poate fi negată însă nici experiența proprie dobândită de subcontractant prin derularea activităților care i-au fost încredințate de către contractantul principal.

Legat de aceeași recunoaștere a calității de manager de contract a contractantului principal, considerăm că posibilitatea oferită de art. 217 din proiectul de lege privind efectuarea de  către autoritatea contractantă a unor plăți directe către  subcontractanții propuși în ofertă, proporționale cu activitățile executate de aceștia, este de natură să submineze acest rol al contractantului în ceea ce privește organizarea și managementul contractului de achiziție publică. Corect ar fi ca autoritatea să plătească sumele respective către contractant, care să le distribuie subcontractanților în baza relațiilor contractuale pe care le are cu aceștia și în funcție de situația juridică existentă între ei. Din această perspectivă, prezintă relevanță faptul că legea solicită doar acordul subcontractorilor pentru efectuarea plăților directe de către autoritatea contractantă, și nu și pe cel al contractantului deși se specifică în mod clar că răspunderea acestuia nu este diminuată de această relaționare directă.

Deși art. 217 alin. (3) din proiectul de lege prevede că prin normele metodologice vor fi stabilite condițiile și modalitățile de efectuare a plăților, proiectul respectivelor norme nu conține mai multe detalii decât legea. În aceste condiții, este discutabilă modalitatea de transpunere a art. 71 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE care face referire la asigurarea unor mecanisme corespunzătoare care să permită contractantului principal să formuleze obiecții cu privire la plățile necuvenite.

Este salutară intenția autorităților privind modificările propuse în ce privește drepturile și obligațiile subcontractorilor, în special reglementarea unor iregularități survenite în plata și tratamentul acestora din urmă în cadrul unor contracte publice din trecut. Considerăm totuși că, așa cum sunt propuse spre reglementare aspectele privind plata directă, ele sunt de natură să lezeze drepturile intrinseci și modalitatea de îndeplinire a rolului contractantului privind coordonarea, controlul, preluarea riscului asumat.

În ceea ce privește controlul autorității contractante asupra deciziei contractantului de a subcontracta anumite părți ale contractului, noul proiect legislativ obligă pe cel din urmă ca, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute la momentul respectiv. De asemenea, contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanți, pe durata executării contractului de achiziție publică, cu condiția ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanțială a contractului de achiziție publică și aceștia să fie acceptați de autoritatea contractantă. Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanți are loc după atribuirea contractului, aceștia transmit certificatele și alte documente necesare pentru verificarea inexistenței unor situații de excludere și a resurselor/capabilităților corespunzătoare părții lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit. Așadar, contractantul este un manager de contract cu decizie limitată dar cu răspundere totală în ceea ce privește executarea acestuia.

Controlul sporit al autorității contractante cu privire la modul de executare a contractului de achiziție publică, conferit de noua propunere legislativă, este confirmat de art. 219, potrivit căruia,  în scopul unei informări complete, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita contractantului numele, datele de contact și reprezentanții legali ai furnizorilor implicați în contracte de achiziții publice de lucrări sau de servicii, precum și datele subcontractanților contractantului sau ai subcontractanților aflați pe niveluri subsecvente ale lanțului de subcontractare. Din punctul nostru de vedere, această prevedere determină mai degrabă creșterea gradului de birocrație decât a gradului de transparență în domeniul achizițiilor publice.

Deși procedura subcontractării a determinat formularea de opinii juridice mai mult sau mai puțin divergente, concomitent cu crearea unei jurisprudențe bogate în domeniu, inclusiv la nivelul Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), noile propuneri legislative nu rezolvă problemele identificate de doctrină și nici nu lămuresc aspectele problematice generatoare de interpretări și conflicte juridice. Cu toate acestea, trebuie apreciat efortul legislativ și implicațiile pozitive pe care le va avea noua lege a achizițiilor publice, dar nu trebuie pierdut din vedere faptul că subcontractarea contractelor de achiziție publică, cu valori mari, reprezintă o cale de dezvoltare a IMM-urilor care nu au capacitatea financiară să participe la procedurile de atribuie în nume propriu, dar pot executa în condiții profesioniste anumite activități necesare și utile autorităților contractante.

]]>

Petre TĂNASE – Expert corecţii financiare AEXA

Revista AEXA – ianuarie 2016

Orașul X, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă”, cu etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţia lucrărilor aferente obiectivului …”.

în acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în S.E.A.P., invitaţia de participare nr…, potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de …. RON, reprezentând echivalentul a … EURO, fără T.V.A.; la pct. IV.2.1) din cadrul invitaţiei de participare menţionându-se că a fost ales criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; factorii de evaluare şi ponderea aferentă acestora fiind: preţul ofertei – 80%; durata de execuţie a lucrărilor – 10%; perioada de garanţie a lucrărilor – 10%.

în cadrul procesului – verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat denumirea ofertanţilor şi preţul, fără T.V.A., după cum urmează: …

Ulterior, în cadrul raportului procedurii nr. …, autoritatea contractantă a precizat că „oferta aparţinând S.C. A. S.R.L. a fost declarată neconformă (temei art. 36, alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”; oferta desemnată câştigătoare aparţinând S.C.  B. S.R.L. cu 100 puncte.

Decizia de mai sus a fost transmisă S.C. A. S.R.L. prin adresa nr. …; ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentului de mai sus, ofertantul în cauză a formulat contestaţia dedusă judecăţii, susţinând că autoritatea contractantă „a prevăzut în cuprinsul caietului de sarcini cerinţe de calificare care nu se regăsesc nici în fişa de date şi nici în invitaţia de participare, iar decizia luată în procesul de evaluare a ofertei sale a avut la bază aceste cerinţe”.

In conformitate cu dispoziţiile art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedura în faţa Consiliului este scrisă (…)” cu alte cuvinte, Consiliul are obligaţia să se pronunţe, în cauzele deduse soluţionării, în mod esenţial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei.

Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată şi incidenţa principiului disponibilităţii, consacrat în dispoziţiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia „Judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut; fără însă a depăşi limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel”.

Prin urmare, Consiliul urmează a soluţiona contestaţia în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta desemnată câştigătoare, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi.

Referitor la respingerea ofertei contestatorului, Consiliul va reitera dispoziţiile art 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „în cadrul comunicării (…), autoritatea contractantă are obligaţia de a informa ofertanţii/candidaţii care au fost respinşi sau a căror ofertă nu a fost declarată câştigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, după cum urmează: b) pentru fiecare ofertă respinsă, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, detaliindu-se argumentele în temeiul căror oferta a fost considerată inacceptabilă şi/sau neconformă, îndeosebi elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor de funcţionare şi performanţă prevăzute în caietul de sarcini”.

Faţă de acest aspect, Consiliul reţine că, în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. …., autoritatea contractantă a precizat că oferta contestatorului „a fost apreciată ca fiind NECONFORMĂ (temei art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006) întrucât nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini. Motivaţie: Nu au fost prezentate mostre pentru aparatele de iluminat şi nici fişele tehnice ale acestora, conform cerinţei din caietul de sarcini privind corpurile de iluminat (iluminat piese scrise – pag. 63). Astfel, neîndeplinindu-se cerinţele caietului de sarcini, oferta este considerată neconformă – Temei: art. 36 aliniat (2) litera a) din H.G. nr. 925/2006”.

în acest sens, Consiliul va lua în considerare faptul că, în cadrul caietului de sarcini, la cap. A6. – Declaraţii de conformitate CE a corpurilor de iluminat propuse se solicită următoarea cerinţă: „La depunerea ofertei se vor prezenta mostre complet echipate si funcţionale pentru aparatele de iluminat care au fost propuse în cadrul ofertei tehnice, însoţite de fişele tehnice ale acestora, autorizaţia de comercializare emisă pe numele ofertantului de către producătorul de aparate de iluminat şi documentele solicitate in caietul de sarcini. Neprezentarea acestora va atrage după sine descalificarea ofertantului, fără să fie posibilă completarea ulterioară a respectivelor documente (…)”.

Referitor la conţinutul cerinţei în cauză, Consiliul apreciază că, în condiţiile în care contestatorul, la momentul luării la cunoştinţă a acestora, nu a luat în considerare aplicarea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acesta din urmă l-a acceptat şi însuşit, urmând să răspundă în consecinţă; faţă de oferta sa fiind incidente dispoziţiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”.

Or, în mod evident, contestatorul nu a respectat cerinţa în cauză, acesta din urmă recunoscând în cadrul prezentei contestaţii că nu a îndeplinit cerinţa în cauză deoarece „nu se cunoaşte momentul concret la care mostrele trebuie prezentate”, pe motiv că la pct. 3.9. din cadrul aceluiaşi caiet de sarcini se menţionează că „3.9. Mostre – Executantul va pune la dispoziţia inginerului de drumuri, dirigintelui de şantier (responsabilului cu execuţia lucrărilor de instalaţii electrice) şi a proiectantului spre aprobare (…)”.

Procedând la analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Consiliul va respinge alegaţiile contestatorului potrivit cărora ar exista o singură cerinţă care „se referă Ia o obligaţie a executantului şi nu a ofertantului, fiind plasată ulterior semnării contractului de achiziţie publică”, deoarece apreciază că, în ceea ce priveşte „momentul la care trebuie prezentate mostrele” există 2 (două) menţiuni distincte în cadrul caietului de sarcini, foarte clar delimitate, şi anume: una opozabilă tuturor ofertanţilor, la momentul depunerii ofertelor şi alta opozabilă, în mod exclusiv, ofertantului desemnat câştigător, nefiind posibilă vreo confuzie între acestea, în special datorită sancţiunii expres prevăzute, în ceea ce priveşte prezentarea mostrelor odată cu depunerea ofertelor.

Potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. (1) şi (2) din cadrul ordonanţei de urgenţă, „caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice”, care, la rândul lor, „reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”.

Prin urmare, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente lucrărilor care urmează a fi achiziţionate şi care, corespund, în mod exclusiv, necesităţii autorităţii contractante.

în acest sens, în condiţiile în care la cap. 11. Consideraţii finale din cadrul caietului de sarcini se precizează, în mod expres, că „în ofertă vor fi fi incluse toate lucrările, echipamentul, materialele de bază şi auxiliare (pentru montaj şi racordare) necesare realizării şi punerii în funcţiune a instalaţiilor electrice proiectate, inclusiv cele care nu sunt menţionate explicit în lista de cantităţi; este inclusă aici şi documentaţia necesară întocmirii cărţii tehnice a construcţiei (as-built)”, analizarea mostrelor prezentate permite autorităţii contractante să se asigure, în mod cert, că produsele ce urmează a fi instalate corespund cerinţelor specificate în cadrul caietului de sarcini; perspectivă din care nu pot fi considerate ca fiind o cerinţă de „calificare”.

Prin urmare, Consiliul apreciază că în mod eronat contestatorul invocă dispoziţiile art. 33 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise”, deoarece, conform motivării anterioare, cerinţa în cauză nu are nicio legătură cu vreo anume cerinţă de calificare/selecţie.

De altfel, astfel cum este precizat în cadrul comunicării rezultatului procedurii nr. …, oferta contestatorului a fost respinsă ca fiind neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi nu ca inacceptabilă, conform dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din cadrul aceluiaşi acrt normativ („a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire (…)”.

De asemenea, în ceea ce priveşte cerinţa în cauză, Consiliul nu va putea lua în considerare alegaţiile contestatorului potrivit cărora „(…) autoritatea contractantă a respins un număr de 7 oferte şi a permis doar unui operator economic, respectiv S.C. B. S.R.L., contrar oricărei noţiuni de echitate, tratament egal si proporţionalitate, să depună mostre”, apreciind că orice referire la ceilalţi operatori economici participanţi la procedura de atribuire în cauză este nefondată, atâta timp cât aceştia, ulterior momentului luării la cunoştinţă a stării de fapt criticată, nu au făcut aplicarea dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, în situaţia în care cerinţa în cauză a făcut parte din cadrul unui caiet de sarcini publicat în anexa invitaţiei de participare nr. …, Consiliul apreciază că orice operator economic a fost în măsură, în mod egal, să cunoască conţinutul acesteia şi să acţioneze în consecinţă.

La acest moment, Consiliul apreciază că se impune reiterarea principiului de drept conform căruia „actori incumbit probatio” – „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului”; principiul în cauză se regăseşte transpus în dreptul autohton în cadrul dispoziţiilor art. 249 din NOUL COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ, potrivit cărora, referitor la sarcina probei, „cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească în afară de cazurile anume prevăzute de lege”.

Or, în condiţiile în care, astfel cum rezultă din motivarea anterioară, contestatorul încearcă să acrediteze ideea că „obligaţia prezentării mostrelor ar excede nu numai fişei de date a achiziţiei, ci şi caietului de sarcini”, în condiţiile în care acelaşi contestator nu a avut, anterior depunerii ofertelor, absolut nicio critică referitoare la documentaţia de atribuire Consiliul apreciază că respingerea ofertei se datorează culpei exclusive a contestatorului, respectiv a modului în care acesta din urmă a înţeles să o elaboreze.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de către A. S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Sursa: http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2015/BO2015_0834.pdf

]]>