Ecaterina Milica Dobrotă- vicepreședinte AEXA
În scopul reducerii riscul de neexecutare a contractului, uneori, autoritățile contractante includ în documentația de atribuire condiții ce se dovedesc, în fapt, a fi restrictive, cum ar fi limitarea subcontractării.
O modalitate de îngrădire constă în impunerea unei cote în subcontractare.
Deși legislația în domeniu nu conține nicio dispoziție privind dreptul autorității contractante de a impune un procent în subcontractare, o astfel de conduită poate fi acceptată doar dacă „nu împiedică interdicția sau restricționarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în special în cazul în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilitățile tehnice și economice ale subcontractanților, atunci când a examinat ofertele și a selectat oferta cea mai avantajoasă.”[1]
Pe de altă parte, dacă nu există nicio restricție în subcontractare, ofertantul are dreptul de a opta pentru executarea oricărei părți din contract prin intermediul unei terțe persoane[2] (subcontractantul poate interveni pentru 99,99% până la 0,01 din contract ?!, ofertantul rezervându-și pentru sine restul, de la 0,01 până la 99,99% ?!).
Referitor la părțile ce pot fi executate de un ofertant și de subcontractant, un răspuns găsim în Hotărârea CJUE -Cauza C-305/08[3]: “[…] normele comunitare nu impun ca persoana care încheie un contract cu o autoritate contractantă să fie în măsură să realizeze prestația convenită direct cu propriile resurse pentru a putea fi calificată drept executant de lucrări, și anume drept operator economic; este suficient ca aceasta să fie aptă să asigure realizarea prestației în cauză, furnizând garanțiile necesare în acest scop.”
Soluția dată de CJUE ar putea fi interpretată în sensul subcontractării executării efective a contractului, cum ar fi realizarea tuturor lucrărilor, ofertantul acționând doar ca un bun manager/antreprenor, care să gestioneze ducerea la îndeplinire a contractului, furnizând garanțiile necesare.
O altă variantă, prin care s-a limitat dreptul ofertantului de a subcontracta, a constat în impunerea încheierii unui acord de parteneriat cu entitățile ale căror capacități tehnice și profesionale le menționează ofertantul sau de a înființa împreună cu acestea o societate în nume colectiv și de a include în acordul de parteneriat o clauză potrivit căreia ofertantul și celelalte entități ar fi individual și solidar răspunzătoare de executarea contractului, independent de partea din contract pe care ofertantul intenționează să o subcontracteze.
Problematica expusă se regăsește într-o cauză recentă, având ca obiect o cerere de decizie preliminară, soluționată de CJUE în 4 iunie 2015, C‑234/14 Ostas celtnieks SIA împotriva Talsu novada pašvaldība, Iepirkumu uzraudzības birojs.
Talsu novada pašvaldība (autoritatea administrativă letonă din regiunea Talsi, denumită în continuare „autoritatea”) a inițiat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea unui contract de îmbunătățire a infrastructurii rutiere.
În caietul de sarcini, aprobat de autoritate în noiembrie 2011, la punctul 9.5 s-a prevăzut, printre altele, că, în situația în care un ofertant ar menționa capacitățile altor entități, acesta ar trebui, înainte de semnarea contractului, să încheie un acord de parteneriat cu aceste entități sau să înființeze o societate în nume colectiv. Acordul de parteneriat ar trebui, printre altele, să prevadă răspunderea individuală și solidară a ofertantului și a celorlalte entități.
Ostas a contestat la Oficiul de Supraveghere a Contractelor de Achiziții Publice (denumit în continuare „oficiul”) legalitatea mai multor condiții din caietul de sarcini, precum și cea de mai sus, de la pct. 9.5.
Prin decizia din februarie 2012, oficiul a respins obiecțiile Ostas în legătură și cu cele referitoare la pct. 9.5 din caietul de sarcini. Oficiul a reținut că, prin intermediul acestui punct, autoritatea contractantă a stabilit, de fapt, modalitatea în care adjudecatarul putea dovedi autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare pe toată durata executării contractului.
Contestatorul a sesizat Administratīvā rajona tiesa (tribunalul administrativ regional, denumit în continuare “tribunal”) cu o acțiune în constatarea nelegalității parțiale a deciziei oficiului, cu privire la mai multe puncte și în special cu privire la pct. 9.5 din caietul de sarcini.
În mai 2013, tribunalul a stabilit că pct. 9.5 din caietul de sarcini era parțial nelegal.
Potrivit acestei instanțe, nu reiese nici din Legea letonă privind achizițiile publice, nici din Directiva 2004/18, că autoritatea contractantă poate impune unui ofertant o obligație de a și asuma un angajament de a încheia un acord de parteneriat cu alte entități ale căror capacități le menționează și că îi poate cere acestuia să încheie un astfel de contract sau să înființeze împreună cu entitățile respective o societate în nume colectiv.
Administratīvā rajona tiesa a precizat că un operator economic poate recurge la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități.
Împotriva acestei decizii autoritatea și oficiul au declarat recursuri la instanța de trimitere, susținând că pct. 9.5 din caietul de sarcini este justificat în scopul reducerii riscului de neexecutare a contractului, întrucât, în lipsa unei obligații de a încheia un contract, autoritatea contractantă nu are posibilitatea să verifice că executarea contractului se va face în conformitate cu oferta depusă și că operatorii economici ale căror capacități sunt menționate de adjudecatar nu își vor retracta angajamentele.
Ținând cont de hotărârile anterioare ale CJUE, în ceea ce privește utilizarea capacităților altor entități în executarea contractului, instanța de trimitere a atras atenția asupra obligației autorității de a verifica acestor capacități ale întreprinderilor subcontractante.
Totuși, instanța a apreciat că nu este clar lămurit aspectul dacă autoritatea contractantă poate decide că singurele proceduri autorizate pentru procurarea de capacități suplimentare constau în organizarea într-un anumit tip de societate sau în încheierea unui acord de parteneriat ori, dimpotrivă, dacă ofertantul este liber să aleagă în ce mod va cumula capacitățile altor entități.
În aceste împrejurări, instanța de trimitere a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Dispozițiile Directivei 2004/18 trebuie interpretate în sensul că nu se opun introducerii în caietul de sarcini, în scopul reducerii riscului de neexecutare a contractului, a cerinței conform căreia, în cazul în care contractul este atribuit unui ofertant care menționează capacitățile altor operatori economici, respectivul ofertant este obligat să încheie, anterior atribuirii contractului, un acord de parteneriat cu respectivii operatori economici (care va cuprinde aspectele concrete stipulate în caietul de sarcini) sau să înființeze o societate în nume colectiv împreună cu aceștia?”
Prin întrebarea adresată Curții s-a urmărit a se stabili dacă art. 47 alin. (2) din Directiva 2004/18 (referitor la capacitatea economică și financiară a operatorilor economici care participă la o procedură de atribuire) și art. 48 alin. (3) (referitor la capacitățile tehnice și profesionale ale acestor operatori) se opun unei clauze dintr‑un caiet de sarcini care impune unui ofertant, ce menționează capacitățile altor entități, obligația de a încheia cu acestea un acord de parteneriat sau de a înființa împreună cu ele o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului.
În formularea unui răspuns, Curtea a interpretat art. 47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) în sensul că acelui ofertant, care se prevalează de capacitățile subcontractanților, îi revin obligațiile de a dovedi autorității contractante că va dispune de toate mijloacele necesare pentru executarea contractului, precum și de a încheia cu aceste entități un acord de parteneriat sau de a înființa o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului. Indisolubil, aceste îndatoriri ale ofertantului nu trebuie disociate în mod artificial.
În virtutea dispozițiilor art. 44 alin. (1) din Directivă, autoritatea contractantă trebuie să efectueze verificarea capacității ofertantului în special pentru a se asigura că aceasta va putea utiliza efectiv mijloacele de orice natură de care se prevalează în perioada acoperită de contract[4]. Prin această verificare Directiva nu permite nici să se excludă a priori anumite mijloace de probă, nici să se prezume că ofertantul dispune de mijloacele necesare pentru executarea contractului.
Astfel, deși art. 47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) precizează că, „de exemplu”, prezentarea angajamentului altor entități de a pune la dispoziția ofertantului mijloacele necesare constituie un mijloc de probă acceptabil, aceste dispoziții nu exclud în niciun mod alte mijloace de probă.
Prin obligația pe care o impune unui ofertant de a încheia un acord de parteneriat cu entitățile a căror capacitate o menționează sau de a înființa împreună cu acestea o societate anterior atribuirii contractului, pct. 9.5 din caietul de sarcini îi lasă acestuia doar o singură modalitate de a dovedi că dispune de mijloacele altor entități. Ceea ce este contrar dispozițiilor Directivei care prevăd, cu titlu de exemplu, angajamentul ca mijloc probant de dovedire a dispunerii de capacitățile altor entități.
Or, prin obligația impusă la pct. 9.5 din caietul de sarcini, se interzice ofertantului să prezinte un astfel de angajament, fiind acceptate doar acordul de parteneriat și dovada înființării unei societăți. O astfel de interdicție constituie o încălcare a principiului proporționalității, depășind obiectivul general de a garanta executarea contractului. Totodată s-a limitat în mod substanțial și nejustificat dreptul unui ofertant de a apela la capacitățile acestor entități și, în consecință, participarea cât mai largă posibil a ofertanților la procedură, deși interesul Uniunii Europene în materia libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor impune ca deschiderea unei cereri de ofertă spre concurență să fie cât mai extinsă posibil.
Mai mult decât atât, obligațiile ofertantului de a încheia un astfel de acord de parteneriat cu entitățile ale căror capacități tehnice și profesionale le menționează sau de a înființa împreună cu acestea o societate în nume colectiv și de a include în acordul de parteneriat o clauză potrivit căreia ofertantul și celelalte entități ar fi individual și solidar răspunzătoare de executarea contractului, independent de partea din contract pe care ofertantul intenționează să o subcontracteze, au în mod clar un efect disuasiv asupra acestei forme de cooperare economică.
Curtea a pus la îndoială eficacitatea măsurii pentru a atinge obiectivul de a garanta executarea contractului, întrucât este dificil de imaginat că o întreprindere la ale cărei capacități tehnice și profesionale se apelează ar accepta o răspundere financiară solidară, chiar dacă i‑ar fi subcontractată numai o parte minimă din contract.
De asemenea, Curtea a atras atenția asupra faptului că pct. 9.5 din caietul de sarcini aduce atingere, de exemplu, dreptului unui ofertant de a subcontracta, în conformitate cu art. 25 din Directiva 2004/18, o parte a prestației în cauză, limitând accesul întreprinderilor mici și mijlocii la achizițiile publice.
Autoritatea contractantă ar fi avut dreptul de a impune o anumită formă juridică grupului de operatori economici executanți, dar numai în cazul în care i s‑a atribuit acestui grup contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului (art. 4 alin.(2) din Directiva 2004/18).
Prevederea finală din art. 4 alin. (2), referitoare la forma juridică de constituire a grupului de operatori economici „în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului”, constituie, în opinia Curții, o cerință excepțională care este impusă numai dacă se dovedește în mod obiectiv necesară și cu respectarea principiului proporționalității. Dar niciunul dintre aceste elemente nu a fost invocat în speță.
Deși autoritățile contractante pot impune în anumite cazuri o anumită formă juridică după atribuirea contractului unui grup de operatori economici, acestea nu pot obliga formarea unui astfel de grup de către un ofertant și subcontractanții la care acesta apelează, întrucât Directiva 2004/18 lasă la alegerea ofertantului fie să subcontracteze o parte din contract unor terți (art. 25), fie să se asocieze cu alte entități într‑un grup de operatori economici și să depună împreună o ofertă pentru un anumit contract – art. 4 alin. (2)[5] din Directivă.
Or, pct. 9.5 din caietul de sarcini leagă aceste două posibilități care sunt în mod clar distincte și cel puțin, în opinia guvernului leton, ar obliga un ofertant care recurge la subcontractanți să transforme acest mod de cooperare într‑un grup de operatori economici.
Deși art.47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 dau dreptul unui ofertant să aleagă modul de cooperare cu alte entități pentru a îndeplini cerințele de capacitate economică și financiară în cauză, pct. 9.5 lipsește de orice efect util aceste două articole și aplică în mod inadecvat dispozițiile art.4 alin. (2) din directivă.
Având în vedere cele de mai sus, ca răspuns la întrebarea preliminară adresată, Curtea a concluzionat: „Art.47 alin. (2) și art. 48 alin. (3) din Directiva 2004/18 trebuie interpretate în sensul că se opun unei condiții dintr‑un caiet de sarcini care impune unui ofertant care menționează capacitățile altor entități obligația de a încheia cu acestea un acord de parteneriat sau de a înființa împreună cu ele o societate în nume colectiv anterior atribuirii contractului.”
[1] C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom;
[2] art. 45 alin. (1) din OUG nr.34/2006;
[3] C-305/08 Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) împotriva Regione Marche;
[4] Hotărârea Holst Italia – C‑176/98, punctul 28.
[5] art.4 alin. (2) din Directiva 2004/18 -“[…] Pentru depunerea unei oferte sau a unei cereri de participare, autorităţile contractante nu pot impune ca grupurile de operatori economici să aibă o anumită formă juridică, dar grupul selectat poate fi constrâns să dobândească o anumită formă juridică în cazul în care i s-a atribuit contractul, în măsura în care această transformare este necesară în scopul bunei executări a contractului.”
]]>