Experienţa similară a terţul susţinător analizată prin prisma întrebărilor preliminare din Cauza PARTNER (C- 324/14)

Ecaterina Milica Dobrotă, Vicepreşedinte AEXA

În majoritatea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, terţul susţinător a devenit o prezenţă constantă. Daca e benefică sau nu existenţa lui, abia în partea de implementare a contractului putem să observăm. E o întrebare dificilă care necesită un studiu amplu, mai ales asupra contractele ce nu se finalizează ori nu s-au finalizat la timp.

Ceea ce se dorea a fi excepţie prin art. 48 alin. 3) din Directiva 18 /2004[1] (respectiv ofertatul să facă dovada îndeplinirii cerinţelor privind capacităţilor tehnice şi profesionale doar dacă resursele proprii nu sunt suficiente) se constată a fi o practică în licitaţii.

Fără acest terţ operatorul susţinut nu poate câştiga un contract, întrucât resursele primului sunt integrate în cele ale ofertantului, înainte de atribuirea contractului.

Acest mod de demonstrare a îndeplinirii cerinţelor de calificare nu se regăseşte numai în peisajul românesc, el poate fi întâlnit şi în alte state, cum ar fi în Italia, Spania, Polonia etc.

Problematica terţului o voi supune atenţiei prin intermediul unei speţe din Polonia- Cauza C-324/14 Partner Apelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta[2], pentru care au fost date publicităţii, în 8 septembrie 2015, Concluziile Avocatului General al CJUE, Niilo Jääskinen.

Cauza în discuţie este interesantă atât din punct de vedere al interpretării resurselor pe care le poate pune la dispoziţie terţul susţinător al experienţei similare, dar şi din perspectiva cerinţelor de calificare ce trebuie îndeplinite, funcţie de numărul de loturi la care un ofertant doreşte să participe. Partea privind terţul va fi analizată în prezentul articol, iar pentru cea referitoare la loturi îndemn cititorii a lectura întreaga speţă C 324/14.

The following content is accessible for members only, please sign in.

Due Diligence în Achiziții Publice

Consilier juridic Daniel JURJ

Prin procesul de due diligence este investigat amănunțit un furnizor[1] pentru a i se scoate în evidență situația reală, din punct de vedere legal, financiar, comercial și operațional, respectiv pentru a i se identifica beneficiile și riscurile. În urma rezultatelor unui raport de due diligence, un cumpărător poate decide dacă va achiziționa sau nu de la furnizorul respectiv.

Procesul de due diligence în achiziții publice reprezintă o analiză detaliată, care ar trebui să fie întreprinsă în cazul contractelor complexe și/sau de mare valoare, înainte de încheierea unui contract, atât de către autoritatea contractantă cât și ofertant, pentru a se asigura că toate aspectele privind procesul de furnizare sunt investigate în detaliu, și că nu vor apărea dificultăți după atribuirea contractului, care pot afecta în mod negativ oricare dintre părți.

Rolul procesului de due diligence este acela de a oferi autorității contractante protecție pentru eventualitatea în care prestatorul eșuează în executarea corespunzătoare a contractului.

În cadrul procesului de due diligence, efectuat de autoritatea contractantă, trebuie să fie cuprinse cel puțin următoarele aspecte privind potențialul partener contractual:

– verificarea modului de calcul al elementelor componente ale ofertei financiare și ale ipotezelor în care au fost stabilite elementele de cost;

– verificarea capacității de furnizare, analizând orice presiuni asupra furnizorului în materie de resurse curente sau anticipate, care ar putea avea un impact negativ asupra capacității furnizorului de a livra;

– analiza deficitului de competențe;

– analiza experienței similare prin referințe și informații de la alți beneficiari;

– analiza cifrei de afaceri și de personal;

– analiza planului de management privind activitatea de livrare, de service și echipa de implementare;

Având în vedere complexitatea activității de due diligence și în general lipsa de personal specializat în cadrul autorității contractante, aceasta poate contracta servicii de due diligence, prestate de către firme specializate, având expertiză în următoarele domenii:

 i. Cunoașterea tehnicilor de evaluare a investițiilor;

ii. Tehnici de cercetare și abilități de investigație care să susțină afirmațiile făcute de către solicitanți;

iii. Cunoștințe privind riscurile comerciale / financiare / de execuție / tehnice și metode care pot fi folosite pentru atenuarea acestora;

iv. Accesul la informații privind: concurența, deficitul de competențe, perspective economice, evoluții locale, etc.

Firma prestatoare de due diligence poate oferi autorității contractante toate informațiile necesare atât în faza antemergătoare încheierii contractului cât și pe parcursul derulării contractului, în vederea efectuării corespunzătoare a managementului performanței contractului.

În cazul ofertantului, procesul de due diligence, identifică potențialul risc de corupție care ar putea afecta procedura de atribuire demarată de autoritatea contractantă.

Portalul Bussines Anti-Corruption Portal dezvoltat de Global Advice Network în parteneriat cu ministerele de afaceri externe din cinci țări europene, oferă on-line, sub forma unei matrice în format Excel, un instrument due diligence pentru determinarea riscurilor care decurg din etapele unui proces de achiziții publice. Pe baza răspunsurilor date, este generat un profil de risc general al procedurii de achiziție publică analizate.

Instrumentul Due diligence postat pe Bussines Anti-Corruption Portal este accesibil pe link-ul: http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-tool.aspx

În tabelul de mai jos sunt prezentate întrebările aferente evaluării riscurilor în fazele procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.

Nr.crt

Fazele procedurii de achiziție publică

Întrebări

I

Faza de publicitate a anunțului de participare

1. Este procesul de achiziție publică netransparent?

Analizând alte licitații anterioare ale aceleiași autorități contractante, o companie poate obține o perspectivă în ceea ce privește gradul de transparență al procesului de achiziție publică. Disponibilitatea listei contractelor anterioare și a furnizorilor actuali și deschiderea procesului (de exemplu prin publicitate pe pagini web) pot indica o procedură transparentă și imparțială.

2. Este contractul divizat în mai multe contracte mai mici?

Contractele pot fi divizate în mai multe, aparent identice, subcontracte. Deși pot exista motive legitime pentru aceasta, contractele pot fi divizate cu scopul de a coborî valoarea sub un anumit prag și astfel să poată fi atribuite printr-o procedură mai puțin riguroasă.

3. Dacă este stabilită o valoare estimată, este prețul prea ridicat sau prea scăzut?

O valoare estimată prea ridicată sau prea scăzută comparativ cu specificațiile tehnice solicitate pot fi rezultatul unei slabe cercetări de piață. Totuși, un preț scăzut poate de asemenea indica faptul că, poate fi solicitată mită pentru livrarea de produse sau servicii sub standardul solicitat. O valoare estimată foarte ridicată poate indica un proces necompetitiv, în care mita are rolul de a elimina furnizorii ieftini pe baza unor presupuse neconformități de natură tehnică.

4. Sunt specificațiile tehnice cerute în mod nenecesar?

Specificațiile tehnice prea specifice pot indica o încercare de a orienta procedura de atribuire spre o sursă unică, ceea ce înseamnă faptul că numai una sau câteva companii (selectate fie prin corupție sau alte mijloace) se pot califica deși mai mulți furnizori ar fi putea prezenta oferte viabile din punct de vedere tehnic.

5. Sunt specificațiile tehnice într-o gamă foarte largă?

Specificațiile într-o gamă foarte largă pot însemna o mare toleranță pentru diversitate, dar ele pot fi de asemenea utilizate pentru a selecta preferențial, uneori sub standard, ofertantul câștigător și/sau deschide calea spre o negociere ulterioară în cadrul procedurii de atribuire a contractului.

6. Este intervalul de la publicare până la data limită de depunere a ofertelor nerezonabil și/sau necorespunzător cu cerințele?

Pentru contractele simple, un termen obligatoriu este de obicei de două săptămâni. Pentru contractele de o mai mare complexitate tehnică sau mai ample, regula este o notificare cu un termen mai mare.

7. Sunt invocate prevederi speciale care nu sunt conforme cu bunurile sau serviciile licitate?

Prevederile speciale sunt de obicei aplicabile pentru licitații care privesc securitatea națională sau pentru situații de urgență. Invocarea nefondată a prevederilor speciale poate fi utilizată pentru limitarea participării ofertanților eligibili.

II

Faza de calificare

1. Sunt cerințele de calificare neclare sau nu sunt disponibile în mod public?

Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită.

2. Se aplică anumite clauze speciale pentru calificare?

Clauze precum reînnoire a condițiilor de calificare în timpul licitației sau a procesului de livrare pot transforma companiile în subiect de șantaj în absența unui cadru de control adecvat.

III

Faza de evaluare și atribuire a contractului

1. Este procedura neclară și improprie pentru mărimea și tipul bunurilor și serviciilor?

Dubii privind procesul de atribuire pot conduce la corupție, constând în faptul de a analiza superficial oferte altfel inacceptabile sau neconforme. Proceduri prea simple sau prea complicate de evaluare pot, de asemenea, reduce transparența sau corectitudinea sau pot elimina oferte competitive.

2. Sunt motive pentru a suspecta încălcarea confidențialității?

Proceduri clare privind contactul dintre membrii comisiei de evaluare și companiile ofertante trebuie să fie puse în aplicare pentru a gestiona eventualele conflicte de interese. În plus, trebuie să existe norme și reglementări privind prevenirea divulgării conținutului ofertelor către alte companii.

3. Este neclară procedura pentru depunerea ofertei?

În mod ideal, o ofertă este divizată în oferta tehnică și oferta financiară. În orice caz, ca un minim, procedura pentru depunerea ofertelor trebuie să fie scrisă, urmată în practică și disponibilă în mod public. Ofertele trebuie acceptate într-un mod uniform care să înlăture orice dubiu privind orice formă de tratament preferențial sau de manipulare a ofertelor.

4. Există vreun risc privind complicitatea dintre companiile ofertante sau dintre companiile ofertante și autoritatea contractantă?

Exemplele cunoscute de complicitate pot indica faptul că aceste practici sunt comune, dar orientarea atenției publice spre astfel de cazuri poate însemna o reducere a oportunităților privind complicitatea.

5. Sunt criteriile de evaluare neclare?

Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită.

6. Sunt anumite tipuri de companii favorizate sau excluse de criteriile de evaluare fără vreun motiv evident justificat?

Criteriile de evaluare pot exclude sau favoriza anumite companii pe criterii economice, experiență și altele asemenea. Dacă criteriile de evaluare sunt neclare există posibilitatea adoptării discreționare a deciziilor, favorizând anumite companii și putând încuraja darea și luarea de mită.

7. Există cerințe speciale dar neclare care trebuie îndeplinite de ofertantul câștigător după atribuirea contractului?

Cerințele speciale care trebuie îndeplinite după atribuirea contractului trebuie stabilite în documentația de atribuire. Cerințele neclare pot genera negocieri post-atribuire care pot reduce în mod drastic corectitudinea procesului și pot conduce la șantaj și solicitare de mită.

Bibliografie:

http://finance.tufts.edu/purchasing/1-guidelines-on-purchasing-practices/

http://uk.practicallaw.com/2-381-2359

https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/233177/bis-13-1039-regional-growth-fund-due-diligence.pdf

http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-tool.aspx


[1] Prin furnizor se înțelege, la modul general, orice furnizor de produse, prestator de servicii sau executant de lucrări care dobândesc calitatea de ofertanți în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică

]]>

Cum ne apărăm de terţul susţinător

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

Pentru diverse tipuri de contracte şi obiecte de activitate, numărul furnizorilor de produse/servicii/lucrări este uneori redus.

Zona construcţiilor reţelelor de canalizare şi a staţiilor de epurare nu se abate de la acest tipar, existând doar câţiva operatorii economici ce au realizat în România, în ultimii 5 ani, lucrări de anvergură în acest sector.

În vederea dovedirii capacităţii de executare a unui contract de canalizare se solicită prin documentaţia de atribuire, de exemplu, lucrări similare şi deţinerea de personal specializat.

Firmele noi intrate în piaţa aferentă obiectului contractului nu pot face dovada, la data depunerii ofertelor, îndeplinirii cerinţelor de calificare menţionate anterior.

O modalitate de a depune o ofertă competitivă este cea de a apela la un terţ susţinător, care deţine experienţa similară solicitată şi personalul calificat, ţinând cont de prevederile art. 190 din OUG nr.34/2006: „ (1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c^1) şi d)[…]”

Toate ar fi bune şi frumoase dacă am avea de a face cu un terţ în persoana unui operator economic cunoscut în domeniul respectiv de activitate, dacă s-ar putea verifica veridicitatea informaţiilor furnizate de el.

Dar ce poate face comisia de evaluare dacă acesta este dintr-o altă ţară, ce are şi calitatea de a fi de tip „off shore”?

La procedura în discuţie a depus oferta CONSTRUCTORUL SRL, declarând ca susţinător tehnic pe BUILDING X RM Z LTD.

Aşa cum a procedat şi cu restul participanţilor la procedură (ofertanţi, subcontractanţi, terţi susţinători), comisia verifică şi datele de identificare ale acestui susţinător.

Nimic deosebit în documentul de înfiinţare al societăţii. Se precizează ţara de reşedinţă, localitatea, strada, numărul, numele şi datele de identificare ale administratorului, în persoana lui JY.

Din punct de vedere formal, cerinţa privind experienţa similară pare a fi îndeplinită, prin prisma următoarelor documente:

–          angajamentul ferm în formă autentică este dat de PM – reprezentantul în România al firmei BUILDING X RM Z LTD; în document s-a menţionat: „[…] în cazul în care CONSTRUCTORUL SRL întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, BUILDING X RM Z LTD se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă […]”;

–          împuternicirea din partea lui JY, administrator BUILDING X RM Z LTD, pentru persoana fizică PM (în document sunt înscrise datele de identificare ale lui PM: CNP, adresa de domiciliu, serie şi număr carte identitate etc);

–          actul de înfiinţare al firmei  BUILDING X RM Z LTD, cu reşedinţa în ţara MM, sediul în capitala N, stradă, număr, administrator JY etc;

–          un contract de execuţie lucrare (12 pagini în engleză şi traducerea autorizată în română) cu:

  • număr şi dată semnare contract (din ultimii 4 ani);

  • părţile semnatare (o instituţie publică în calitate de beneficiar şi BUILDING X RM Z LTD- constructor);

  • obiectul contractului (similar cu cel solicitat), cu 15 activităţi, din care 9 potrivite cu cele stipulate în caietul de sarcini;

  • preţul contractului – exact valoarea solicitată ca experienţă similară în documentaţia de atribuire;

  • trei semnături din partea beneficiarului şi două din partea executantului;

–          procesul verbal de recepţie a lucrării, în care sunt înscrise:
  • număr şi dată document;

  • beneficiarul şi executantul;

  • obiectul lucrării;

  • valoarea realizată;

  • persoanele fizice participante la recepţia lucrării şi semnăturile lor.

Din toate aceste documente rezultă că avem de a face cu un terţ susţinător ce a executat o lucrare similară cu cea supusă licitaţiei. O undă de îndoială apare totuşi din valoarea contractului executat: suma coincide cu cea din fişa de date. Dar se poate întâmpla ca în lume să existe două lucrări de construcţie identice ca obiect şi valoare, chiar dacă au fost realizate în ţări diferite şi de companii diferite!?

Pentru a convinge asupra lucrărilor realizate, ofertantul ataşează şi o anexă la contract, în care sunt detaliate activităţile realizate. Documentul are antetul constructorul în care au fost precizate: nume firmă BUILDING X RM Z LTD, adresa e-mail, număr telefon, ţara de origine MM, capitala W.

Surpriză: de o veşniciei oraşul W este situat la mii  de km de oraşul N, fiind, de fapt, capitala statului R şi nu a statului MM. E aceasta o simplă greşeală de redactare într-un document oficial?

Ce trebuie să facă, într-o asemenea situaţie, comisia de evaluare? Un prim pas constă în a da telefon în ţara MM, la numărul indicat în antetul anexei la contract. Numărul apelat este valabil, dar nici vorbă de firma căutată ci aparţine unei case de avocatură, care declară că nu are nicio legătură cu BUILDING X RM Z LTD.

Începe o muncă laborioasă de cercetare, de căutare prin toate mijloacele, a unor noi indicii privind susţinătorul.

Cum poate comisia de evaluare să se apere faţă de un terţ susţinător ce pare, la prima vedere, “o fata morgana” dar cu acte de identitate?

Întrebările ce apar sunt multiple:

–    chiar există acest operator economic?

–    lucrarea a fost executată în realitate?

–    beneficiarul lucrării e real?

Un alt pas efectuat: căutarea societăţii pe internet, pornind de la ideea că orice firmă are cel puţin o apariţie virtuală. Dar nu se găseşte absolut nicio informaţie.

Se merge pe firul documentelor depuse de ofertant: tot prin intermediul internetului se caută beneficiarul lucrării, adresa acestuia, persoanele semnatare ale contractului. Dar nici acum nu se găseşte nimic. Nici măcar beneficiarul ce e declarat ca instituţie publică din ţara MM.

Comisia decide solicitarea de informaţii de la ofertant, cu privire la datele de identificare ale terţului susţinător, acordând un termen de răspuns de 2 zile.

La împlinirea termenului limită de depunere a răspunsului se constată că ofertantul nu a transmis niciun document.

Din punct de vedere al achiziţiilor publice problema se simplifică enorm. În conformitate cu prevederile art.79 alin. (1) din HG nr.925/2006, oferta este declarată neconformă: „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.”.

Ţinând cont că la dosarul achiziţiei există dovada primirii de către ofertant a solicitării de clarificări (număr de înregistrare dat de ofertant), comisia respinge definitiv oferta.

Însă, cum poate să se apere, pe viitor, comisia de prezenţa unui astfel de operator economic?

Deţinând informaţii contradictorii legate de sediul persoanei juridice BUILDING X RM Z LTD, este indicat a se continua, în afara procedurii de atribuire, lămurirea identităţii acestui operator economic. Funcţie de răspunsul primit, autoritatea contractantă va putea lua măsurile necesare pentru a permite sau nu participarea la alte proceduri de atribuire a lui BUILDING X RM Z LTD.

Din practică s-a constatat că susţinerea reprezintă o sabie cu două tăişuri. Dacă pentru ofertant se solicită, încă de la început date de identificare, uneori certificate fiscale, ce dovedesc existenţa acestuia, pentru terţ, de multe ori, informaţiile sunt minimale.

Nu o dată s-a întâmplat ca ofertantul să se afle în imposibilitate executare iar terţul să nu poată interveni, ori să nu poată intervenii, din varii motive.

Evitarea unor astfel de cazuri e posibilă dacă în evaluare se citesc cu mare atenţie toate înscrisurile depuse de ofertant, dacă se solicită clarificări ori de câte ori sunt sesizate neconcordanţe sau neclarităţi.

]]>

Instructiunea nr. 1 – emisa in aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) si art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006

EMITENT: AUTORITATEA NATIONALA PENTRU REGLEMENTAREA SI MONITORIZAREA ACHIZITIILOR PUBLICE PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL nr. 371 din 21 iunie 2013 Data Intrarii in vigoare: 21 Iunie 2013 ————————————————————————- Având în vedere prevederile art. 2 şi art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare; ţinând cont de numeroasele respingeri ale documentaţiilor de atribuire având la bază formulări restrictive ale cerinţelor de calificare privind studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului, precum şi având în vedere necesitatea reglementării unei abordări unitare a principalilor actori implicaţi în procesul achiziţiilor publice, s-a constatat necesitatea emiterii unei îndrumări cu privire la modalitatea de formulare a cerinţelor de calificare ce vizează capacitatea profesională; în temeiul art. 5 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 74/2005 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 111/2006, cu modificările ulterioare, preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice emite următoarele instrucţiuni: CAP. I Dispoziţii generale ART. 1 Prezentele instrucţiuni sunt emise în aplicarea art. 188 alin. (2) lit. d) şi alin. (3) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare. ART. 2 (1) Atunci când stabileşte cerinţele de calificare autoritatea contractantă are obligaţia să respecte principiul proporţionalităţii şi să nu formuleze cerinţe care ajung să se dubleze, respectiv care nu pot fi justificate în raport cu ceea ce urmează a fi prestat/executat aşa cum este prevăzut la nivelul caietului de sarcini sau al documentaţiei descriptive. (2) Este recomandabil ca cerinţele de calificare să vizeze în special experienţa specifică a personalului implicat în derularea contractului şi nu experienţa generală a acestuia. ART. 3 Experienţa similară a personalului de conducere, precum şi cea a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului se raportează la domeniul aferent obiectului contractului ce urmează a fi atribuit. ART. 4 În conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentaţiei de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state. CAP. II Dispoziţii în legătură cu cerinţele/criteriile de calificare şi selecţie referitoare la studiile personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări SECŢIUNEA 1 Cerinţe legate de studii PARAGRAFUL 1 Domeniul studiilor ART. 5 Informaţii referitoare la studii se pot solicita personalului de conducere, precum şi persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului. ART. 6 Atunci când solicită îndeplinirea unor cerinţe de calificare legate de studii, autoritatea contractantă are în vedere faptul că există situaţii în care sunt relevante competenţele persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări, şi nu domeniul studiilor. ART. 7 Atunci când se solicită informaţii referitoare la studii, se va justifica de ce se solicită absolvirea studiilor într-un anumit domeniu, respectiv de ce doar o persoană care a absolvit studiile solicitate poate îndeplini activităţile din contractul ce urmează a fi atribuit şi de ce persoane care au alte studii decât cele solicitate nu pot realiza aceste activităţi. ART. 8 (1) În măsura în care există o justificare în ceea ce priveşte domeniul studiilor solicitate, domeniul va fi definit clar pentru a nu crea ambiguităţi în evaluarea documentelor de calificare. Notă exemplificativă: ——————— Nu este suficient să se menţioneze domeniul tehnic, ci se va preciza expres ce tip de studii se solicită, spre exemplu specializarea construcţii civile, industriale şi agricole (conform legislaţiei relevante în vigoare). (2) Dacă se justifică solicitarea absolvirii studiilor într-un anumit domeniu, acesta va fi corelat cu domeniul relevant care să permită desfăşurarea activităţilor aferente obiectului contractului, activităţi ce vor fi derulate de persoana căreia i-au fost solicitate respectivele studii. PARAGRAFUL 2 Durata studiilor ART. 9 Referinţa la durata studiilor se face prin solicitarea fie de studii superioare, fie de studii medii. Notă exemplificativă: ——————— Nu se vor solicita studii superioare de lungă durată. PARAGRAFUL 3 Studii postuniversitare ART. 10 Nu se poate solicita ca un expert să aibă atât studii superioare cât şi studii postuniversitare, studii universitare de masterat sau doctorat. Notă exemplificativă: ——————— Spre exemplu, nu se poate impune ca un expert să aibă studii superioare absolvite cu diplomă de licenţă şi master în acelaşi domeniu. ART. 11 Nu se justifică solicitarea absolvirii de către o anumită persoană responsabilă pentru îndeplinirea contractului doar de studii postuniversitare/master/doctorat. ART. 12 Dacă nu se impune absolvirea cu diplomă de licenţă a studiilor într-un anumit domeniu, autoritatea contractantă poate permite dovedirea specializării într-un anumit domeniu fie prin studii absolvite cu diplomă de licenţă, fie prin studii postuniversitare, fie prin cursuri ce s-au finalizat cu certificări recunoscute la nivel naţional/internaţional într-un anumit domeniu. Note exemplificative: ——————— Spre exemplu, nu se poate impune ca un expert să aibă studii superioare absolvite cu diplomă de licenţă şi master (indiferent de domeniu). Se poate solicita ca expertul să aibă fie studii superioare absolvite cu diplomă de licenţă, fie studii postuniversitare, fie cursuri recunoscute la nivel naţional/internaţional, spre exemplu în domeniul IT. SECŢIUNEA a 2-a Cerinţe legate de experienţa în domeniul studiilor ART. 13 Experienţa generală solicitată de autoritatea contractantă în ceea ce priveşte domeniul studiilor poate fi de până la 5 ani. ART. 14 (1) Prin excepţie de la prevederile art. 13, autoritatea contractantă poate solicita mai mult de 5 ani vechime în specialitatea studiilor atunci când există reglementări specifice în vigoare şi/sau atunci când autoritatea contractantă justifică temeinic, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare, complexitatea deosebită a activităţilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma poziţiei/atribuţiilor respectivului expert. (2) Atunci când există reglementări specifice în vigoare ce determină depăşirea numărului de ani precizat la art. 13, autoritatea contractantă menţionează la nivelul fişei de date prevederea expresă din actul normativ respectiv. ART. 15 Nu se va impune îndeplinirea unei experienţe generale a expertului în ultimii X ani. Notă exemplificativă: ——————— Nu se poate impune ca expertul să aibă o experienţă generală în domeniul studiilor realizată în ultimii 7 ani. Se poate solicita ca expertul să aibă o experienţă generală în domeniul studiilor de cel puţin 5 ani. ART. 16 (1) Anii solicitaţi în vederea dovedirii experienţei generale vor fi calculaţi prin prisma duratei proiectului la nivelul căruia a acumulat expertul/persoana respectivă experienţa şi prin corelare cu funcţia/activităţile/atribuţiile pe care a avut-o/le-a desfăşurat expertul. (2) Anii solicitaţi în vederea dovedirii experienţei generale pot fi calculaţi pe baza unor documente-suport relevante care să ateste experienţa generală, şi nu prin raportare efectiv la timpul alocat activităţii respective. Notă exemplificativă: ——————— În evaluarea ofertelor, în vederea îndeplinirii criteriului de calificare solicitat, documentele-suport relevante care atestă experienţa generală şi care trebuie să fie acceptate de autoritatea contractantă pot fi fişa de post, contractul de muncă, recomandarea sau orice alte documente similare. CAP. III Dispoziţii în legătură cu cerinţele/criteriile de calificare şi selecţie referitoare la experienţa specifică a personalului de conducere, precum şi a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări ART. 17 Experienţa în domeniul specific aferent activităţilor din cadrul contractului ce urmează a fi atribuit, prin prisma poziţiei/atribuţiilor fiecărui expert, solicitată de autoritatea contractantă poate fi de până la 3 ani. ART. 18 (1) Prin excepţie de la prevederile art. 17, autoritatea contractantă poate solicita mai mult de 3 ani experienţă specifică atunci când există reglementări specifice în vigoare şi/sau atunci când autoritatea contractantă justifică temeinic, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare, complexitatea deosebită a activităţilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma poziţiei/atribuţiilor respectivului expert. (2) Atunci când există reglementări specifice în vigoare ce determină depăşirea numărului de ani precizat la art. 17, autoritatea contractantă menţionează la nivelul fişei de date prevederea expresă din actul normativ respectiv. ART. 19 (1) Nu se va impune ca experienţa specifică cuantificată în ani să fie realizată la nivelul unui singur contract/proiect. (2) Nu se va limita pentru experţi dovedirea experienţei specifice prin participarea la proiect/proiecte derulat/derulate în ultimii X ani. Notă exemplificativă: ——————— Spre exemplu, nu se poate impune ca un expert să fi participat într-un proiect similar derulat în ultimii 3 ani. (3) Nu se va impune îndeplinirea unei experienţe specifice a expertului în ultimii X ani. Notă exemplificativă: Spre exemplu, nu se poate impune ca un expert să aibă o experienţă specifică realizată în ultimii 5 ani. (4) Nu se va impune ca experienţa specifică să fie realizată în perioada solicitată pentru experienţa generală. Notă exemplificativă: ——————— Nu se poate solicita ca din cei 5 ani de experienţă în domeniul studiilor 3 ani să fie în domeniul specific activităţilor din cadrul contractului. ART. 20 (1) Anii solicitaţi în vederea dovedirii experienţei specifice vor fi calculaţi prin prisma duratei proiectului la nivelul căruia a acumulat expertul/persoana respectivă experienţa specifică corelat cu funcţia/activităţile/atribuţiile pe care a avut-o/le-a desfăşurat expertul. (2) Anii solicitaţi în vederea dovedirii experienţei specifice pot fi calculaţi pe baza unor documente-suport relevante care să ateste experienţa specifică a persoanelor ce au în cadrul activităţii curente atribuţii similare cu activităţile pe care urmează a le derula în cadrul viitorului contract şi nu prin raportare efectiv la timpul alocat activităţii respective. Notă exemplificativă: ——————— În evaluarea ofertelor, în vederea îndeplinirii criteriului de calificare solicitat, documentele-suport relevante care atestă experienţa specifică pot fi fişa de post, contractul de muncă, recomandarea sau orice alte documente similare. ART. 21 (1) Dacă s-a solicitat un număr de ani minim necesar în vederea dovedirii experienţei specifice, nu se va solicita şi dovedirea experienţei specifice a respectivei persoane prin implicarea într-un contract/proiect la nivelul căruia să fi derulat activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită. (2) Dacă s-a solicitat dovedirea experienţei specifice a respectivei persoane prin implicarea într-un contract/proiect la nivelul căruia să fi derulat activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită nu se va solicita şi un număr de ani minim necesar în vederea dovedirii experienţei specifice. CAP. IV Dispoziţii în legătură cu cerinţele/criteriile de calificare şi selecţie referitoare la atestarea/autorizarea tehnico-profesională obligatorie conform prevederilor legale a personalului de conducere, precum şi a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări ART. 22 Pentru specialiştii pentru care, în baza unui act normativ, este obligatorie desfăşurarea activităţilor în cadrul contractului/proiectului în calitatea atestată/autorizată, autoritatea contractantă: a) menţionează la nivelul fişei de date prevederea expresă din actul normativ în baza căruia este obligatorie atestarea; b) solicită doar atestatul şi/sau legitimaţia; c) nu impune condiţii de studii, vechime, respectiv de experienţă generală şi/sau specifică sau condiţii ce vizează implicarea într-un proiect/contract similar atunci când instituţiile abilitate pentru a emite astfel de atestate/autorizaţii impun îndeplinirea anumitor condiţii de vechime/experienţă. Notă exemplificativă: ——————— Exemplificăm experţi pentru care nu se pot impune condiţii de vechime: responsabilul tehnic cu execuţia, diriginţi de şantier, verificatori de proiect, personal atestat AFER/ISCIR/ANRE/ ANVAR/ANCPI/CECAR/CAFR/MCPN etc. ART. 23 (1) Pentru operatorii economici care prezintă experţi străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obţinerea atestatului/certificatului recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor. (2) În baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente. (3) Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislaţia naţională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziţie publică atestatul recunoscut de autorităţile române. Notă exemplificativă: ——————— De exemplu, art. 14 alin. 2 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, cu modificările ulterioare, dispune că agenţii economici care execută lucrări de construcţii asigură nivelul de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale, prin personal propriu şi responsabili tehnici cu execuţia atestaţi, precum şi printr-un sistem propriu conceput şi realizat. Potrivit art. 1 din Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995, verificarea şi expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor privind respectarea cerinţelor prevăzute de lege reprezintă o componentă a sistemului calităţii în construcţii şi se efectuează de către specialişti cu activitate în construcţii, atestaţi tehnico-profesional de către comisii organizate de Ministerul Lucrărilor Publice şi Amenajării Teritoriului, iar potrivit art. 21 din acelaşi act normativ asigurarea calităţii execuţiei lucrărilor de construcţii se face în mod diferenţiat în funcţie de categoria de importanţă a construcţiei, conform Regulamentului de conducere şi asigurare a calităţii, printr-un sistem propriu de calitate şi responsabili tehnici cu execuţia atestaţi. În conformitate cu art. 2 din Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului 925/1995, prevederile regulamentului de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor sunt obligatorii pentru persoanele fizice şi juridice din ţară şi din străinătate care îşi desfăşoară activitatea în domeniul construcţiilor pe teritoriul României. CAP. V Dispoziţii în legătură cu cerinţele/criteriile de calificare şi selecţie referitoare la perfecţionarea profesională/formarea profesională a personalului de conducere, precum şi a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări Notă exemplificativă: ——————— De exemplu, persoanele responsabile de îndeplinirea contractului de achiziţie publică, cărora le sunt aplicabile prevederile prezentului capitol, pot fi: SSM, PM, CQ, RTQ, AQ etc. – respectiv specialişti care pot desfăşura activitatea fără a exista obligativitatea atestării lor de către instituţiile în domeniu şi fără de care (atestat/autorizaţie) nu pot desfăşura respectivele activităţi. ART. 24 Pentru specialiştii pentru care se solicită anumite certificate privind perfecţionarea profesională/formarea profesională, ce nu sunt obligatorii în baza unui act normativ, autoritatea contractantă poate solicita experienţă specifică, dar nu poate impune ca aceasta să fie realizată în calitatea deţinută ca urmare a perfecţionării/formării. ART. 25 (1) Se poate solicita experienţă dovedită prin participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare, dar nu identice celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită, fără a se solicita persoanei respective şi experienţă raportată la un anumit număr de ani. (2) Se poate solicita experienţă raportată la un anumit număr de ani fără a se solicita persoanei respective şi experienţă dovedită prin participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită. ART. 26 Pentru experţii/personalul care au/are activităţi de coordonare, autoritatea contractantă: a) nu solicită domeniul aferent studiilor superioare, putându-se solicita ca expertul/personalul cu activităţi de coordonare să aibă studii superioare; Notă exemplificativă: Cerinţă excesivă: Managerul de proiect să aibă studii superioare în domeniul tehnic sau în domeniul IT; Cerinţă acceptată: Managerul de proiect să aibă studii superioare. b) nu solicită ca experienţa specifică a managerului/ coordonatorului/liderului de proiect să fie realizată în calitatea acestuia de manager de proiect atestat/certificat – cu diplomă de manager de proiect; Notă exemplificativă: ——————— Cerinţă excesivă: participarea managerului de proiect în cel puţin un proiect/contract după obţinerea atestatului/certificatului/diplomei de manager de proiect. c) poate solicita experienţă specifică, însă nu poate solicita simultan dovedirea experienţei specifice: – prin participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare, dar nu identice celor ce fac obiectul procedurii pentru care se solicită şi – prin raportarea la un anumit număr de ani; Notă exemplificativă: ——————— Cerinţă excesivă: participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii şi o experienţă specifică de cel puţin 3 ani. Se poate solicita fie desfăşurarea de activităţi similare celor ce fac obiectul procedurii, fie o experienţă specifică de cel puţin 3 ani. d) nu va solicita ca experienţa specifică să fie realizată într-o poziţie de coordonator/manager/director de proiect. Note exemplificative: ——————— Cerinţă excesivă: Managerul de proiect să aibă experienţă de minimum 3 ani ca manager/coordonator/director de proiect în domeniul IT. Se pot formula cerinţe legate de experienţa specifică a managerului de proiect (de exemplu, participarea în cel puţin un proiect/contract la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi similare, dar nu identice celor ce fac obiectul procedurii) şi o altă cerinţă legată de deţinerea unei experienţe ca manager/ coordonator/director de proiect (fără a condiţiona de obiectul proiectului/ contractului). CAP. VI Alte dispoziţii în legătură cu cerinţele/criteriile de calificare şi selecţie referitoare la personalul de conducere, precum şi la persoanele responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări ART. 27 În vederea dovedirii experienţei solicitate persoanei/persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii/lucrări autoritatea contractantă poate solicita CV-ul, precum şi, după caz, documente-suport care să probeze îndeplinirea cerinţelor. ART. 28 Autoritatea contractantă nu poate limita dovedirea experienţei solicitate prin prezentarea de “recomandări”, ci va permite şi prezentarea altor documente relevante prin care se face dovada îndeplinirii experienţei/cerinţei solicitate. Notă exemplificativă: ——————— Prin orice tip de document se înţelege: copie de pe fişa de post, copie de pe contractul de muncă, copia contractului de colaborare/prestări servicii, copie de pe Revisal etc. ART. 29 Autoritatea contractantă nu poate impune ca documentele-suport necesare dovedirii experienţei solicitate să fie eliberate de către beneficiarul contractului/proiectului în derularea căruia a fost implicat expertul, acestea putând fi eliberate inclusiv de prestatorul respectivelor servicii/lucrări. Notă exemplificativă: ——————— Spre exemplu, Primăria X a fost beneficiar, iar S.C. Y a fost prestator. Expertul Z poate prezenta recomandare din partea S.C.Y. ART. 30 Autoritatea contractantă nu poate solicita ca experţii să fi fost implicaţi într-un proiect a cărui valoare a fost de X lei sau care a presupus realizarea unei anumite cantităţi ori la nivelul căruia să se fi realizat lucrări/investiţii de o anumită capacitate. ART. 31 (1) Autoritatea contractantă nu poate solicita experienţă în proiecte/contracte cu finanţare externă pentru experţii/personalul ce vor/va fi implicaţi/implicat într-un contract de achiziţie publică. (2) Autoritatea contractantă poate solicita experţilor/ personalului să fi desfăşurat activităţi specifice, similare cu cele ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, fără a impune ca proiectul/contractul la nivelul căruia au fost realizate respectivele activităţi să fi fost finanţat din fonduri externe. Notă exemplificativă: ——————— Cerinţă excesivă: Solicitarea implicării expertului într-un proiect finanţat din fonduri europene la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi de elaborare de cereri de rambursare. Cerinţă acceptată: Solicitarea implicării expertului într-un proiect la nivelul căruia să fi desfăşurat activităţi de elaborare de cereri de rambursare. ART. 32 În funcţie de complexitatea contractului autoritatea contractantă poate interzice îndeplinirea mai multor poziţii de către acelaşi expert, cu condiţia justificării şi asumării motivului pentru care se solicită prezenţa în acelaşi timp şi loc, simultan, respectiv de ce o persoană nu poate fi desemnată pentru una sau mai multe dintre anumite categorii de activităţi. ART. 33 Prezentele instrucţiuni se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, Lucian Dan Vlădescu Bucureşti, 18 iunie 2013. Nr. 1. —–]]>

Susţinerea experienţei similare între Ordonanţă şi Hotărâre

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Documentaţia de atribuie trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de achiziţie şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Dar de multe ori se constată că accesul nu este chiar atât de facil oricărui operator economic, din cauza cerinţelor impuse în fişa de date. Pentru mulţi operatori, o problemă o constituie cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, respectiv experienţa în executarea unor contracte similare. Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din OUG nr.34/2006 (denumită în continuare Ordonanţă), au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Ordonanţa, prin art. 190 alin.(2) prevede: “În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, […] de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Acest articol legislativ s-a dorit a fi o transpunere a art.48 alin.(3) din Directiva 2004/18/CE: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi […]. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare […].” HG nr. 925/2006 (denumită în continuare Hotărâre), prin art. 11^1 (4), dorim să credem că ne ajută să înţelegem art. 190 alin.(2) din Ordonanţă „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară […] angajamentul ferm […] trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Se observă că ceea ce este atât de simplu descris în Directivă, s-a redat complicat în Ordonanţă şi Hotărâre. Mai mult decât atât, Hotărârea, prin denumirea din titlul ei, conţine norme de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Deci, art. 11^1 alin(4) din Hotărâre reprezintă modul de aplicare a art.190 din Ordonanţă. Prin lumina celor de la art.190 din Ordonanţă, susţinătorul „trebuie să confirme în angajament faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Hotărârea ne explică ce ar trebuie înscris într-un angajament de susţinere, şi anume garantarea îndeplinirii contractului de către terţ, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului. Se observă că textul art.190 din Ordonanţă este răsturnat la 180˚ de către art. 11^1 alin. (4) din Hotărâre. Cum s-a realizat aceasta? Fiind obligatorie respectarea Ordonanţei, trebuie înscrise în angajament resursele tehnice şi profesionale ce vor fi puse la dispoziţie. După cum se observă, legiuitorul lărgeşte în Hotărâre sfera susţinerii pentru capacitatea tehnică şi profesională, cu introducerea experienţei similare. Implicit, se lărgeşte sfera resurselor tehnice şi profesionale. Din punct de vedere contabil, resursele unei societăţi fac parte din activele acesteia. Conform art.11 din Legea contabilităţii nr.82/1991, republicată „Detinerea, cu orice titlu, de elemente de natura activelor si datoriilor, precum si efectuarea de operaţiuni economico-financiare, fără să fie înregistrate în contabilitate, sunt interzise.” Astel, orice resursă tehnică şi profesională, în speţă experienţa similară trebuie să fie înregistrată în documentele operatorului economic şi se regăseşte: – fie la portofoliu de lucrări- deci rolul este inactiv; – fie, din punct de vedere contabil, în planul de conturi/ fond comercial/ cont 207- Imobilizări necorporrale – deci, conform denumirii, rolul fiind inactiv, imobil. Din punct de vedere al DEX-ului, resursa reprezintă 1.o rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată. 2.Rezerve, surse de mijloace; posibilități. Date fiind cele de mai sus se constată că experienţa similară nu poate fi considerată o resursă. În aceste condiţii, care mai este rolul susţinerii experienţei similare? Din moment ce nu se respectă următoarele reguli esenţiale ale susţinerii şi ale angajamentului ferm, specificate în Ordonanţă şi Hotărâre, respectiv Directivă: a) experienţa similară aparţine unor evenimente trecute, neputând fi utilizată în viitor pentru a demonstra posibilitatea concretă de îndeplinire a contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, conform art.7 din HG nr.925/2006; b) experienţa similară nefiind o resursă, implicit nu e transferabilă, nu se poate pune la dispoziţia unui operator economic, aşa cum prevăd art.48 alin.(3) din Directivă şi art. 190 alin.(2) din OUG, experienţa este un element static/ imobil, abstract, ce ţine de trecut; c) în angajamentul prezentat pentru experienţă nu se poate înscrie nicio resursă ce poată fi pusă la dispoziţie, cum obligă art.190 alin.(2) din OUG; chiar şi prin clarificări niciun susţinător nu ar putea nominaliza resursele necesare întrucât nu există nicio posibilitate de a preciza ce resurse vor fi puse în viitor la dispoziţia ofertantului pentru susţinerea unei experienţe; d) ţinând cont de neîndeplinirea cerinţei de la pct.c), angajamentul nu mai are rol de instrument juridic (art. 11^1 alin.(2) din HG nr.925/2006), întrucât susţinătorul nu se obligă cu nimic faţă de autoritatea contractantă, implicit autoritatea contractantă nu are ce solicita susţinătorului. În argumentarea celor expuse, redau hotărîrea Curţii Europene, în cazul Ballast Nedam Groep: “este permis unui furnizor care nu îndeplineşte el însuşi condiţiile minime cerute pentru participare la procedură să […] se bazeze […] pe capacitatea unor terţe părţi ale căror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul”. Se observă că e obligatorie condiţia de atragere a resursei respective. Dar pe ce se resursă se bazează experienţa similiară? Date fiind cele expuse anterior, respectiv contradicţia evidentă dintre prevederile Ordonanţei şi ale Hotărârii şi încălcarea Directivei, referitor la susţinerea experienţei similare, se ridică următoarele întrebări: – ce trebuie înscris în angajamentul de susţinere? – ce resurse pot fi invocate în document? – din punct de vedere juridic, autoritatea contractantă chiar se poate îndrepta împotriva terţului, conform angajamentului? Respectarea Directivei Europene fiind obligatorie pentru toată lumea, legislaţia românească ar trebui modificată în sensul acceptării susţinerii doar pentru acele capacităţii pentru care operatorul economic face dovada că va dispune de mijloacele necesare, respectiv invocarea doar a unor resurse transferabile, concrete. Concluzionând: în aceste condiţii legislativ care mai este rolul susţinerii experienţei similare?

]]>