Consilier juridic Daniel JURJ
Prin procesul de due diligence este investigat amănunțit un furnizor[1] pentru a i se scoate în evidență situația reală, din punct de vedere legal, financiar, comercial și operațional, respectiv pentru a i se identifica beneficiile și riscurile. În urma rezultatelor unui raport de due diligence, un cumpărător poate decide dacă va achiziționa sau nu de la furnizorul respectiv.
Procesul de due diligence în achiziții publice reprezintă o analiză detaliată, care ar trebui să fie întreprinsă în cazul contractelor complexe și/sau de mare valoare, înainte de încheierea unui contract, atât de către autoritatea contractantă cât și ofertant, pentru a se asigura că toate aspectele privind procesul de furnizare sunt investigate în detaliu, și că nu vor apărea dificultăți după atribuirea contractului, care pot afecta în mod negativ oricare dintre părți.
Rolul procesului de due diligence este acela de a oferi autorității contractante protecție pentru eventualitatea în care prestatorul eșuează în executarea corespunzătoare a contractului.
În cadrul procesului de due diligence, efectuat de autoritatea contractantă, trebuie să fie cuprinse cel puțin următoarele aspecte privind potențialul partener contractual:
– verificarea modului de calcul al elementelor componente ale ofertei financiare și ale ipotezelor în care au fost stabilite elementele de cost;
– verificarea capacității de furnizare, analizând orice presiuni asupra furnizorului în materie de resurse curente sau anticipate, care ar putea avea un impact negativ asupra capacității furnizorului de a livra;
– analiza deficitului de competențe;
– analiza experienței similare prin referințe și informații de la alți beneficiari;
– analiza cifrei de afaceri și de personal;
– analiza planului de management privind activitatea de livrare, de service și echipa de implementare;
Având în vedere complexitatea activității de due diligence și în general lipsa de personal specializat în cadrul autorității contractante, aceasta poate contracta servicii de due diligence, prestate de către firme specializate, având expertiză în următoarele domenii:
i. Cunoașterea tehnicilor de evaluare a investițiilor;
ii. Tehnici de cercetare și abilități de investigație care să susțină afirmațiile făcute de către solicitanți;
iii. Cunoștințe privind riscurile comerciale / financiare / de execuție / tehnice și metode care pot fi folosite pentru atenuarea acestora;
iv. Accesul la informații privind: concurența, deficitul de competențe, perspective economice, evoluții locale, etc.
Firma prestatoare de due diligence poate oferi autorității contractante toate informațiile necesare atât în faza antemergătoare încheierii contractului cât și pe parcursul derulării contractului, în vederea efectuării corespunzătoare a managementului performanței contractului.
În cazul ofertantului, procesul de due diligence, identifică potențialul risc de corupție care ar putea afecta procedura de atribuire demarată de autoritatea contractantă.
Portalul Bussines Anti-Corruption Portal dezvoltat de Global Advice Network în parteneriat cu ministerele de afaceri externe din cinci țări europene, oferă on-line, sub forma unei matrice în format Excel, un instrument due diligence pentru determinarea riscurilor care decurg din etapele unui proces de achiziții publice. Pe baza răspunsurilor date, este generat un profil de risc general al procedurii de achiziție publică analizate.
Instrumentul Due diligence postat pe Bussines Anti-Corruption Portal este accesibil pe link-ul: http://www.business-anti-corruption.com/tools/due-diligence-tools/public-procurement-tool.aspx
În tabelul de mai jos sunt prezentate întrebările aferente evaluării riscurilor în fazele procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Nr.crt |
Fazele procedurii de achiziție publică |
Întrebări |
I |
Faza de publicitate a anunțului de participare |
1. Este procesul de achiziție publică netransparent? |
Analizând alte licitații anterioare ale aceleiași autorități contractante, o companie poate obține o perspectivă în ceea ce privește gradul de transparență al procesului de achiziție publică. Disponibilitatea listei contractelor anterioare și a furnizorilor actuali și deschiderea procesului (de exemplu prin publicitate pe pagini web) pot indica o procedură transparentă și imparțială. |
||
2. Este contractul divizat în mai multe contracte mai mici? |
||
Contractele pot fi divizate în mai multe, aparent identice, subcontracte. Deși pot exista motive legitime pentru aceasta, contractele pot fi divizate cu scopul de a coborî valoarea sub un anumit prag și astfel să poată fi atribuite printr-o procedură mai puțin riguroasă. |
||
3. Dacă este stabilită o valoare estimată, este prețul prea ridicat sau prea scăzut? |
||
O valoare estimată prea ridicată sau prea scăzută comparativ cu specificațiile tehnice solicitate pot fi rezultatul unei slabe cercetări de piață. Totuși, un preț scăzut poate de asemenea indica faptul că, poate fi solicitată mită pentru livrarea de produse sau servicii sub standardul solicitat. O valoare estimată foarte ridicată poate indica un proces necompetitiv, în care mita are rolul de a elimina furnizorii ieftini pe baza unor presupuse neconformități de natură tehnică. |
||
4. Sunt specificațiile tehnice cerute în mod nenecesar? |
||
Specificațiile tehnice prea specifice pot indica o încercare de a orienta procedura de atribuire spre o sursă unică, ceea ce înseamnă faptul că numai una sau câteva companii (selectate fie prin corupție sau alte mijloace) se pot califica deși mai mulți furnizori ar fi putea prezenta oferte viabile din punct de vedere tehnic. |
||
5. Sunt specificațiile tehnice într-o gamă foarte largă? |
||
Specificațiile într-o gamă foarte largă pot însemna o mare toleranță pentru diversitate, dar ele pot fi de asemenea utilizate pentru a selecta preferențial, uneori sub standard, ofertantul câștigător și/sau deschide calea spre o negociere ulterioară în cadrul procedurii de atribuire a contractului. |
||
6. Este intervalul de la publicare până la data limită de depunere a ofertelor nerezonabil și/sau necorespunzător cu cerințele? |
||
Pentru contractele simple, un termen obligatoriu este de obicei de două săptămâni. Pentru contractele de o mai mare complexitate tehnică sau mai ample, regula este o notificare cu un termen mai mare. |
||
7. Sunt invocate prevederi speciale care nu sunt conforme cu bunurile sau serviciile licitate? |
||
Prevederile speciale sunt de obicei aplicabile pentru licitații care privesc securitatea națională sau pentru situații de urgență. Invocarea nefondată a prevederilor speciale poate fi utilizată pentru limitarea participării ofertanților eligibili. |
||
II |
Faza de calificare |
1. Sunt cerințele de calificare neclare sau nu sunt disponibile în mod public? |
Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită. |
||
2. Se aplică anumite clauze speciale pentru calificare? |
||
Clauze precum reînnoire a condițiilor de calificare în timpul licitației sau a procesului de livrare pot transforma companiile în subiect de șantaj în absența unui cadru de control adecvat. |
||
III |
Faza de evaluare și atribuire a contractului |
1. Este procedura neclară și improprie pentru mărimea și tipul bunurilor și serviciilor? |
Dubii privind procesul de atribuire pot conduce la corupție, constând în faptul de a analiza superficial oferte altfel inacceptabile sau neconforme. Proceduri prea simple sau prea complicate de evaluare pot, de asemenea, reduce transparența sau corectitudinea sau pot elimina oferte competitive. |
||
2. Sunt motive pentru a suspecta încălcarea confidențialității? |
||
Proceduri clare privind contactul dintre membrii comisiei de evaluare și companiile ofertante trebuie să fie puse în aplicare pentru a gestiona eventualele conflicte de interese. În plus, trebuie să existe norme și reglementări privind prevenirea divulgării conținutului ofertelor către alte companii. |
||
3. Este neclară procedura pentru depunerea ofertei? |
||
În mod ideal, o ofertă este divizată în oferta tehnică și oferta financiară. În orice caz, ca un minim, procedura pentru depunerea ofertelor trebuie să fie scrisă, urmată în practică și disponibilă în mod public. Ofertele trebuie acceptate într-un mod uniform care să înlăture orice dubiu privind orice formă de tratament preferențial sau de manipulare a ofertelor. |
||
4. Există vreun risc privind complicitatea dintre companiile ofertante sau dintre companiile ofertante și autoritatea contractantă? |
||
Exemplele cunoscute de complicitate pot indica faptul că aceste practici sunt comune, dar orientarea atenției publice spre astfel de cazuri poate însemna o reducere a oportunităților privind complicitatea. |
||
5. Sunt criteriile de evaluare neclare? |
||
Absența unor criterii clare, obiective și nediscriminatorii pentru atribuirea contractului deschide calea funcționarilor din comisia de evaluare de a acționa în mod discreționar și astfel să fie încurajată darea sau luarea de mită. |
||
6. Sunt anumite tipuri de companii favorizate sau excluse de criteriile de evaluare fără vreun motiv evident justificat? |
||
Criteriile de evaluare pot exclude sau favoriza anumite companii pe criterii economice, experiență și altele asemenea. Dacă criteriile de evaluare sunt neclare există posibilitatea adoptării discreționare a deciziilor, favorizând anumite companii și putând încuraja darea și luarea de mită. |
||
7. Există cerințe speciale dar neclare care trebuie îndeplinite de ofertantul câștigător după atribuirea contractului? |
||
Cerințele speciale care trebuie îndeplinite după atribuirea contractului trebuie stabilite în documentația de atribuire. Cerințele neclare pot genera negocieri post-atribuire care pot reduce în mod drastic corectitudinea procesului și pot conduce la șantaj și solicitare de mită. |