Profesor Doctor Ralf von Ameln – Despre concesiuni In curand vom posta si alte prezentari din cadrul conferintei. ]]>
Prezentari din cadrul Conferintei internationale de achizitii publice 2012
Category: Articole
Articole scrise de experti in achizitii publice.
Modificarea cerintelor de calificare prin remediere
Conferinta internationala – Achizitii publice 2012
Nereguli în aplicarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare
Ec. Milica Ecaterina DOBROTĂ
Articol publicat în Revista de Achiziţii Publice – septembrie 2012
Legislaţia aplicabilă în cazul utilizării negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (NFPPA) o regăsim la: – art.122 OUG nr.34/2006 pentru contractele „clasice” de achiziţie publică, prin care s-au transpus prevederile art.31 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii; – art.252 OUG nr.34/2006 pentru contractele sectoriale (apă, energie, transport, poştă) prin care s-au transpus prevederile art.40 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale; – art. (57-60) din HG nr. 925/2006. De la apariţia OUG nr.34/2006, dispoziţiile referitoare la NFPPA, au fost ocolite de „valul schimbărilor”, cunoscând până în prezent doar şase modificări. Într-o analiză a aplicării NFPPA, am putea constata că aceste proceduri sunt aplicate rar, şi într-un volum destul de mic în comparaţie cu licitaţiile deschise şi cererile de oferte. ANRMAP, analizând procedurile iniţiate, a consemnat în Raportul anual de activitate 2011, că NFPPA reprezintă doar 8,95% din totalul acestora. În acelaşi raport, la principalele încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice pentru care au fost sancţionate autoritățile contractante, referirea la NFPPA se regăseşte, în lista de mai jos, pe locul 3: 1. transmiterea spre publicare cu întârziere a anunţurilor de atribuire; 2. impunerea de cerinţe de calificare restrictive şi/sau solicitarea de cerinţe de calificare pentru subcontractanţi; 3. aplicarea procedurii de negociere, fără îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege; 4. aplicarea incorectă în cadrul procesului de evaluare a criteriilor stabilite prin documentația de atribuire; 5. încheierea unor contracte prin cumpărare directă a căror valoare depăşea pragul stabilit de ordonanţă. În practică, aplicările incorecte a NFPPA se pot clasifica funcţie de fiecare literă a art.122 (252) din OUG nr.34/2006. • Art.122 lit.b): „atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic” Exemplu de aplicare incorectă: în nota justificativă de alegerea a procedurii s-a invocat schimbarea soluţiei tehnice. Dar motivarea se referea la montarea de parchet în loc de gresie; uşi din lemn masiv în loc de uşi laminate; schimbarea destinaţie unei încăperi- birou în loc de cabinet medical, cu dotările aferente. În aceste condiţii, contractul putea fi atribuit şi altui operator economic. Cauzele recurgerii la aplicarea incorecta a acestui articol sunt multiple: studiu de fezabilitate neadaptat nevoilor autorităţii contractante; greşeli de proiectare; execuţie necorespunzătoare a lucrărilor etc. • Art.122 lit.c): „ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.” O invocare incorectă a art.122 lit.c) o regăsim în exemplul următor: iniţierea în octombrie a procedurii de achiziţionare servicii deszăpezire, pentru o durată a contractului de 5 luni. Motivaţia din nota justificativă: „Conform prognozelor meteorologice, e posibil să ningă din luna noiembrie; întrucât mai sunt doar 25 de zile până la 1 noiembrie, nu se poate aplica licitaţia deschisă.” Autoritatea contractantă a fost surprinsă de vestea „imprevizibilă”, deşi, de sute de ani, în această zonă a globului prima ninsoare apare cel puţin în luna noiembrie. Mai mult decât atât, indiferent de cantitatea de precipitaţii, indiferent dacă ar fi nins ori nu, prin semnarea unui contract, autoritatea contractantă ar fi fost obligată să achite contravaloarea întregului contract. Corect ar fi fost derularea unei proceduri pentru încheierea unui acord cadru. Astfel, se plătesc numai serviciile de deszăpezire efectiv realizate, funcţie de numărul de orele prestate. Cauza recurgerii la NFPPA: nederularea din timp a procedurii de achiziţie servicii. Un alt exemplu al invocării incorecte ar fi cel al demarării în luna septembrie a unei proceduri de achiziţie piese de schimb. Dar motivaţia nu a fost pertinentă pentru aplicarea NFPPA: „Prin rectificarea bugetară din septembrie s-au alocat sume pentru reparaţii. Întrucât necheltuirea banilor până la finele anului duce la returnarea lor către bugetul de stat, suntem nevoiţi a derula o negociere conform art. 122 lit.c)” Cauza reală a aplicării incorecte: nederularea din timp a procedurii. • Art.122 lit.d): „atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente”. Exemplu de invocare incorectă a art.122 lit.d): iniţierea unei procedurii de furnizare echipamente pentru domeniul experimentării, dar produsul finit avea ca destinaţie obţinerea de profit, în speţă organizarea unei procedurii de furnizare strunguri pentru dotarea unui laborator mecanic al unei instituţii şcolare, dar piesele obţinute erau supuse vânzării. Cauzele reale ale aplicării incorecte pot fi multiple: nederularea din timp a procedurii; evitarea aplicării unei procedurii transparente; „selectarea” unui anumit furnizor. • Art.122 lit.e): „atunci când este necesară achiziţionarea, de la furnizorul iniţial, a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/ instalaţiilor livrate anterior, şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere. Ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum şi cea a contractelor reînnoite nu poate fi mai mare de 3 ani.” Exemplu invocare incorecta art.122 lit.e): iniţierea unei procedurii de achiziţie cabluri electrice, pentru un hotel construit în urmă cu 5 ani. Invitaţia a fost transmisă doar furnizorului de cabluri din contractul iniţial. Dar aceleaşi caracteristici tehnice se regăsesc şi la produsele altor producători. Prevederile art.122 lit.f), g) şi h) au cunoscut foarte puţine aplicări, drept pentru care trecem direct la modul de utilizare a art.122 lit.i). • Art.122 lit.i): „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/ adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial; Acest articol cunoaşte cea mai largă utilizare şi, totodată, cele mai multe încălcări legislative la capitolul negocieri. Elementul specific al acestui tip de negociere îl reprezintă imprevizibilitatea, ce trebuie foarte clar descrisă în nota justifică. Ori, în cele mai multe situaţii, imprevizibilitatea este dată, de fapt, de greşeli de execuţie, greşeli de proiectare, neincluderea în contractul iniţial a unor servicii/ lucrări. Exemple de achiziţionare de lucrări/servicii suplimentare ce nu se puteau „previziona” la data demarării procedurii iniţiale: – lucrări suplimentare pentru refacere faţadă bloc, defectuos executată. – lucrări suplimentare pentru corectarea unor greşeli de proiectare; – lucrări suplimentare pentru construirea unei atelier anexat primăriei, clădire neinclusă în proiectul de realizare a sediului instituţiei – lucrări suplimentare de forare puţuri în alte locuri decât cele specificate în proiect, întrucât măsurătorile topografice au fost incorect realizate; – achiziţionare de servicii suplimentare de mentenanţă echipamente IT pentru copiatoare ce nu au fost incluse în contractul iniţial. • Art.122 lit.j): „atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea se face contractantului iniţial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial şi sunt conforme cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract; – contractul de lucrări/servicii iniţial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitaţie deschisă sau restrânsă; – valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziţionate ulterior; – în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare în cadrul procedurii respective; – autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăşi 3 ani de la atribuirea contractului iniţial. Cazuri de aplicări incorecte a art.122 lit.j): – negociere pentru asfaltarea suplimentară a unor străzi, a căror valoare nu a fost inclusă în valoarea estimată a contractului iniţial; – negociere pentru servicii suplimentare de proiectare, fără a se preciza în anunţul de participare la procedura iniţială faptul că autoritatea contractantă va opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi servicii similare; – negocierea unor lucrări suplimentare de renovare subsol spital, suplimentar faţă de lucrările de renovare saloane bolnavi. Doar o parte din condiţiile de la art.122 lit.j) au fost respectate: valoarea estimată includea şi lucrările suplimentare, în anunţul de participare s-a precizat posibilitatea achiziţionării ulterioare de lucrări. Dar lucrările nu aveau caracter similar: iniţial s-a precizat „renovare mansardă: refacere pereţi”, ulterior s-a demarat procedură pentru „renovare subsol: înlocuire instalaţie sanitară şi termică”. Pentru contractele sectoriale (apă; energie; transport; poştă) derularea NFPPA are la bază art. 252 OUG nr.34/2006. Diferenţele dintre art.122 şi art. 252 sunt minore: art.252 a) = art.110 alin.(1) a): „atunci când, în urma aplicării licitaţiei deschise, licitaţiei restrânse sau negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte, nu a fost prezentată nicio ofertă sau au fost prezentate numai oferte necorespunzătoare datorită faptului că acestea sunt complet irelevante în raport cu obiectul contractului. Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii iniţiale şi numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial”; art.252 b) echivalent art.122 b); art.252 c) echivalent art.122 c); art.252 d) echivalent art.122 d); art.252 e) echivalent art.122 e)- dar 252 nu mai impune limită de timp; art.252 g) echivalent art.122 g); art.252 f) echivalent art.122 f); art.252 h) – achiziţionarea de produse la un preţ considerabil mai scăzut decât preţurile practicate în mod normal pe piaţă; art.252 i) echivalent art.122 h); art.252 j) echivalent art.122 i)- dar 252 nu impune un maxim procentual din valoarea contractului iniţial; art.252 k) echivalent art.122 j)- dar 252 k) nu mai permite achiziţionarea de servicii suplimentare. Pentru a evita aplicarea eronată a NFPPA, nota justificativă privind alegerea procedurii trebuie să conţină, în mod obligatoriu, cel puţin elementele specifice fiecărui tip de negociere: • art.122 lit.b): motivul tehnic, artistic sau legat de protecţia unor drepturi de exclusivitate pentru care contractul nu poate fi atribuit decât unui anumit operator economic; • art.122 lit.c): evenimentul inprevizibil ce a impus aplicarea NFPPA ca o măsură extremă; motivul pentru care nu poate fi aplicată licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau cererea de oferte; durata contractului; • art.122 lit.d): destinaţia produselor ce urmează a fi livrate/fabricate (cercetare ştiinţifică, experimentare, studii, dezvoltare tehnologică); asumarea răspunderii în ceea ce priveşte neutilizarea lor în scopul obţinerii de profit şi nici a acoperirii costurilor aferente; • art.122 lit.e): destinaţia produselor ce urmează a fi achiziţionate, cantitatea necesară, numele furnizorului, impedimentul tehnic produs de o eventuală schimbare a produselor; durata noului contractului. • art.122 lit.f): bunurile fungibile ce se vor achiziţiona de la bursă; • art.122 lit.g): condiţiile în care se achiziţionează produsele; • art.122 lit.h): informaţii privind concursul de soluţii, concurenţii câştigători; • art.122 lit.i): circumstanţe imprevizibile ce au impus alegerea NFPPA, lucrările/serviciile suplimentare, informaţiile privind contractul iniţial, inconvenientele tehnice şi economice ce ar rezulta din atribuirea contractului altui operator economic; suma tuturor actelor adiţionale aferente contractului iniţial; • art.122 lit.j): informaţii privind anunţul de participare şi contractul iniţial, valoarea estimată iniţial, valoarea suplimentară, lucrări/ serviciile similare, termenul de aplicarea a NFPPA. Important de reamintit faptul că nota justificativă trebuie să fie vizată de compartimentului juridic. Corectitudinea aplicării NFPPA se reflectă în dosarul procedurii, ce trebuie să conţină cel puţin: a) invitaţia de participare şi dovada transmiterii acesteia către ofertant/ordinul de cumpărare transmis către bursă; b) dovada înştiinţării Ministerul Finanţelor Publice-UCVAP asupra procedurii ce urmează a fi derulată (conform art. 5 alin.(1) din OUG nr.30/2006); c) documentaţia de atribuire; d) nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire; e) procese-verbale ale şedinţelor de evaluare şi negociere a ofertelor; f) formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire; g) solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de autoritatea contractantă; h) raportul procedurii de atribuire; i) dovada comunicărilor privind rezultatul procedurii; j) contractul de achiziţie publică, semnat; k) anunţul de atribuire şi dovada transmiterii acestuia spre publicare; l) dacă este cazul, contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, însoţite de deciziile motivate pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; m) documentele referitoare la funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, dacă este cazul; n) documentul constatator care conţine informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant.
]]>Lipsa de interes în contestarea procedurii de atribuire
Articol publicat in Revista de achizitii publice – iunie 2012 Exercitarea unei acțiuni judiciare implică existența interesului persoanei care a inițiat acțiunea, respectiv folosul practic urmărit de acesta. Conform doctrinei și practicii judiciare unanime, interesul juridic trebuie să fie legitim (recunoscut și ocrotit de lege), personal (propriu celui care îl invocă), născut și actual (existent la momentul introducerii acțiunii și pe toată perioada de soluționare a acesteia). Condiția existenței unui interes este valabilă și în domeniul soluționării contestațiilor formulate împotriva procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, astfel cum rezultă din cuprinsul art. 255 din OUG nr. 34/2006 care face trimitere la noțiunea de interes legitim atunci când definește calitatea procesuală activă. Interesul unui operator economic de a formula contestație împotriva unui act emis de către autoritatea contractantă trebuie apreciat în funcție de etapa în care se află procedura de atribuire în momentul formulării contestației și de obiectul acesteia. Astfel, atunci când contestația vizează documentația de atribuire, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) va aprecia existența interesului prin verificarea vătămării concrete pe care actul atacat o poate produce contestatorului. Spre exemplu, atunci când se atacă o cerință minimă de calificare considerată restrictivă, contestatorul trebuie să demonstreze în ce măsură respectiva cerință îi îngrădește accesul la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, nefiind suficient să se invoce un interes general, al potențialilor operatori economici interesați de participarea la procedura de atribuire. De asemenea, deși este dificil de verificat, CNSC ar trebui să aibă în vedere capacitatea concretă a contestatorului de a participa la procedura de atribuire prin depunerea unei oferte competitive (singur sau în asociere). Astfel, considerăm că nu poate fi dovedit interesul contestării documentației de atribuire în cazul unui operator economic care nu este abilitat legal să desfășoare activitățile care fac obiectul contractului de achiziție publică. Într-o asemenea situație, se va ține seama de posibilitatea de asociere prevăzută de art. 44 din OUG nr. 34/2006, nefiind necesar ca operatorul economic contestator să îndeplinească singur contractul. Spre exemplu, în cazul unui contract de proiectare și execuție de lucrări, operatorul economic abilitat să presteze servicii de proiectare, va avea interes să conteste documentația de atribuire în condițiile în care nu are în obiectul de activitate execuția de lucrări. Diferită este situația unui operator economic care prestează exclusiv servicii de proiectare atunci când contestă documentația de atribuire a unui contract care are ca obiect strict execuția de lucrări, fiind imposibil de dovedit interesul personal al acestuia în contestarea procedurii de atribuire. În ceea ce privește relevanța stadiului în care se află procedura de atribuire în momentul soluționării contestației, în practica CNSC s-a apreciat ca fiind lipsită de interes contestația vizând documentația de atribuire în condițiile în care operatorul economic contestator a participat la procedură prin depunerea unei oferte și a îndeplinit cerințele contestate. În cazul în care contestația privește rezultatul procedurii de atribuire, cea mai des întâlnită situație în care este lipsită de interes contestația este cea în care contestatorul nu ar avea șanse de a obține contractul de a achiziție publică. Spre exemplu, s-a apreciat că nu are interes să conteste oferta declarată câștigătoare ofertantul clasat pe locul 3 trei fără a ataca, în condiţii similare, şi oferta clasată pe locul doi. În astfel de cazuri, Consiliul apreciază că, nici în eventualitatea reevaluării ofertelor, societatea contestatoare nu ar avea posibilitatea să se claseze pe primul loc. Totuși, au existat decizii în care CNSC a considerat că, în cadrul reevaluării, este posibilă modificarea clasamentului prin respingerea inclusiv a ofertei (ofertelor) clasate înaintea contestatoarei, situație în care aceasta recapătă șansa de a i se atribui contractul de achiziție publică. De asemenea, este îndeplinită condiția existenței interesului în situația în care, ca urmare a admiterii contestației, se va ajunge la anularea procedurii de atribuire, fapt care ar permite societății contestatoare să participe la noua procedură cu șanse de a i se atribui contractul de achiziție publică. O astfel de situație poate exista, spre exemplu, atunci când au fost depuse doar două oferte de participare și ofertantul a cărei ofertă a fost respinsă solicită Consiliului să constate că și oferta câștigătoare este inadmisibilă. În situația în care se admite contestația, devin incidente dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. a) conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme. Inexistența interesului în formularea unei contestații poate fi sesizată atât de către autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere cât și, din oficiu, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor care, în temeiul art. 278 din OUG nr. 34/2006, va respinge contestația, pe cale de excepție, ca lipsită de interes. Avocat Florin IRIMIA ]]>
Noul Cod de procedura civila modifica legislatia achizitiilor publice
Nulitatea contractului de achiziţie publică
Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ
Articol publicat in Revista de achizitii publice – Iunie 2012
Finalizarea procedurii de achiziţie publică prin atribuirea, respectiv semnarea contractului, reprezintă încununarea unei munci asidue, uneori chiar de 12 luni, întreprinsă de o întreagă echipă de specialişti. Dorinţa fiecărui participant la procedură este ca derularea contractului să se desfăşoare fără incidente. Din păcate, în practică se constată existenţa, cei drept rară, a invocării nulităţilor contractelor de achiziţie publică. Nulitatea este sancţiunea ce intervine în cazul în care nu se respectă, la încheierea actului juridic, condiţiile de validitate. OUG nr.34/2006, prin art. 296^1, dă dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a solicita Curţii de Apel Bucureşti, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, constatarea nulităţii absolute a contractelor, în termenul de prescripţie de 3 ani, precizat la art. 3 alin.(1) din Decretul nr. 167/1958. De asemenea, orice persoană ce se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, poate formula o cerere de desființare a contractului în faţa instanţei judecătoreşti, în temeiul dreptului comun. Procesele şi cererile privind nulitatea, anularea contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante. Pentru autorităţile ce au competenţe în gestionarea fondurilor europene, solicitarea anulării contractului devine o obligație, conform art. 10-13 din OUG nr.66/2011. Între OUG nr.34/2006 și OUG nr.66/2011 se observă o diferență în termenii utilizați: ANRMAP poate cere nulitatea absolută, în timp ce autorităţile responsabile de gestionare a fondurilor europene au obligația introducerii cererii de anulare. Din punct de vedere juridic, între anulare și nulitate absolută delimitările sunt foarte clare. Prin anulare sau nulitate relativă se sancţioneaza nerespectarea, la încheierea unui act juridic, a unei norme juridice ce ocroteşte interesul particular. Prin nulitatea absolută se sancţioneaza nerespectarea, la încheierea unui act juridic, a unei norme juridice ce ocroteşte un interes general, de ordine publică. Din punct de vedere al efectelor, nu există nicio deosebire între nulitatea absolută și nulitatea relativă, raportul juridic născut prin contractul de achiziție publică fiind desființat. Motivele, adesea destul de controversate, pentru care ANRMAP ar avea competență în suprimarea unui contract, pot fi regăsite printre cele enunţate în continuare, punctate cu exemple ipotetice. a) Atribuirea contractului fără a fi respectate obligaţiile referitoare la publicarea unui/ unei anunţ /invitaţii de participare. Deşi au trecut 6 ani de aplicare a OUG nr.34/2006, încă există autorităţi contractante ce derulează proceduri proprii pentru achiziţii cu valori estimate mai mari de 15.000 de euro, bineînţeles fără publicarea unei/unui invitaţii/ anunţ de participare. Exemple: 1. iniţierea unei proceduri, intitulată de autoritatea contractantă „cerere de oferte”, dar fără publicarea unei invitaţii de participare ci doar prin transmiterea de invitații către diverși operatori economici; 2. contractul de furnizare medicamente s-a atribuit prin procedura de „negociere cu o singură sursă”, deşi ar fi trebuit derulată o cerere de oferte, prin publicarea unei invitaţii. b) Semnarea contractului în interiorul termenelor de aşteptare instituite de prevederile art. 205 alin. (1), corelate cu cele art. 206 alin. (3). O situaţie ce trebuie evitată este aceea a neprimirii comunicării rezultatului procedurii de către toţi ofertanţii. Deşi autoritatea contractantă semnează contractul după expirarea termenului de aşteptare, pot exista cazuri în care unii ofertanţi nu au primit comunicarea. Semne de întrebare se ridică în momentul în care autoritatea nu poate face dovada comunicării adresei către participanţi. Exemplu: la procedura de atribuire a unui contract de furnizare utilaje, prin licitaţie deschisă, au participat doi ofertanţi. Deşi la dosarul procedurii exista documentul de comunicare a rezultatului procedurii către ofertantul respins, nu s-a făcut dovada transmiterii către acesta. Autoritatea contractantă, după 13 zile de la „transmiterea comunicării” a încheiat contractul. După 20 de zile de la semnare, a publicat în SEAP anunţul de atribuire. În a 25-a zi, ofertantul respins a sesizat ANRMAP asupra faptului că semnarea contractului s-a realizat înainte de a fi înștiințat. Totodată, în baza art.286 alin. (1) din ordonanţă, a depus o cerere la Tribunalul din circumscripţia căreia se afla sediul autorităţii contractante, solicitând constatarea nulităţii contractului, pentru motivul de mai sus. c) Încheierea contractului în perioada cuprinsă între data primirii unei contestaţii de către CNSC, pentru care nu s-a luat act de renunţare, şi data comunicării deciziei CNSC, aşa cum se specifică la art. 256^3 alin. (3). Exemplu: deși nu s-a primit de la CNSC modul de soluționarea a contestației, autoritatea contractantă a hotărât semnarea contractului. După 22 de zile de la încheierea contractului, CNSC emite decizia, impunând reevaluarea ofertelor. Dacă s-ar fi ţinut cont de cele înscrise în motivare, în urma reanalizării documentelor operatorilor economici câştigătorul ar fi fost altul decât cel stabilit iniţial. Evident, contractul semnat înainte de soluţionarea contestaţiei devine nul. d) Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile referitoare la reluarea competiţiei în cazul atribuirii contractului aferent acordului-cadru, conform art.150 din ordonanţă. Exemplu: un acord-cadru a fost semnat cu trei operatorii economici. Frecvența de atribuire a contractelor subsecvente: trimestrial. În trimestrele II și III, nu a fost invitat decât un singur operator economic pentru încheierea contractelor. e) Autoritatea contractantă nu a respectat prevederile referitoare la derularea sistemului dinamic de achiziţie, conform art. 158 – 160. Exemplu: din cei 6 ofertanți admişi în sistemul dinamic de achiziţie, autoritatea contractantă a invitat doar doi să depună o ofertă fermă pentru contractul ce urma a fi atribuit. f) Încheierea contractului s-a realizat cu nerespectarea cerinţelor minime din caietul de sarcini. Exemple: 1. cerinţa din caietul de sarcini: monitoarele de calculator să fie LCD 19”. Contractul a fost semnat pentru o propunere tehnică cu monitoare de calculator LCD 17”. 2. prin proiectul tehnic, parte integrantă a caietului de sarcini, s-au impus 2 t pietriş. Câştigătorul a ofertat doar 1,3 t. g) Contractul a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnică şi/sau financiară care au constituit oferta declarată câştigătoare, deşi au fost respectate cerinţele respective. Exemplu: propunerea tehnică includea toate lucrările şi cantităţile necesare pentru asfaltarea a 15 străzi. Contractul a fost încheiat pentru asfaltare a 10 străzi. h) Atunci când autoritatea contractantă urmăreşte dobândirea execuţiei unei lucrări, a unui serviciu sau produs, fapt ce ar încadra contractul respectiv fie în categoria contractelor de achiziţie publică, fie în categoria contractelor de concesiune de lucrări ori servicii, însă autoritatea încheie un alt tip de contract decât acestea sau nu încheie niciun contract, cu nerespectarea procedurilor de atribuire prevăzute de OUG nr.34/2006. Exemple: 1. Salubrizarea unei comune a fost acordată unui operator privat, prin încheierea unui contract în participaţiune cu acesta. Contractând un serviciu public, autoritatea publică locală era obligată să deruleze o licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de concesiune de servicii, potrivit dispoziţiilor OUG nr. 34/2006. 2. Serviciul de transport a angajaţilor autorităţii contractante s-a efectuat în baza unui contract atribuit prin procedură proprie, pentru o perioadă de 2 ani, pentru un număr minim de 100 ore şi maxim de 3.000 de ore. Valoarea estimată a numărului maxim de ore depăşea 15.000 euro. Lunar, funcţie de alocaţiile bugetare, se transmitea un bon de comandă către operator. Încheierea unui acord-cadru ar fi fost o soluţie legală. 3. Contractul de deszăpezire, de 132.000 euro, a fost încadrat în categoria lucrărilor, în loc de servicii, atribuirea fiind realizată printr-o cerere de ofertă şi nu prin licitaţie deschisă. i) Contractul a fost încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 69^1 din ordonanţă: „Ofertantul/ Candidatul/ Ofertantul asociat/ Subcontractantul/ Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/ organ de conducere ori de supervizare şi/ sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/ soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.” Exemple: – managerul terţului susţinător are fratele membru în consiliului local; – managerul ofertantului are soţia membră în consiliul de administraţie al autorităţii. j) Nerespectarea/ modificarea criteriilor de calificare şi selecţie şi/ sau a factorilor de evaluare prevăzute/ prevăzuţi în cadrul invitaţiei/ anunţului de participare. Exemple: 1. Cerinţa din fişa de date: experienţă similară de minim 8.950.000 lei. Contractul a fost atribuit unui operator economic ce a prezentat o experienţă similară de 6.318.000 lei. 2. Cerinţa din fişa de date pentru furnizare echipamente medicale: deţinerea avizului de functionare eliberat de Ministerul Sănătăţii pentru comercializare, reparare, verificare si punere în funcţiune dispozitive medicale. Atribuirea a fost realizată fără a se prezenta aviz MS. 3. Factor de evaluare: termen de livrare- maxim 3 luni. Atribuirea s-a realizat pentru termen de 4,5 luni. k) Modificarea contractului a condus la diminuarea avantajelor şi, după caz, a factorilor de evaluare care au stat la baza declarării ofertei câştigătoare. Exemplu: la aplicarea criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, un factor de evaluare a fost „termenul de execuţie”. Prin acte adiţionale, termenul de execuţie ofertat s-a mărit nejustificat de la 12 luni la 25 de luni. Ofertantul de pe locul doi prezentase un termen de 15 luni şi un preţ cu 10% mai mic decât cel al câştigătorul licitaţiei deschise. l) Contractantul a angajat, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice ce au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse, pe parcursul unei perioadă de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului. Art.70 din ordonanţă instituie sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauza imorală. Exemplu: directorul economic a fost membru în comisia de evaluare. După cum se ştie, acesta avizează plăţile aferente contractului, fiind astfel implicat în derularea contractului. Anularea contractului poate fi cerută şi de autorităţile ce au competenţe în gestionarea fondurilor europene, în baza OUG nr.66/2011, dacă: 1. persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanţare au fost solicitanţi şi/sau au acordat servicii de consultanţă unui solicitant; 2. au fost implicaţi, în procesul de verificare/evaluare/aprobare a cererilor de finanţare sau a programelor în cadrul unei proceduri de selecţie, următoarele persoane: a) cele care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre solicitanţi sau care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere ori de supervizare a unuia dintre solicitanţi; b) soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al doilea inclusiv cu persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre solicitanţi ori care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre solicitanţi; c) cele despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare/aprobare a cererilor de finanţare. 3. beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au angajat persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanţare în cadrul procedurii de selecţie pe parcursul. Din toate aceste exemple trebuie să reținem că instituţia nulității actului juridic are atât un rol preventiv, cât și un rol represiv. În consecință, nulitatea îndeplineşte nu numai o funcție preventivă, ci și o funcție sancționatorie. Prin funcţia de prevenţie se urmăreşte îndemnarea la respectarea legii şi totodată descurajarea acelor persoane care, ştiind că actul juridic va fi lipsit de efecte, nu ezită al încheia cu încălcarea condiţiilor de valabilitate. Funcţia de sancţionare are drept scop înlăturarea efectelor contrare legii edictate pentru încheierea valabilă a actului juridic.
]]>Ordin comun al Ministerului Mediului si Padurilor si al Presedintelui ANRMAP nr. 2266 / nr. 335
Ordin privind aprobarea modelelor de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de „proiectare şi execuţie de staţie de tratare a apei / staţie de epurare de ape reziduale”, „execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă”, „proiectare şi execuţie de staţie de sortare, compostare şi tratare mecano – biologică a deşeurilor”, „execuţie de depozit conform de deşeuri” În Monitorul Oficial nr. 410 din data de 20 iunie 2012, a fost publicat Ordinul comun al Ministerului Mediului şi Pădurilor şi al Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 2266 / nr. 335, privind aprobarea modelelor de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de „proiectare şi execuţie de staţie de tratare a apei / staţie de epurare de ape reziduale”, „execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă”, „proiectare şi execuţie de staţie de sortare, compostare şi tratare mecano – biologică a deşeurilor”, „execuţie de depozit conform de deşeuri”. Ordinul a fost emis ca urmarea a necesităţii standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a necesităţii fluidizării şi perfecţionării sistemului achiziţiilor publice pentru îmbunătăţirea gradului de absorbţie a fondurilor comunitare alocate României, prevenirii apariţiei erorilor în procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice. Standardizarea documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică reprezintă un angajament asumat în cadrul discuţiilor cu Comisia Europeană. Prevederile Ordinului Nr. 2266/Nr. 335 intră în vigoare la data publicării în Monitorul Oficial şi se aplică tuturor procedurilor de achiziţie publică vizând atribuirea contractelor care fac obiectul standardizării. Text integral Având în vedere prevederile: – Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare; – Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, luând în considerare: – necesitatea standardizării documentaţiei aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, angajament asumat în cadrul discuţiilor cu Comisia Europeană; – necesitatea fluidizării şi perfecţionării sistemului achiziţiilor publice pentru îmbunătăţirea gradului de absorbţie a fondurilor comunitare alocate României; – prevenirea apariţiei erorilor în procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice, în temeiul prevederilor: – art. 5 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 74/2005 privind înfiinţarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, aprobată cu modificări prin Legea nr. 111/2006, cu modificările ulterioare; – art. 16 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 544/2012 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Mediului şi Pădurilor,ministrul mediului şi pădurilor şi preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice emit următorul ordin: Articolul 1 Se aprobă modelele de documentaţii standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie de lucrări publice pentru proiectele de „proiectare şi execuţie de staţie de tratare a apei/staţie de epurare de ape reziduale“, „execuţie de reţele de canalizare şi reţele de alimentare cu apă“, „proiectare şi execuţie de staţie de sortare, compostare şi tratare mecano-biologică a deşeurilor“, „execuţie de depozit conform de deşeuri“, finanţate din fonduri publice, prevăzute în anexele nr. 1–4. Articolul 2 Autorităţile contractante care implementează proiecte din domeniul infrastructurii de mediu prevăzute în acest ordin au obligaţia utilizării acestor documentaţii începând cu data intrării în vigoare a prezentului ordin, prin transmiterea lor în Sistemul electronic de achiziţii publice în vederea iniţierii procedurii de atribuire. Articolul 3 Anexele 1-4*) fac parte integrantă din prezentul ordin.*) Anexele nr. 1-4 se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 410 bis, care se poate achiziţiona de la Centrul pentru relaţii cu publicul al Regiei Autonome „Monitorul Oficial“, Bucureşti, şos. Panduri nr. 1. Articolul 4 Prezentul ordin se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Ministrul mediului şi pădurilor, Rovana Plumb Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, Lucian Dan Vlădescu Anexele ordinului (clik pt deschidere)]]>
CE RĂMÂNE ÎN URMA STREET DELIVERY – Arhitext
Solicitările de clarificări referitoare la oferta tehnică – facultative sau obligatorii?
Avocat Florin IRIMIA