Author: Florin Irimia

Decizie CNSC selectată de Florin IRIMIA – Președinte executiv AEXA

Revista AEXA – ianuarie – martie 2017

 Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: S.C. … S.R.L. critică lipsa de răspunsuri din partea autorității contractante, la adresele de clarificări din 02.02.2017, 06.02.2017, 09.02.2017 și 22.02.2017, solicitând obligarea acesteia la „furnizarea răspunsurilor”.

Deși în finalul contestației se indică, pe lângă adresele arătate, și adresa de clarificări din 21.02.2017, față de împrejurarea că în conținutul contestației și în completarea la contestație nu se face referire și la aceasta, se reține că indicarea ei reprezintă o eroare materială, motiv pentru care nu se vor face verificări și în privința acesteia.

Solicitările de clarificări față de care se formulează critici, observă Consiliul că se referă la: – documentația de atribuire și/sau răspunsuri anterior formulate, respectiv cele două solicitări din 02.02.2017 (având un conținut identic), cea din 06.02.2017 și cea de a doua dintre solicitările din 22.02.2017; – prelungirea termenului de depunere a ofertelor, respectiv solicitarea din 09.02.2017; – documentația de atribuire și prelungirea termenului de depunere a ofertelor, respectiv prima solicitare din 22.02.2017.

După cum rezultă din punctul de vedere transmis la dosar, autoritatea contractantă nu tăgăduiește faptul primirii solicitărilor susenunțate și, totodată, recunoaște că nu a răspuns integral acestora, afirmând că se află în curs de elaborare a răspunsurilor.

Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei și consultarea fișierelor electronice atașate anunțului de participare nr.171706/24.11.2016, se constată că autoritatea contractantă a formulat răspuns:  – cu privire la solicitarea de clarificări din 06.02.2017, prin Clarificarea nr.11, postată în SEAP la data de 23.03.2017, respectiv Răspunsul nr.19; – cu privire la solicitarea de clarificări din 09.02.2017, termenul de primire a ofertelor fiind decalat cu 2 săptămâni, din 16.02.2017 în 02.03.2017, prin publicarea Anunțului de tip Erată nr.100534/11.02.2017; – cu privire la cea de a doua solicitare de clarificări din 22.02.2017, parțial, termenul de primire a ofertelor fiind decalat cu încă 2 săptămâni, din 02.03.2017 în 16.03.2017, prin publicarea Anunțului de tip Erată nr.101100/23.02.2017.

De asemenea, se constată că, prin Anunțul de tip Erată nr.102685/25.03.2017, termenul de depunere a ofertelor a fost decalat din 16.03.2017 în 12.04.2017. Astfel fiind, criticile contestatorului legate de solicitările de clarificări de mai sus vor fi respinse, ca rămase fără obiect în cazul solicitării de clarificări din 06.02.2017, întrucât răspunsul a fost postat în SEAP ulterior depunerii contestației, și nefondate în cazul celorlalte solicitări de clarificări.

Ca rămasă fără obiect va fi respinsă și solicitarea contestatorului din cadrul completării la contestație, referitoare la aplicarea art.153 din Legea nr.98/2016, față de împrejurarea că termenul de depunere a ofertelor a fost decalat deja.

Cu privire la solicitările de clarificări la care nu a fost formulat răspuns, relevante sunt următoarele dispoziții legale:

 – art.160 alin.2 și 3 din Legea nr.98/2016, potrivit cu care: „(2) Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde în mod clar și complet, cât mai repede posibil, la orice solicitare de clarificări sau informații suplimentare, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea unui operator economic. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a publica răspunsurile însoțite de întrebările aferente la adresa de internet la care sunt disponibile documentele achiziției, indicată potrivit dispozițiilor art.150 alin.2, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea operatorului economic care a solicitat clarificările sau informațiile suplimentare respective.”

– art.161 din același act normativ, potrivit cu care: „În măsura în care solicitările de clarificări sau informații suplimentare au fost adresate în timp util, ținând seama de termenul de răspuns al autorității contractante prevăzut la art.160 alin.2, răspunsul autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fie transmis cu cel puțin 6 zile, respectiv 4 zile în situațiile de urgență demonstrate în mod corespunzător de autoritatea contractantă, prevăzute la art.74 alin.3 și art.79 alin.5, înainte de termenul stabilit pentru depunerea ofertelor sau solicitărilor de participare.”

 Așadar, autoritatea contractantă are obligația de a răspunde tuturor solicitărilor de clarificări, dar și de a transmite răspunsurile astfel încât să asigure respectarea termenelor prevăzute de art.161 din Legea nr.98/2016, respectiv cu cel puțin 6 zile sau 4 zile în situații de urgență demonstrate în condițiile legal stabilite, înainte de data precizată pentru depunerea ofertelor.

În ceea ce privește termenul de răspuns, Consiliul constată că, așa cum este stipulat la art.160 alin.2 din Legea nr.101/2016, acesta este „de regulă, de 3 zile lucrătoare” de la primirea unei solicitări de clarificări. Deci nu este vorba despre un termen fix de răspuns, ci despre unul de recomandare, așa cum susține autoritatea contractantă, ceea ce nu se poate spune, însă în cazul termenelor de la art.161 din același act normativ.

Complexitatea procedurii de atribuire și numărul semnificativ de solicitări de clarificări înaintate autorității contractante, răspunsurile implicând o permanentă corelare cu ansamblul documentației de atribuire și răspunsurile la clarificări deja publicate, apreciază Consiliul că reprezintă justificări pertinente ale unui interval de timp mai lung pentru formularea de răspunsuri la clarificări.

În condițiile în care autoritatea contractantă a demonstrat, prin punctul de vedere, că are cunoștință despre obligația legală care îi revine în cazul solicitărilor de clarificări și și-a asumat această obligație, în temeiul art.26 alin.2 din Legea nr.101/2016, Consiliul va admite contestația, în parte, și va obliga autoritatea contractantă să răspundă solicitării de clarificări din 02.02.2017, parțial primei solicitări de clarificări din 22.02.2017 (referitor la întrebarea adresată), dar și celei de a doua solicitări, cu asigurarea respectării art.161 din Legea nr.98/2016. În temeiul art.26nalin.6 din același act normativ, vor fi respinse, ca rămase fără obiect, solicitările contestatorului în ceea ce privește adresa de clarificări din 06.02.2017 și cererea de a se face aplicarea art.153 din Legea nr.98/2016, respectiv, ca nefondate, solicitările legate de adresa de clarificări din 09.02.2017 și parte din prima solicitare de clarificări din 22.02.2017 (referitor la cererea de decalare a date de depunere a ofertelor). Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.28 alin.1 din lege.

]]>

Florin IRIMIA – Președinte executiv AEXA

Revista AEXA – ianuarie – martie 2017

În calitate de reprezentanți ai Asociației Experților în Achiziții AEXA, ne considerăm datori să expunem situația reală cu care se confruntă membrii asociației dar și alți reprezentanți ai autorităților/entităților contractante care sunt implicați în mod direct în atribuirea contractelor de achiziție publică.

Am sesizat deja în revistele anterioare o parte din dificultățile acute întâmpinate și, prin propunerile de modificare a Legii nr. 98/2016 și a normelor de aplicare a acesteia (propuneri publicate în paginile acestui număr al revistei), în parteneriat cu Asociația Orașelor din România, AEXA  încearcă să determine factorii decizionali să rezolve, cel puțin parțial, aceste dificultăți.

Dintre aceste propuneri, cele mai importante vizează simplificarea achizițiilor directe, flexibilizarea procedurii simplificate, preluarea pragului valoric prevăzut de directiva 2014/24/UE pentru contractele de achiziții publice atribuite de autoritățile contractante regionale și locale, clarificarea modalității de estimare a valorii contractelor și de planificare a achizițiilor, individualizarea responsabilității membrilor comisiei de evaluare, definirea mai precisă a unor noțiuni precum terțul susținător, subcontractarea, organismele de drept public. Astfel, se tinde la eliminarea deficiențelor de transpunere incorectă/inexactă/incompletă a directivei, necorelare între dispozițiile legii și cele ale normelor de aplicare (care contrazic legea/adaugă la lege), prevederi interpretabile/ inaplicabile/dificil de aplicat în practică.

În perioada următoare, AEXA își propune să transmită și propuneri de îmbunătățire a dispozițiilor Legii nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac și, în funcție de eventualele reacții ale membrilor/oricăror persoane interesate, să completeze/revizuiască propunerile care vizează Legea nr. 98/2016 și HG nr. 395/2016. Din informațiile comunicate oficial de reprezentanții Agenției Naționale pentru Achiziții Publice (ANAP), există o intenție reală de îmbunătățire a legislației achizițiilor publice în următoarele luni, astfel că reiterăm invitația către toți practicienii de comunicare către AEXA sau direct către ANAP a oricăror deficiențe legislative sesizate.

În speranța că ANAP, Guvernul și Parlamentul României cărora ne-am adresat vor înțelege necesitatea adaptării urgente a legislației la practică, până atunci vă invităm la inițierea și derularea procedurilor de atribuire cu prudență sporită astfel încât să evitați/diminuați eventualele riscuri de interpretare a unor dispoziții legislative.

Cu titlu de exemplu, arătăm că există în rândul achizitorilor serioase incertitudini cu privire la modalitatea corectă de estimare a valorii achizițiilor, valoare care determină corecta alegere a procedurilor de atribuire. Aceste incertitudini sunt generate în primul rând de modalitatea deficitară în care au fost redactate și corelate textele relevante din Legea nr. 98/2016 și cele din normele de aplicare. Pentru edificare, este suficient să se compare dispozițiile art. 18 alin. (3) din lege cu cele ale art. 17 alin. (1) lit. a) din norme referitoare la definiția produselor similare preluată corect de lege din Directiva 2014/24/UE și trunchiat în HG nr. 395/2016.

Mai gravă decât această necorelare care poate fi rezolvată prin aplicarea principiului priorității legii față de normele de aplicare, este problema generată de dispozițiile alin. (4) ale art. 17 din norme. Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziții rezultă că valoarea lucrărilor aferente unor investiții noi sau existente încadrate într-o strategie de dezvoltare integrată ar trebui să se cumuleze. O astfel de interpretare, confirmată prin puncte de vedere oficiale emise de ANAP conduce în practică la rezultate care, suntem convinși, nu au fost estimate de legiuitor. Să presupunem astfel că un oraș a menționat în strategia de dezvoltare locală 2016-2020 un număr de 3 lucrări noi (construcția unei școli, a unui spital și a unui drum) și 3 lucrări de reabilitare ale unor diverse construcții existente. Aplicând textul de lege anterior menționat astfel cum acesta este interpretat în mod oficial de instituția de reglementare, rezultă că, pentru alegerea procedurilor de atribuire, valoarea celor 6 lucrări anterior exemplificate ar trebui cumulată și că, indiferent de momentul atribuirii unui contract de lucrări, se va aplica tipul de procedură determinat de cumulul valorilor estimate și pentru celelalte lucrări incluse în strategie. De asemenea, conform textului de lege respectiv astfel cum este interpretat de ANAP, cumulul valorilor estimate ar trebui extins și asupra tuturor serviciilor asociate lucrărilor respective: elaborare studii de fezabilitate, proiectare, asistență tehnică, dirigenție de șantier. Se consideră astfel, spre exemplu, că serviciile de dirigenție de șantier aferente lucrărilor de construcție de drum ar trebui cumulate cu cele aferente lucrărilor de construcție spital pentru faptul că investițiile respective sunt incluse în aceeași strategie de dezvoltare. Această abordare este cel puțin ilogică și, de cele mai multe ori imposibil de aplicat în condițiile în care nu întotdeauna este cunoscută valoarea estimată pentru toate potențialele investiții cuprinse într-o strategie de dezvoltare. Mai mult, o astfel de intenție de reglementare nu a existat niciodată la nivel național și nici nu a fost impusă de directivele europene în materie de achiziții publice.

Din contră, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (a se vedea, cu titlu de exemplu, Decizia pronunțată în Cauza C-16/98, paragrafele 64, 69, 70) face trimitere la conceptul de unitate tehnico-economică care, în nici un caz, nu poate fi întâlnită în cazul unei construcții de drum și a unei construcții de spital, investiții care sunt distincte din punct de vedere funcțional.

Dificultăți de interpretare sunt sesizate și cu privire la estimarea valorii achizițiilor aferente implementării proiectelor cu finanțate din fonduri nerambursabile. Este de reținut că, deși art. 17 alin. (2) din HG nr. 395/2016 permite ca estimarea să se realizeze la nivel de proiect, ANAP divizează în mod artificial proiectul în etapa anterioară semnării contractului de finanțare și cea ulterioară acestui moment. Astfel, pentru activitățile anterioare accesării efective a finanțării nerambursabile, ANAP impune ca acestea să fie estimate prin cumul cu alte activități similare aferente altor proiecte, cum ar fi serviciile de elaborare a cererilor de finanțare. O astfel de interpretare denotă lipsa de corelare și de înțelegere unitară de către instituții implicate în absorbția de fonduri nerambursabile (în special europene) a noțiunii de implementare a unui proiect care, în mod normal, include toate activitățile aferente respectivului proiect, începând cu identificarea necesității, întocmirea studiului de fezabilitate, elaborarea cererii de finanțare, etc.

În acest context de reglementare și interpretare deficitară, pentru a nu fi expuse autoritățile contractante riscului de atragere a răspunderii în situația în care, de bună credință, ar acționa diferit față de abordarea anterior descrisă, se impune de urgență clarificarea modalității de estimare a valorii achizițiilor publice prin modificări legislative/emiterea de instrucțiuni/ordine interpretative.

Astfel cum am sesizat deja, implementarea măsurilor utile stabilite prin Strategia națională în domeniul achizițiilor publice este mult întârziată, nefiind încă asigurate instrumente eficiente pentru asigurarea unui cadru instituțional eficient. Din contră, sesizăm că instituțiile publice cu rol de control ex post în domeniul achizițiilor publice acționează necorelat în condițiile în care ANAP și Curtea de conturi implementează fiecare propriul ghid privind achizițiile publice cu conținut diferit[1], fapt care creează premisele unei abordări neunitare și în interpretarea legii cu prilejul controlului.

Nici pentru obiectivul constând în întărirea capacității administrative a autorităților contractante nu au fost încă adoptate măsuri eficiente de formare și profesionalizare a achizitorilor.

În aceste condiții, existe riscuri considerabile ca legalitatea și eficiența activității de atribuire a contractelor de achiziții publice/achiziții sectoriale să fie afectate. Ne manifestăm totuși speranța că, la presiunea celor implicați efectiv în această activitate, instituțiile cu rol de reglementare vor acționa rapid în vederea deblocării dificultăților sesizate în mod repetat de Asociația Experților în Achiziții AEXA. Un prim pas în acest sens îl reprezintă demararea proiectului finanțat din fonduri europene Creșterea capacității administrative a ANAP și a instituțiilor publice responsabile pentru implementarea Strategiei naționale în domeniul achiziții publice.

[1] http://achizitiipublice.gov.ro/home; http://www.curteadeconturi.ro/Regulamente/Ghid_control_achizitii_publice.pdf

 ]]>

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – noiembrie-decembrie 2016

Trimitere preliminară – Contracte de achiziții publice de servicii – Atribuirea contractului fără desfășurarea unei proceduri de cerere de ofertă – Așa numita atribuire «in house» – Condiţii – Control analog – Desfășurarea părţii celei mai importante a activităţii – Societate adjudecatară cu capital public deţinută de mai multe entităţi teritoriale – Activitate exercitată inclusiv în beneficiul unor entităţi teritoriale neasociate – Activitate impusă de o autoritate publică neasociată”

28 În conformitate cu jurisprudența Curții, obiectivul principal al normelor dreptului Uniunii în domeniul contractelor de achiziții publice, și anume libera circulație a produselor și a serviciilor și deschiderea spre concurența nedenaturată în toate statele membre, implică obligația aplicării normelor privind procedurile de achiziții publice prevăzute de directivele relevante, atunci când o autoritate contractantă, precum o entitate teritorială, intenționează să încheie în scris, cu o entitate distinctă din punct de vedere juridic, un contract cu titlu oneros, indiferent dacă această entitate este sau nu este ea însăși o autoritate contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, punctul 51, precum și Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctele 44 și 47). 29 Curtea a subliniat că orice excepție de la aplicarea acestei obligații este de strictă interpretare (Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctul 46, precum și Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 23). 30 Dat fiind că o autoritate publică are posibilitatea de a îndeplini sarcinile de interes public care îi revin prin propriile mijloace, administrative, tehnice și de altă natură, fără a fi obligată să apeleze la entități externe care nu aparțin serviciilor sale (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, punctul 48), Curtea a justificat recunoașterea excepției în ceea ce privește atribuirile numite „in house” prin legătura internă specială care există, într un asemenea caz, între autoritatea contractantă și entitatea adjudecatară, chiar dacă aceasta din urmă este o entitate distinctă de prima din punct de vedere juridic (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 29). În astfel de cazuri, se poate considera că autoritatea contractantă a recurs în realitate la propriile mijloace (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C 15/13, EU:C:2014:303, punctul 25) și că entitatea adjudecatară face practic parte dintre serviciile interne ale acesteia. 31 Această excepție impune, pe lângă condiția ca autoritatea contractantă să exercite asupra entității adjudecatare un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, ca această entitate să desfăşoare partea cea mai importantă a activităţilor sale în beneficiul autorităţii sau al autorităţilor contractante care o deţin (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 noiembrie 1999, Teckal, C 107/98, EU:C:1999:562, punctul 50). 32 Astfel, este indispensabil ca activitatea entității adjudecatare să fie consacrată în principal entităţii sau entităţilor care o deţin, orice altă activitate putând avea doar un caracter marginal. Pentru a verifica dacă situația se prezintă în acești termeni, instanța competentă trebuie să ia în considerare toate circumstanțele speței, atât calitative, cât și cantitative. În această privință, cifra de afaceri relevantă este cea pe care entitatea în cauză o realizează în conformitate cu deciziile de atribuire luate de această entitate sau de aceste entităţi de control (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo și Consorzio Alisei, C 340/04, EU:C:2006:308, punctele 63 și 65, precum și Hotărârea din 17 iulie 2008, Comisia/Italia, C 371/05, nepublicată, EU:C:2008:410, punctul 31). 33 Cerinţa ca persoana în cauză să desfăşoare partea cea mai importantă a activităţii sale cu entitatea sau cu entităţile care o deţin are ca obiect garantarea faptului că Directiva 2004/18 rămâne aplicabilă în cazul în care o întreprindere controlată de una sau de mai multe entităţi este activă pe piață și, prin urmare, poate să intre în concurență cu alte întreprinderi. Astfel, o întreprindere nu este în mod necesar privată de libertatea de acțiune doar pentru motivul că deciziile care o privesc sunt controlate de entitatea sau de entităţile care o dețin dacă aceasta poate totuși să exercite o parte importantă a activității sale economice pe lângă alți operatori. În schimb, atunci când prestaţiile întreprinderii în cauză sunt în esenţă destinate exclusiv acestei sau acestor entităţi, este justificat ca întreprinderea menţionată să nu intre sub incidenţa constrângerilor Directivei 2001/18, acestea fiind impuse de preocuparea de a prezerva o concurenţă care în acest caz nu își mai are rațiunea de a fi (a se vedea prin analogie Hotărârea din 11 mai 2006, Carbotermo şi Consorzio Alisei, C 340/04, EU:C:2006:308, punctele 60-62). 34 Rezultă din această jurisprudenţă că orice activitate a entităţii adjudecatare care este consacrată altor persoane decât cele care o dețin, şi anume unor persoane care nu au niciun raport de control cu această entitate, fie ele şi autorități publice, trebuie considerată ca fiind exercitată în beneficiul unor terți.]]>

Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – septembrie 2016

„Articolul 1 alineatul (1), articolul 1 alineatul (3) şi articolul 2 alineatul (1) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări nu se opun unei reglementări naţionale, precum cea în discuţie în litigiul principal, în măsura în care: – reglementarea naţională nu împiedică exercitarea unei căi de atac imediate împotriva actelor pregătitoare care produc efecte juridice negative asupra întreprinderilor; – un motiv de nelegalitate privind actele pregătitoare care nu produc efecte juridice negative asupra întreprinderilor, precum decizia de aprobare a participării unui candidat la o procedură de licitaţie, poate fi invocat în susţinerea unei acţiuni împotriva deciziei finale de atribuire a contractului, luată pe baza actelor pregătitoare respective.” http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=achizi%25C8%259Bii%2Bpublice&docid=183127&pageIndex=0&doclang=RO&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=757921#ctx1

]]>

Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – septembrie 2016

Autoritățile contractante se plâng că prea multe contestații blochează procedurile de atribuire sau chiar conduc la anularea acestora. Operatorii economici își doresc căi de atac cât mai rapide și mai eficiente și soluții cât mai corecte și predictibile. Găsirea unui echilibru între aceste interese aparent divergente este unul din elementele cheie ale unui sistem de achiziții publice solid și de încredere. În fapt, cei doi actori principali ai acestui domeniu, respectiv autoritatea contractantă și operatorul economic ar trebui să fie conștienți că interesele lor ar trebui să conveargă în același punct: realizarea unei achiziții publice legale și eficiente. Litigiile nu reprezintă un scop în sine, ele sunt destinate să corecteze în timp util, pe cât posibil înainte de încheierea unui contract de achiziție publică, eventualele abateri ale autorităților contractante de la principiile transparenței și tratamentului egal care guvernează acest domeniu. Pentru a fi atins acest obiectiv al sistemului de remedii impus de directivele europene adoptate în materie de căi de atac în achizițiile publice , accesul la justiție ar trebui să fie liber și efectiv, adică să nu cunoască limitări nejustificate sau disproporționate. Acest considerații reprezintă doar o succintă introducere în prezentarea unei decizii recente a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) prin care s-a răpuns întrebărilor preliminare formulate de Curtea de Apel București și Curtea de Apel Oradea cu privire la conformitatea garanției de bună conduită cu dreptul european. Lectura acestei decizii este cu siguranță mai interesantă decât orice comentariu care i s-ar putea face, sens în care invit cititorii Revistei AEXA să aloce timpul necesar studiului acestei hotărâri cu potențial impact major în materie de remedii și căi de atac la nivel național . Pentru a provoca interesul cititorilor, vom proceda la preluarea concluziei acestei decizii și a celor mai importante argumente pe care Curtea și-a întemeiat soluția adoptată. Am prezentat într-un număr anterior al revistei extras din concluziile Avocatului general cu privire la întrebările preliminare adresate de instanțele române. Astfel acesta reținuse că dreptul european se opune unei reglementări naționale „care impune contestatorului obligația de a constitui o «garanție de bună conduită» pentru a obține accesul la o cale de atac împotriva deciziilor autorității contractante privind atribuirea contractelor de achiziții publice și în temeiul căreia autoritatea contractantă trebuie să rețină garanția respectivă în cazul în care contestația este respinsă sau în cazul în care se renunță la contestație, indiferent dacă contestația este sau nu este abuzivă, inclusiv în situația în care „garanția se restituie în mod automat contestatorului la soluționarea definitivă a contestației, indiferent de rezultatul acesteia.” În mod regretabil, CJUE nu a urmat aceste concluzii și, fiind influențată de decizia sa anterioară pronunțată în cauza Orizzonte Salute , a considerat ca fiind conformă directivelor de remedii, inclusiv din perspectiva articolului 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene , o regulă națională care „condiționează admisibilitatea oricărei căi de atac împotriva unui act al autorității contractante de obligația reclamantului de a constitui garanția de bună conduită pe care o prevede în beneficiul autorității contractante, din moment ce această garanție trebuie să îi fie restituită reclamantului indiferent de soluția pronunțată în calea de atacˮ. Pentru a înțelege această soluție, este util să cităm pct. 59 al deciziei conform căruia „[…] mobilizarea unei sume atât de importante prin virament bancar, ca și necesitatea de a îndeplini demersurile cerute în vederea constituirii unei garanții bancare și de a plăti cheltuielile aferente acestei constituiri sunt de natură să determine reclamanții să manifeste o anumită prudență în introducerea căii lor de atac. Pe de altă parte, din moment ce implică resursele sau cel puțin posibilitățile de creditare ale reclamanților până la momentul eliberării sale, garanția de bună conduită este de natură să îi determine să dea dovadă de diligență în cadrul procedurilor pe care le inițiază, în conformitate cu cerința privind celeritatea căilor de atac […]. Astfel, […], nu poate fi exclus ca o asemenea cerință financiară să determine potențialii reclamanți să își evalueze în mod serios interesul de a iniția o procedură judiciară și șansa de a obține câștig de cauză și, prin urmare, îi descurajează să introducă cereri care sunt în mod vădit nefondate sau prin care nu se urmărește decât întârzierea procedurii de atribuire a unui contract […]ˮ. De asemenea, CJUE a ținut cont și de faptul că, urmare a „Deciziilor Curții Constituționale nr. 5 din 15 ianuarie 2015 și nr. 750 din 4 noiembrie 2015, reținerea automată și necondiționată a garanției de bună conduită de către autoritatea contractantă și plata acesteia la prima cerere nu mai sunt posibile, nu se poate considera că simpla obligație de a constitui această garanție drept condiție de admisibilitate a oricărei căi de atac depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului de combatere a căilor de atac abuzive pe care intenționează să îl urmăreascăˮ, cu atât mai mult cu cât „garanția de bună conduită, reprezentând 1 % din valoarea contractului de achiziții publice, plafonată în funcție de natura contractului, rămâne modestă […]ˮ și „[…] nu trebuie să fie constituită decât pentru perioada cuprinsă între introducerea acțiunii și soluționarea definitivă a acesteiaˮ. Deși raționamentul CJUE apare, cel puțin pentru un cititor care nu cunoaște suficient de bine sistemul contestațiilor din România, ca fiind justificat de argumente pertinente. Din punctul nostru de vedere, atât soluția cât și motivarea deciziei se îndepărtează considerabil de realitate și nu ține cont de analizele și statisticile care arată, în mod concret, care au fost rezultatele introducerii garanției de bună conduită. Astfel, aceasta a afectat în mod evident accesul la justiție atât în varianta inițială care prezuma reaua-credință a oricărui operator economic a cărui contestație era respinsă cât și în ultima variantă care nu mai permitea reținerea garanției, indiferent de rezultatul contestației. Deși numărul contestațiilor a scăzut considerabil, procentul de contestații admise a rămas relativ constant, fapt care arată că nu au fost eliminate așa-zisele contestații abuzive. Din contră, ca urmare a necesității unui efort considerabil de constituire și menținere a garanției de bună conduită într-un cuantum relativ ridicat , au fost descurajați să introducă contestații inclusiv operatorii economici de bună credință care aveau încredere în șansele de admitere a unor eventuale contestații care nu au mai fost depuse. Deși în perioada dintre iulie 2014 și până în mai 2016 în care a existat obligația consituirii acestei garanții, o bună parte dintre procedurile de atribuire nu au mai fost contestate, nu s-a conștientizat pe deplin impactul negativ al acestei măsuri asupra legalității respectivelor proceduri care nu au mai făcut obiectul controlului util pe care îl exercită Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau instanța de judecată asupra actelor emise în procedurile analizate. La o primă vedere, discuția cu privire la această garanție de bună conduită, care a fost eliminată prin Legea nr. 101/2016, pare oarecum inutilă. Considerăm însă că decizia CJUE analizată o readuce în actualitate în condițiile în care nu este exclus ca soluția criticabilă a Curții să inspire legiuitorul român pentru (re)introducerea în legislație a unei măsuri destinate să reducă numărul de contestații în detrimentul legalității și al accesului efectiv la o cale de atac eficientă în materie de achiziții publice.

]]>

Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

1) Articolul 48 alineatul (2) litera (a) punctul (ii) a doua liniuță din Directiva 2004/18/CE trebuie să fie interpretat în sensul că, în absența unei transpuneri în dreptul intern, îndeplinește condițiile pentru a conferi particularilor drepturi pe care aceștia le pot invoca în fața instanțelor naționale împotriva unei autorități contractante, cu condiția ca aceasta să fie o entitate publică sau să fi fost însărcinată în temeiul unui act al autorității publice să îndeplinească, sub controlul acesteia din urmă, un serviciu de interes public și să dispună în acest scop de puteri exorbitante în raport cu normele aplicabile relațiilor dintre particulari. 2) Articolul 48 alineatul (2) litera (a) punctul (ii) a doua liniuță din Directiva 2004/18 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune aplicării unor norme stabilite de o autoritate contractantă care nu permit unui operator economic să facă dovada capacităților sale tehnice prin intermediul unei declarații unilaterale decât dacă demonstrează că este imposibil sau foarte dificil să obțină o certificare din partea achizitorului privat. 3) Articolul 48 alineatul (2) litera (a) punctul (ii) a doua liniuță din Directiva 2004/18 trebuie să fie interpretat în sensul că se opune aplicării unor norme stabilite de o autoritate contractantă care impun, sub sancțiunea excluderii candidaturii ofertantului, ca certificarea din partea achizitorului privat să conțină o semnătură autentificată de către un notar, de către un avocat sau de către orice altă entitate competentă.

]]>

Decizie selecţionată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Analizând prezenta cauză prin raportare la susținerile părților și documentele aflate la dosar, Consiliul constată că motivele de respingere, comunicate contestatoarei prin adresa nr. …, se regăsesc și în adresa anterioară de comunicare a rezultatului procedurii nr. … din data de 25.02.2015 asupra cărora Consiliul s-a pronunțat prin Decizia nr. …/22.03, stabilind nelegalitatea acestora, după cum urmează: – paginile … din decizie: «Motivele care au condus la respingerea ofertei contestatorului, ca și temeiul legal al acestora, observă Consiliul că au variat de la prima evaluare la cea de a doua, autoritatea contractanta adoptând soluții de respingere legate inițial de neîndeplinirea criteriilor de calificare, pentru ca, în prezent, să susțină că propunerea tehnică nu respectă documentația de atribuire. Având în vedere varietatea motivelor identificate de-a lungul evaluărilor efectuate, dar și categoriile distincte cărora le sunt circumscrise acestea (criteriilor de calificare, propunerii tehnice), Consiliul constată nerespectarea, de ăatre comisia de evaluare, pe de o parte, a atribuțiilor instituite de legislția achizițiilor publice în etapa de evaluare a ofertelor, iar, pe de alta parte, a deciziei instanței de judecată. Astfel, la art.72 alin.2 din H.G. nr.925/2006 cu modificarile ulterioare, legiuitorul a evidenpat expres atribupile comisiei de evaluare în cadrul etapei de evaluare a ofertelor, printre acestea regasindu-se, la lit.b, atribupa de „verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de catre ofertanp/candidap, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentatia de atribuire”, iar, la lit.f, atribuția de „verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanp, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor minime din caietul de sarcini sau din documentatia descriptivă. ” Din lecturarea întregului alineat menționat și, în special, a conținutului celor două litere la care s-a facut referire, rezultă că, în cadrul etapei de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a evalua ofertele sub toate aspectele, în mod integral, spre a identifica oricare motiv de respingere, neexistând posibilitatea identificării altor motive de respingere a ofertelor ulterior primei evaluări. Cu alte cuvinte o reevaluare nu poate constitui prilej de identificare a noi motive de respingere a ofertelor, în cazul în care cele deja identificate au fost infirmate, în speța de față, de instanța de judecată. O interpretare contrară, asemeni comportamentului adoptat de autoritatea contractanăa din prezenta speță, ar conduce la situații absurde și anume la invocarea la nesfârșit a unor noi motive de respingere a unei oferte, cu ocazia fiecarei reevaluări. Este evident că, prin instituirea unor dispozițiile legale exprese ca cele susenunțate, legiuitorul a dorit să înlăture comportamente de tipul celui adoptat de autoritatea contractantă în speța de față, care conduc, indubitabil, la prelungirea în mod nejustificat a procedurilor de atribuire, cu consecința pierderii fondurilor si a neexecutării lucrărilor pentru care s-au obținut respectivele fonduri. Nu poate fi ignorat faptul că, față de considerentele care au stat la baza pronunțării deciziei nr.3658/10.11.2015, de către Curtea de Apel , considerente care fac corp comun cu dispozitivul deciziei, reevaluarea ofertei contestatorului trebuia efectuată în limitele în care s¬a pronunțat instanța de judecată, respectiv autoritatea contractantă avea obligația de a constata, reevaluând oferta contestatorului, că acesta îndeplinește criteriile de calificare ce, inițial, au fost considerate neîndeplinite. Cum nici în dispozitivul deciziei și nici în motivare ei nu s-a dispus efectuarea, de către comisia de evaluare, a altor demersuri (ex: solicitare de clarificări), ci doar s-au infirmat motivele de respingere a ofertei contestatorului, rezultă că obligația care revenea comisiei de evaluare era aceea de reevaluare a ofertei acestuia fără a mai solicita alte clarificări. Relativ la propunerea tehnică a contestatorului, Consiliul constată că doar în aparență comisia de evaluare nu a respectat dispozițiile art.72 alin.2 lit.f din hotărârea de guvern, deoarece respectiva propunere tehnică a fost analizată chiar cu ocazia primei evaluări a ofertelor, comisia de evaluare consemnând în procesul – verbal intermediar nr.3, înregistrat sub nr…, precum și în raportul procedurii de atribuire nr…., că oferta este conformă din punct de vedere tehnic. Astfel fiind, în condițiile în care, cu ocazia primei evaluări, comisia de evaluare a concluzionat că propunerea tehnică a contestatorului respectă cerințele documentației de atribuire, concluzie susținută si de expertul tehnic cooptat, Consiliul reține că motivele de respingere a ofertei contestatorului, constând în faptul că propunerea tehnică nu ar respecta cerințele documentației de atribuire, reținute în urma celei de a doua reevaluări, sunt unele artificiale, menite să înlăture oferta contestatorului din cadrul procedurii. Practic, comisia de evaluare s-a dezis de decizia anterioră privind propunerea tehnică a contestatorului, independent de intervenția C.N.S.C. sau a instanței de judecată, comportament ce nu poate fi considerat decăt unul abuziv, cu atât mai mult cu această nouă decizie nu mai are la bază vreun raport al expertului cooptat. În sensul că odată constatată nelegalitatea motivelor de respingere a unei oferte autoritatea contractantă este ținută sa procedeze la reevaluarea ofertei fără a o putea declara din nou neconformă și/sau inacceptabilă, s-a pronunțat și practica judiciară, relevante fiind decizia nr.5838/2/2013, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș și decizia nr.2624/2008, pronunțată de Curtea de Apel – Secția a VlII-a de contencios administrativ și fiscal. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul reține motivele de respingere a ofertei contestatorului ca fiind neîntemeiate, iar decizia de respingere a respectivei oferte ca fiind nelegală» . În paginile de mai sus au fost redate, în extras, considerentele și dispozitivul deciziei nr. …/22.03 pentru a evidenția nelegalitatea precedentului act al autorității de respingere și declarare neconformă a ofertei contestatoarei, în cuprinsul ei, Consiliul evidențiind că respectiva ofertă nu putea fi respinsă ca neconformă. Raportat la situația prezentată, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în reevaluarea ofertei contestatoarei, impusă prin decizia susmentionată, a încălcat prevederile art. 280 alin. (1) respectiv: „Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă” și alin. (3), respectiv: „Decizia Consiliului este obligatorie pentru părti, contractul de achizitie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută” din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, care impun ca aceasta, în derularea ulterioară a procedurii de atribuire, să respecte atăt dispozitivul căt și motivarea deciziei Consiliului. Totodată, din susținerile părților nu rezultă că decizia anterioară a CNSC ar fi atacată cu plângere la Curtea de Apel, situatie în care, rămânând definitivă, soluția pronunțată este obligatorie pentru părti. În consecintă, ORAȘUL … nu putea ignora decizia Consiliului și dispozițiile legale aplicabile, constatate a fi încălcate cu ocazia reevaluării ofertei contestatoarei. Pe de altă parte, existând autoritate de lucru judecat, nu se pot repune în discuție cele statuate odată de Consiliu cu privire la nelegalitatea respingerii și declarării neconforme a ofertei SC … SRL, Consiliul neputând infirma cele stabilite anterior, Curtea de Apel fiind singura competentă în acest sens. Prin ultimul său act de evaluare, se constată că autoritatea contractantă a reanalizat oferta cu încălcarea celor statuate de Consiliu. În consecință, demersurile de executare întreprinse de autoritatea contractantă sunt în contradictie cu cele decise de Consiliu în decizia anterioară, potrivit cărora: „Consiliul reține că motivele de respingere a ofertei contestatorului, constând în faptul că propunerea tehnică nu ar respecta cerințele documentației de atribuire, reținute în urma celei de a doua reevaluări, sunt unele artificiale, menite să înlăture oferta contestatorului din cadrul procedurii”. În acest sens, Consiliul consideră relevantă decizia civilă nr. 2369 din 7 iunie 2012 pronunțată de Curtea de Apel, Secția a VlII-a de contencios administrativ și fiscal: „Ulterior exercitării căii administrativ-jurisdicționale a contestației, după ce decizia organului administrativ- jurisdicțional este emisă în condițiile legii, părțile (contestatoarea, autoritatea contractantă, intervenienții) nu se pot dezice de cele statuate, fiind ținute să respecte decizia organului cu activitate administrativ-jurisdicțională. Un nou control de legalitate din partea Consiliului nu poate avea loc prin raportare la critici ce au fost deja soluționate în cadrul primei etape de contestații și nici nu poate constitui un temei pentru verificarea unui act ce a făcut obiectul controlului anterior al Consiliului”. Pentru considerentele enunțate, în baza art. 278 alin. (2) și (4) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziȚie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul admite, în parte, contestația formulată de SC … SRL, în contradictoriu cu … și anulează rezultatul procedurii consemnat în adresele de comunicare și în raportul procedurii de atribuire în partea ce privește evaluarea ofertei contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, pentru considerentele expuse în motivare, la reevaluarea ofertei SC SRL, cu luarea în considerare și respectarea Deciziei CNSC nr. …/22.03. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanța de urgență, Consiliul dispune continuarea procedurii de achiziție publică. La punerea în aplicare a dispozițiilor din prezenta decizie, părțile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (1) și (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanță cu art. 281 din același act normativ. .

]]>

Florin IRIMIA – Preşeinte executiv AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Am fi preferat ca acest număr al Revistei AEXA să debuteze pe un ton mai optimist în contextul în care suntem într-o perioadă de vacanță caracterizată prin relaxare și sentimente de bucurie și speranță. Din păcate, rezultatele reformei achizițiilor publice determină, în mod inerent, o atitudine de dezamăgire și revoltă. Cu riscul de a repeta idei deja exprimate, arătăm că încrederea în capacitatea Statutului Român de a realiza o reformă reală în acest domeniu cheie al economiei naționale a fost drastic afectată de deficiențele evidente de implementare a Strategiei naționale în achizițiile publice. Nu mai reluăm discuția despre întârzieri, despre ezitări, contradicții, informare și comunicare insuficientă sau inadecvată în procesul de transpunere a directivelor. Propun să dezvăluim obiectiv ce s-a întâmplat concret în practică în cele aproximativ două luni de aplicare a noii legislații a achizițiilor publice. Și în acest sens, consider că cel mai simplu este să furnizăm exemple ale celor mai dificile probleme întâmpinate de cei care participă la procedurile de atribuire a contractelor: 1. Achiziția directă este, de departe, exemplul cel mai relevant al lipsei de experiență practică a celor care au redactat normele de aplicare a legilor nr. 98/2016 și 99/2016. Având în vedere că subiectul va fi tratat în detaliu în cadrul Revistei, ne limităm să spunem că achizițiile așa-zis directe nu sunt și nu vor fi nici transparente și nici eficiente în condițiile în care se impune utilizarea instrumentului toatl inadecvat al cataloagelor electronice create artificial și impropriu în SEAP de către operatorii economici avizați. Și, ca să păstrăm abordarea bazată pe exemple, vă relatăm că un administrator de imobil ce aparține unei autorități publice ne-a dezvăluit că preferă să achiziționeze consumabilele necesare funcționării respectivei clădiri din salariul propriu chiar în condițiile în care acesta nu este generos. Și vă asigurăm că exemplul nu este singular. Iar unele autorități contractante ne-au relatatat că au fost necesare câteva zile de muncă în echipă pentru achiziția directă a unui aparat de aer condiționat care ar fi putut fi cumpărat la cel mai bun raport preț-calitate prin câteva «click-uri» pe ecranul calculatorului. 2. Au fost inițiate proceduri simplificate fără ca autoritatea contractantă să genereze și să permită completarea de către ofertanți a Documentului Unic de Achiziție European (DUAE) absolut obligatoriu pentru evaluarea preliminară a eligibilității operatorilor economici. Nu mai vorbim de faptul că încă mai există atât autorități contractante cât și operatori economici care nu cunsoc suficient de bine cum se completează DUAE, fapt care va genera cu siguranță multe măsuri de anulare a procedurilor de atribuire. Situația este generată în primul rând de insuficienta informare de către ANAP care nici la acest moment nu a postat pe site-ul propriu Regulamentul european nr. 7/2016 de stabilire a formatului standard al DUAE . 3. Deși întocmirea strategiei de contractare poate reprezenta un instrument de management util achizitorilor pentru atribuirea contractelor complexe, insuficienta explicare a rolului său și generalizarea sa la toate contractele care depășesc pragul de achiziție directă va determina banalizarea și transformarea acesteia într-un document redactat în mod strict formal, prin utilizarea unor fraze stereotip sau preluate prin metoda copy – paste din exemple de bună practică. 4. În ceea ce privește comunicarea către candidați/ofertanți a rezultatelor parțiale ale procesului de evaluare a ofertelor, contradicția flagrantă între dreptul pe care îl conferă legea (art. 214 alin. (2) din Legea nr. 98/2016) și obligația care reiese din normele de aplicare (art. 65 alin. (3) din HG nr. 395/2016) este de natură a pune în dificultate comisiile de evaluare. Le recomandăm să aplice cu prioritate legea care prevalează față de normele metodologice. 5. O altă necorelare la fel de vizibilă între normele de aplicare (art. 17 alin. (1) lit. a) din HG nr. 394/2016) și lege (art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016) cu impact asupra modalității de estimare a valorii contractelor de furnizare se referă la definiția produselor similare care, conform Directivei 2014/24/UE (și legii naționale de transpunere), trebuie să îndeplinească cumulativ (iar nu alternativ cum prevăd normele de aplicare a legii), următoarele condiții: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare și b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.

6. Dificultăți de interpretare au fost sesizate și cu privire la modalitatea de atribuire a serviciilor sociale și a altor servicii specifice incluse în Anexa 2 atunci când valoarea estimată a acestora se situează sub pragurile prevăzute de directive. Astfel, deși aceste tipuri de servicii ar trebui să fie exceptate de la aplicarea legii în cazul în care valoarea estimată nu depășește suma de 3.334.050 lei (pentru achizițiile publice clasice) iar nu să fie atribuite prin procedura simplificată astfel cum reiese din art. 7 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Din fericire, normele de aplicare (art. 101 din HG nr. 395/2016) adaugă la lege (deși este interzis) și specifică că procedurile simplificate pot fi unele proprii atunci se atribuie serviciile menționate în Anexa 2 la lege. 7. Important de menționat este și faptul că, deși Sistemul Electonic de Achiziții Publice (SEAP) a fost adaptat la majoritatea instrumentelor noi introduse de legislație (spre exemplu, consultarea prealabilă a pieței, procedura simplificată, etc.), sunt în continuare disponibile vechile modele de formulare standard pentru publicarea anunțurilor de publicitate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE). Astfel se încalcă flagrant Regulamentul de punere în aplicare nr. 1986/2015 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în domeniul achiziţiilor publice şi de abrogare a Regulamentului de punere în aplicare (UE) nr. 842/2011 , obligatoriu pentru toate procedurile de atribuire inițiate după 18 aprilie 2016 (data limită de transpunere a directivelor europene). Lipsa formularelor standard impuse de respectivul regulament creează riscuri majore de aplicare a unor corecții financiare pentru achizițiile publice finanțate din fonduri europene, fiind astfel expuse la sancțiuni autoritățile contractante care organizează respectivele proceduri de atribuire, fără ca acestea să aibă o culpă. 8. Nu în ultimul rând, merită menționată și lipsa totală de eficiență a sistemului de notificare prealabilă formulării contestațiilor instituit prin Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac. Precum am preconizat și am atenționat prin observațiile scrise transmise către Guvern și Parlament, autoritățile contractante sunt reticente în adoptarea unor măsuri de remediere a actelor emise în derularea procedurilor de atribuire pe baza unor simple sesizări ale operatorilor ecnomici interesați. Astfel, fără ca scopul acestui sistem (evitarea contestațiilor prin medierea diferendelor) să fie atins, se constată o pelungire inutilă a perioadei de soluționare a litigiilor, cu impact negativ asupra atribuirii în condiții de celeritate a contractelor de achiziții publice. Exemplele de deficiențe ale noii legislații sunt mult mai numeroase decât cele anterior reliefate și, pe măsură ce autoritățile contractante dobândesc curajul de a iniția proceduri de atribuire, se vor descoperi cu siguranță și altele. Se va spune că legea e perfectibilă și nu poate să acopere toate situațiile care apar în practică, explicație adevărată dar care nu scuză lipsa evidentă de simplitate, coerență și eficientă a recentei a actualelor reglementări care necesită deja modificări urgente.

]]>

Florin IRIMIA – Avocat asociat Societate de avocaţi Ceparu şi Irimia

Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Transpunerea noilor directive europene privind achizițiile publice și concesiunile[1] reprezintă o oportunitate evidentă pe care România trebuie să o utilizeze pentru refacerea pe baze solide a unei legislații naționale simple, eficiente, stabile și coerente. Scopul declarat al acestei reforme legislative îl constitue crearea unui sistem de achiziții publice mai puțin formalist și mai orientat către performanță și calitate. În acest sens, în vederea implementării Strategiei naționale privind achizițiile publice[2], la data de 23 mai 2016, cu o întârziere de mai mult de 30 zile de la expirarea termenului limită de transpunere a directivelor menționate, au fost publicate 4 noi legi de importanță deosebită pentru utilizarea eficientă a fondurilor publice[3].

Pe lângă întârzierea menționată, sunt sesizabile și alte aspecte criticabile care afectează în mod direct activitatea autorităților publice: legile au intrat în vigoare într-un termen extrem de scurt de 3 zile de la publicare, normele de aplicare a legilor nu sunt încă adoptate la momentul redacatării acestui articol iar Sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) nu este adaptat la noua legislație, fiind întrerupt temporar. Existența acestui blocaj în atribuirea contractelor de achiziție publică/concesiuni, circumstanță culpabilă în contextul în care România a avut la dispoziție un termen de 2 ani pentru implementarea noilor directive, va avea un evident impact negativ asupra economiei naționale^[4].

Înțelegem însă să depășim aceste incoveniente temporare și ne propunem să abordăm principalele elemente de noutate pe care Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice le aduce prin raportare la legislația anterioară, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Sinteza modificărilor legislative va fi structurată în funcție de efectele pozitive urmărite de legiuitorul european și național prin noile reguli instituite.

1. 1. Securitate juridică

Prin preluarea practicii Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), sunt definite sau clarificate anumite concepte importante cum ar fi achizițiile in house (exceptarea de la aplicarea regulilor pentru achizițiile dintre o autoritate contractantă și o entitate controlată de aceasta, în anumite condiții), organismele de drept public (organismele care nu operează în condiții normale de piață, nu urmăresc un scop lucrativ și nu suportă pierderile legate de exercitarea activităților), achizițiile public-public (derulate între mai multe autorități contractante). De asemenea, se clarifică responsabilitatea terțului susținător care va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în contractele pentru care a acordat susținere privind calificările educaţionale şi profesionale sau va răspunde solidar cu ofertantul când susținerea vizează  situaţia economică şi financiară.

2. Simplificare

Eliminarea distincției dintre Anexele II A (servicii supuse regulilor) si II B (servicii parțial exceptate) din legislația anterioară și crearea unei noi liste de servicii sociale și alte servicii specifice (servicii de sănătate, sociale, de învăţământ, de sănătate, culturale, hoteliere, anumite servicii juridice, etc.). Pentru atribuirea acestor servicii se aplică reguli simplificate dacă valoarea estimată depășește echivalentul sumei de 750.000 euro.

Crearea procedurii simplificate pentru achizițiile de produse, servicii lucrări a căror valoare este sub pragurile prevăzute de directivele europene – termene reduse, posibilitatea de selecție preliminară a ofertanților și de negociere, limitarea cerințelor de participare.

3. Celeritate

Reducere de termene: de exemplu, pentru licitația deschisă se reduce perioada cuprinsă între data inițierii procedurii și data depunerii oferte de la 52 zile 35 zile sau 15 zile dacă o stare de urgență demonstrată corespunzător face imposibilă respectarea termenului.

4. Definirea precisă a nevoilor

Înainte de a lansa o procedură de achiziție, autoritățile contractante pot desfășura (prin intermediul SEAP) consultări prealabile ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții. De asemenea, autoritățile contractante pot apela la furnizori de activităţi de achiziţie auxiliare constând în asistenţă şi suport pentru activităţile de achiziţie, inclusiv pregătirea şi administrarea procedurilor de atribuire în numele şi în beneficiul autorităţii contractante.

5. Facilitarea accesului pentru Întreprinderi Mici și Mijlocii

Regula divizării pe loturi: Dacă autoritatea contractantă nu consideră că este oportună împărțirea pe loturi, aceasta furnizează o justificare specifică în documentația de atribuire.

Documentul unic de achiziție european (DUAE): Ofertanții pot să își dovedească capacitatea profesională, financiară, tehnică și profesională inițial prin completarea unei declarații pe proprie răspundere, doar ofertantul potențial câștigător urmând a prezenta documente suport. Acest demers va fi facilitat prin formularul standard aprobat prin Regulamentul UE nr. 7/2016.

Plăți directe către subcontractanți: La cererea la cererea subcontractantului, autoritatea contractantă îi transferă direct acestuia plățile datorate contractantului principal.

7. Eficiență

Criteriile de atribuire: deși nu dispare total criteriul preţul cel mai scăzut, acesta nu mai poate fi utilizat pentru contractele pentru contractele de lucrări sau de servicii intelectuale care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat; în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor; se încurajează utilizarea criteriului cel mai bun raport preț-calitate cu luarea în considerare a aspectelor calitative, de mediu și/sau sociale precum și utilizarea unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării : costuri de utilizare, de întreținere sau de reciclare care pot avea un impact semnificativ asupra cheltuielilor viitoare ale autorității contractante.

8. Utilizarea inteligentă a resurselor:

Parteneriatul pentru inovare – procedură nouă, destinată să asigure dezvoltarea unui produs/serviciu/lucrare cu caracter inovativ care nu este încă disponibilă pe piață;

Derularea procedurilor de atribuire exclusiv prin mijloace electronice – transmiterea ofertelor și comunicarea între autorități și ofertanți se va realiza exclusiv online (termenul limită de atingere a procentului de 100% online este 18 octombrie 2018);

Se încurajează elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale precum și introducerea în caietul de sarcini de cerințe privind caracteristici de mediu sau sociale sau de altă natură (inclusiv deținerea unei etichete).

 

 

9. Flexibilitate

Noua lege instituie reguli mai suple privind modificarea contractelor de achiziție publică în cursul derulării acestora. Sunt permise fără reluarea competiției: a) Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; b) Modificări determinate de necesitatea achiziţionării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică și ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri (maxim 50% din valoarea contractului ințial); c) Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă (maxim 50% din valoarea contractului ințial); d) Modificări nesubstanțiale (care nu ar fi fost de natură să altereze competiția, nu favorizează contractantul și nu extind considerabil obiectul contractului), indiferent de valoarea acestora; e) Modificări de maxim 10% din prețul contractului de servicii sau de produse și de maxim 15% din prețul contractului de lucrări, fără nicio altă condiție.

Concluzie: Deși are un conținut perfectibil, sub condiția emiterii unor norme motodologice și ghiduri de îndrumare corespunzătoare, a interpretării și aplicării unitare, noua lege privind achizițiile publice reprezintă premisa necesară ca atât operatorii economici participanți atribuirea contractelor de achiziții publice cât și beneficiarii produselor, serviciilor și lucrărilor publice (contribuabilii) să își recapete progresiv încrederea în integritatea și potențialul acestui domeniu aflat în deficit de imagine de a crea ceea ce se numește valoare pentru bani.

 

 

[1] Directiva 2014/23/UE privind concesiunile, Directiva 2014/24/UE privind achizițiile clasice și Directiva 2014/25/UE privind achizițiile publice sectoriale

[2] Aprobată prin HG nr. 901/2015

[3] Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legea nr. 100/2016 privind concesiunile și Legea nr. 101/2016 privin remediile și căile de atac în achiziții publice (denumiriile au fost prescurtate).

[4] Trebuie menționat că aproximativ 15% din Produsul Intern Brut al României reprezintă valoarea contractelor de achiziție publică, inclusiv cele finanțate din fonduri europene nerambursabile

]]>

Florin IRIMIA – Avocat asociat Societate de avocaţi Ceparu şi Irimia

Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Precizare preliminară: acest material nu cupinde o descriere exhaustivă a dispozițiilor Legii nr. 101/2016 ci se dorește a reprezenta o sinteză succintă (cu inserarea unor comentarii ale autorului) a principalelor modificări aduse de această lege față de OUG nr. 34/2006, fiind astfel invocate doar elementele de diferențiere, fără preluarea unor dispoziții similare din respectiva ordonanță abrogată.

Data publicării în Monitorul Oficial a Legii nr. 101/2016: 23 mai 2016

Data intrării în vigoare: 26 mai 2016

Aplicabilitate: pentru contestaţiile/cererile/plângerile formulate după intrarea în vigoare a legii.

Contestațiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluționare rămân supuse prevederilor corespunzătoare din OUG nr. 34/2006.

Utilitate: transpune directivele europene privind remediile și căile de atac (Directiva nr. 89/665/CEE și Directiva nr. 92/13/CEE modificate prin Directiva nr. 2007/66/CE); asigură mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor/derularea contractelor.

Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006

1. Notificarea prealabilă obligatorie

– Scop declarat: încercare de soluționare amiabilă a diferendelor prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia; – Efect negativ previzibil: prelungirea duratei de soluționare a litigiilor aferente atribuirii contractelor; – Sancțiune lipsă notificare: inadmisibilitatea contestației; – Notificarea împiedică semnarea contractului – precizarea respectă directiva de remedii 2006/66/CE care a introdus această regulă ce nu era respectată în situația în care se formula procedură prealbilă și apoi contestație la instanță în baza Legii nr. 554/2004 ; – Procedură efectivă: notificarea prin care se sesizează eventualele nereguli în derularea procedurii de atribuire se transmite în termen de 10 sau 5 zile de la data la care persoana interesată a luat la cunoștință de nereguli, termen care se raportează la valoarea estimată a procedurii de achiziție publică; în 3 zile autoritatea contractantă anunță dacă intenționează să adopte măsuri de remediere și are la dispoziție 7 zile să le implementeze și să le aducă la cunoștința operatorilor economici; – Contestația se depune în 10 sau 5 zile, atât la autoritatea contractantă, cât și Consiliu/instanță, sub sacțiunea respingerii acesteia ca tardivă, începând cu ziua următoare datei la care: • Autoritatea contractantă a precizat că nu înțelege să adopte măsuri de remediere; • A expirat termenul de 3 zile fără ca autoritatea contractantă să își exprime poziția; • A expirat termenul de 7 zile în care autoritatea trebuia să adopte măsurile de remediere – Măsurile de remediere adoptate pot fi contestate direct de orice persoană interesată, fără a se parcurge încă o dată procedura prealabilă – precizare utilă pentru evitarea notificărilor repetate.

2. Soluționarea contestațiilor pe cale administrativ-jurisdicțională – de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC)

– Autoritatea contractantă transmite din oficiu punctul de vedere asupra contestației, precum și dosarul achiziției în 5 zile lucrătoare de la primirea contestației – nu este necesară o solicitare expresă a CNSC în acest sens, cu excepția cazului în care contestatorul își retrage contestația, când nu mai are obligaţia de a comunica punctul său de vedere asupra contestaţiei şi celelalte documente necesare soluţionării contestaţiei; – Nedepunerea punctului de vedere în termen atrage decăderea autorității din dreptul de a mai propune probe/invoca excepții, cu excepția celor de ordine publică – dispoziție similară cu art. 208 din Codul de procedură civilă; – Cererile de intervenție la contestație se depun în terme de 10 zile de la data la care autoritatea contractantă a înștiințat operatorii economici cu privire la depunerea contestației – măsura este utilă pentru soluționarea cu celeritate a contestațiilor; – Repartizarea și conexarea contestațiilor : un complet soluționează contestațiile depuse înainte de deschiderea ofertelor, un alt complet contestațiile aferente evaluării ofertelor – pentru a nu exista riscul unei antepronunțări asupra unei contestații, considerăm că ar fi fost utilă schimbarea completului pentru orice nouă contestație privind o procedură de atribuire; – Contestațiile depuse la CNSC se conexează la contestațiile depuse la instanță. În cazul în care același contestator depune contestație atât la Consiliu, cât și la instanța de judecată, se prezumă că renunță la calea administrativ-jurisdicțională – prezumția este discutabilă, ar trebui să decidă contestatorul ce cale înțelege să exercite; – Caracterul confidenţial al documentelor decalarate ca atare de către ofertanți trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă – precizare utilă în condițiile în care simpla declarație de confidențialitate era suficientă pentru a bloca accesul la respectivele documente; touși, dovedirea caracterului confidențial al documentelor în fața Consiliului ar implica solicitarea de către acesta a poziției fiecărui ofertant ale cărui documente fac obiectul contestației, indiferent dacă respectivul ofertant este sau nu parte în cadrul litigiului, demers care va conduce, cel mai probabil, la prelungirea termenului de soluționare a contestației; – Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală – art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – această prevedere este extrem de utilă pentru operatorii economici nemulțumiți de rezultatul procedurii care vor avea astfel posibilitatea să studieze dosarul achiziției înainte de a adopta decizia formulării unei eventuale contestații iar dacă vor decide să conteste să își întemeize contestația pe dovezi concrete iar nu pe simple suspiciuni; – Pentru motive bine întemeiate și pentru prevenirea unei pagube iminente Consiliul poate dispune măsura suspendării procedurii de atribuire sau aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă, până la soluţionarea contestaţiei – reglementare cel puțin inutilă pentru etapa ulterioară comunicării rezultatului procedurii, în condițiile în care este interzisă încheierea contractului anterior deciziei Consiliului; – În cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire doar în condiţiile în care nu poate lua nicio altă măsură de remediere sau măsura ar afecta principiile prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale sau concesiunilor; în OUG nr. 34/2006 se menționa doar dreptul de anulare fără ca autoritatea să fie în imposibilitatea adoptării de măsuri de remediere; – Consiliul poate dispune anularea procedurii de atribuire în cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire – precizare mai clară decât cea de la art. 278 din OUG nr. 34/2006; – Cu toate că decizia Consiliului este obligatorie, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la îndeplinire şi/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanţă a hotărârii de soluţionare a plângerii – solutie care, cel puțin la o primă vedere, lipsește de utilitate prevederile art. 28 alin. (1) din lege care instituie caracterul obligatoriu al deciziei; precizare este însă utilă în contextul în care OUG nr. 34/2006 nu prevedea un temei expres care să permită suspendarea voluntară.

3. Soluționarea contestațiilor pe cale judiciară

– Sunt aplicabile aceleași dispoziții privind depunerea obligatorie a notificării; – Competența de soluționare a contestației aparține tribunalului în a cărui arie de competenţă teritorială se află sediul autorităţii contractante, secţia de contencios administrativ şi fiscal; – Instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate dispune la cererea părţii interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părţilor, suspendarea procedurii de atribuire – cererea de suspendare este condiționată de depunerea unei cauțiuni; – Încheierea contractului se poate face numai după comunicarea hotărârii instanţei privind soluţionarea contestaţiei şi, în orice caz, numai după expirarea termenului legal de aşteptare, în caz contrar este lovit de nulitate absolută; – Întâmpinarea este obligatorie și se depune în termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea contestaţiei, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a mai propune probe şi invoca excepţii; – Nu se aplică procedura de regularizare prevăzută de dreptul comun – măsură utilă pentru soluținarea rapidă; – Termen de soluționare – 45 zile – dificil de respectat în practică în special dacă instanța ar dispune efectuarea unei expertize; – Hotărârea tribunalului se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare și se soluționează de curtea de apel. 4. Taxe judiciare/cauțiuni

– Procedura la CNSC este gratuită – eliminarea controversatei garanții de bună conduită; – Contestațiile pe cale judiciară se taxează în funcție de valoarea contractului – sistem de taxare pe paliere, compus din o sumă fixă și o sumă variabilă, invers proporțională cu valoarea contractului; – Plângerile împotriva deciziilor CNSC se taxează cu 225 lei (50% din taxa stabilită pentru litigiile neevaluabile în bani) – în acest sens trebuie avută în vedere Decizia nr. 2/2015 privind examinarea recursului în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Cluj privind stabilirea taxei judiciare de timbru în cazul plângerii împotriva hotărârilor Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; – Autoritatea contractantă nu este obligată să achite taxa judiciară de timbru – precizare utilă astfel încât să nu mai fie necesară invocarea și interpretarea nr/ 80/2013 privind taxele judicaire de timbru ; – Suspendarea procedurii de atribuire de către instanță este supusă plății unei cauțiuni de aproximativ 2% din valoarea estimată;

5. Plângerea împotriva deciziilor CNSC

– Se soluționează de complet de judecată specializat în achiziții publice – crearea de complete efectiv specializate la toate curțile de apel este extrem de importantă pentru o practică judiciară unitară/soluții mai bune ; – Plângerea poate fi formulată în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului de oricare dintre părțile „cauzeiˮ, respectiv de cele care au participat la soluționarea contestației – se exclude explicit posibilitatea atacării deciziei de către ofertantul câștigător care nu a formulat cerere de intervenție la CNSC – În calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului. De asemenea, nu se pot schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul contestaţiei şi nici nu se pot formula pretenţii noi -considerăm preferabilă reglementarea din OUG nr. 34/2006 care permitae oricărui operator economic vătămat să formuleze plângere pentru a evita situații de genul celei în care autoritatea contractantă omite să înștiințeze operatorii economici implicați în procedură de depunerea contestației iar aceștia sunt lipsiți de posibilitatea de a interveni la CNSC; – Nu se pot depune probe noi, cu excepţia înscrisurilor noi, care pot fi depuse, sub sancţiunea decăderii, odată cu plângerea, respectiv odată cu întâmpinarea – având în vedere că plângerea nu reprezintă un recurs ci o cale de atac sui generis care are un caracter devolutiv, nu ar fi trebuit limitat probatoriul în măsura în care se dovedește pertinența și utilitatea acestuia, inclusiv administrarea probei cu expertiză, dacă este cazul; – Termenul limită de soluționare a plângerii – 45 zile – realizabil în practică; – Curtea de apel poate dispune suspendarea procedurii de atribuire sub condiția achitării unei cauțiuni – modificarea este utilă în condițiile în care se poate evita încheierea contractului anterior unei eventuale soluții de admitere a plângerii; – În situația admiterii plângerii după încheierea contractului, este posibilă formularea unei acțiuni distincte având ca obiect anularea contractului – ar fi trebuit precizat expres ce măsur va dispune instanța dacă s-a semnat contractul de achiziție publică înainte de soluționarea plângerii. În mod normal, atât în cazul soluționării contestației cât și al plângerii, semnarea contractului de achiziției publică ar trebui să atragă dezinvestirea CNSC/instanței de judecată. – Plângerea se depune și la CNSC care transmite dosarul la instanță în cel mult 3 zile – util pentru soluționarea cu celeritate a plângerii. 6. Nulitatea contractelor

– Se menționează inclusiv posibilitatea anulării actelor adiționale la contract – precizare utilă în condițiile în care, de multe ori, actele adițonale se asimilează unor contracte distincte (când se suplimentează obliectul contractului, spre exemplu); – Se prevede repunerea părților în situația anterioară în condițiile art. 1254 alin. (3) din Codul civil în cazul în care se constată nulitatea unui contract – imposibil în unele situații (execuția de lucrări, de exemplu); – Se extind cazurile de constatare a nulității absolute cu următoarele situații (suplimentare față de cele prevăzute de directivele de remedii dar pertinente): • Încheierea unui alt tip de contract decât unul de achiziții publice/sectoriale/concesiuni atunci când era obligatorie respectarea legislației specifice privind atribuirea contractului; • Contractul/actul adiţional la acesta a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnice şi/sau financiare care au constituit oferta declarată câştigătoare; • Nerespectarea criteriilor de calificare şi selecţie şi/sau a factorilor de evaluare prevăzute/prevăzuţi în cadrul anunţului de participare care au stat la baza declarării ofertei câştigătoare, aceasta conducând la alterarea rezultatului procedurii, prin anularea sau diminuarea avantajelor competitive; • Contractul a fost încheiat înainte de primirea deciziei de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu sau de către instanţă sau cu nerespectarea deciziei de soluţionare a contestaţiei – ar fi trebuit precizat că este vorba de o decizie definitivă de soluționare a contestației. – Sentinţa tribunalului prin care s-a soluționat fondul poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 30 de zile de la data comunicării, secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen care nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei – este utilă modificarea căii de atac din apel în recurs în concordanță cu Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 20/2015; teremenul de formulare a recursului este prea lung (10 sau 15 zile ar fi fost suficient) iar cel de soluționare a acestuia prea scurt; – Hotărârea judecătorească prin care a fost admisă acţiunea în constatarea nulităţii absolute şi s-a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară constituie titlu executoriu – nu se precizează dacă este vorba de sentința de fond sau de decizia definitivă, cel mai probabil se referă la hotărârea definitivă în condițiile în care recursul este, în principiu, suspensiv de executare.

7. Măsuri destinate unificării practicii administrativ – jurisdicționale/judiciare

– Întâlniri interne între consilierii CNSC și discuții între aceștia și magistrați, specialiști din cadrul ANAP/alte categorii de experți; – Informări reciproce între ANAP, CNSC și instanțele de judecată cu privire la deficiențe ale legislației/interpretări divergente/soluții neunitare; – Suplimentare posturi de judecători și grefieri pentru crearea de complete specializate în achiziții publice – măsură indispensabilă pentru a se îmunătăți calitatea hotărârilor judecătorești.

8. Precizări binevenite

– Soluționarea litigiilor privind atribuirea contractelor se poate realiza pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară – aplicare a Deciziei Curții Constituționale nr. 284 din 27 martie 2012 prin care s-a clarificat faptul că CNSC nu are competență exclusivă; – Oricare dintre membrii unei asocieri poate formula orice cale de atac – încă existau ezitări în practică privind calitatea procesuală a unui membru al asocierii. – Se precizează expres că dispozițiile legii privind remediile și căile de atac se completează cu cele ale Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ (deși este discutabilă completarea unei legi procedurale speciale cu dispozițiile procedurale ale unei alte legi speciale) și Codul de procedură civilă. – în cazul in care contractul a fost încheiat înainte de comunicarea deciziei Consiliului, iar instanța admite plângerea și modifică decizia Consiliului, instanța, la solicitarea părții interesate, poate dispune anularea Contractului.

9. Prevederi inutile

– Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic – chestiune tranșată definitiv de practica judiciară; – Consiliul are obligaţia de a motiva în mod clar, fără echivoc, deciziile/încheierile adoptate – este o condiție subînțeleasă a oricărui act administrativ/administrativ-jurisdicțional/hotărâre judecătorească; – Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/ capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie – practica CNSC/a instanțelor era deja constantă în acest sens; – Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă – nu exista niciu dubiu, CNSC nu a restricționat niciodată accesul la dosar din acest considerent; – Părţile au obligaţia de a expune situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod corect şi complet, fără a denatura sau omite informaţiile care le sunt cunoscute – este o regulă logică, subînțeleasă, care nu trebuie reglementată ca atare și care, oricum, nu este sancționată.

10 Critici suplimentare

Nu s-a realizat o transpunere precisă și completă a anumitor prevederilor ale directivelor de remedii, astfel:

– Conceptul de ofertant/candidat implicat (interesat) lipsește cu desăvârșire – art. 2a din Directiva 66/2007/CE care era traspus prin art. 206 indice 1 alin. (1) din OUG nr. 34/2006;

– Prevederile care se referă la nulitatea contractelor, astfel cum sunt acestea reglementate în cuprinsul Art. 2d din Directiva 66/2007/CE, sunt transpuse parțial sau trunchiat, cu referire în special la alin. (1) lit b) și c), alin. (4) al aArt. 2d din directiva în cauză – referitor la publicarea unui anunț de transparență voluntară (se coroborează cu netranspunerea art. 3a din Directivă), alin. (5). Concluzii: Per ansamblu (cu unele excepții precizate anterior), dispozițiile Legii nr. 101/2016 (care preiau în mare parte prevederile Capitolului IX din OUG nr. 34/2006) reprezintă o transpunere corectă a directivelor privind remediile și o adaptare satisfăcătoare la specificul legislației procedurale naționale. Deși, astfel cum am arătat, anumite prevederi ale legii ar fi putut fi redactate diferit sau cel puțin cu mai multă precizie/acuratețe, sperăm ca această lege să fie modificată cât mai puțin astfel încât să se creeze stabilitate și previzibilitate din punct de vedere al modului de soluționare a litigiilor. În concluzie, sub condiția aplicării corespunzătoare și a unificării praticii administrativ-jurisdicționale și judiciare în această materie specifică, Legea nr. 101/2016 reprezintă un instrument relativ coerent și echilibrat de soluționare a litigiilor privind atribuirea și derularea contractelor de achiziție publică/concesiune.

]]>