Florin IRIMIA – Avocat asociat Societate de avocaţi Ceparu şi Irimia
Preşedinte executiv AEXA
Revista AEXA – iunie 2016
Precizare preliminară: acest material nu cupinde o descriere exhaustivă a dispozițiilor Legii nr. 101/2016 ci se dorește a reprezenta o sinteză succintă (cu inserarea unor comentarii ale autorului) a principalelor modificări aduse de această lege față de OUG nr. 34/2006, fiind astfel invocate doar elementele de diferențiere, fără preluarea unor dispoziții similare din respectiva ordonanță abrogată.
Data publicării în Monitorul Oficial a Legii nr. 101/2016: 23 mai 2016
Data intrării în vigoare: 26 mai 2016
Aplicabilitate: pentru contestaţiile/cererile/plângerile formulate după intrarea în vigoare a legii.
Contestațiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluționare rămân supuse prevederilor corespunzătoare din OUG nr. 34/2006.
Utilitate: transpune directivele europene privind remediile și căile de atac (Directiva nr. 89/665/CEE și Directiva nr. 92/13/CEE modificate prin Directiva nr. 2007/66/CE); asigură mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor/derularea contractelor.
Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006
1. Notificarea prealabilă obligatorie
– Scop declarat: încercare de soluționare amiabilă a diferendelor prin care se solicită autorităţii contractante reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia;
– Efect negativ previzibil: prelungirea duratei de soluționare a litigiilor aferente atribuirii contractelor;
– Sancțiune lipsă notificare: inadmisibilitatea contestației;
– Notificarea împiedică semnarea contractului – precizarea respectă directiva de remedii 2006/66/CE care a introdus această regulă ce nu era respectată în situația în care se formula procedură prealbilă și apoi contestație la instanță în baza Legii nr. 554/2004 ;
– Procedură efectivă: notificarea prin care se sesizează eventualele nereguli în derularea procedurii de atribuire se transmite în termen de 10 sau 5 zile de la data la care persoana interesată a luat la cunoștință de nereguli, termen care se raportează la valoarea estimată a procedurii de achiziție publică; în 3 zile autoritatea contractantă anunță dacă intenționează să adopte măsuri de remediere și are la dispoziție 7 zile să le implementeze și să le aducă la cunoștința operatorilor economici;
– Contestația se depune în 10 sau 5 zile, atât la autoritatea contractantă, cât și Consiliu/instanță, sub sacțiunea respingerii acesteia ca tardivă, începând cu ziua următoare datei la care:
• Autoritatea contractantă a precizat că nu înțelege să adopte măsuri de remediere;
• A expirat termenul de 3 zile fără ca autoritatea contractantă să își exprime poziția;
• A expirat termenul de 7 zile în care autoritatea trebuia să adopte măsurile de remediere
– Măsurile de remediere adoptate pot fi contestate direct de orice persoană interesată, fără a se parcurge încă o dată procedura prealabilă – precizare utilă pentru evitarea notificărilor repetate.
2. Soluționarea contestațiilor pe cale administrativ-jurisdicțională – de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC)
– Autoritatea contractantă transmite din oficiu punctul de vedere asupra contestației, precum și dosarul achiziției în 5 zile lucrătoare de la primirea contestației – nu este necesară o solicitare expresă a CNSC în acest sens, cu excepția cazului în care contestatorul își retrage contestația, când nu mai are obligaţia de a comunica punctul său de vedere asupra contestaţiei şi celelalte documente necesare soluţionării contestaţiei;
– Nedepunerea punctului de vedere în termen atrage decăderea autorității din dreptul de a mai propune probe/invoca excepții, cu excepția celor de ordine publică – dispoziție similară cu art. 208 din Codul de procedură civilă;
– Cererile de intervenție la contestație se depun în terme de 10 zile de la data la care autoritatea contractantă a înștiințat operatorii economici cu privire la depunerea contestației – măsura este utilă pentru soluționarea cu celeritate a contestațiilor;
– Repartizarea și conexarea contestațiilor : un complet soluționează contestațiile depuse înainte de deschiderea ofertelor, un alt complet contestațiile aferente evaluării ofertelor – pentru a nu exista riscul unei antepronunțări asupra unei contestații, considerăm că ar fi fost utilă schimbarea completului pentru orice nouă contestație privind o procedură de atribuire;
– Contestațiile depuse la CNSC se conexează la contestațiile depuse la instanță. În cazul în care același contestator depune contestație atât la Consiliu, cât și la instanța de judecată, se prezumă că renunță la calea administrativ-jurisdicțională – prezumția este discutabilă, ar trebui să decidă contestatorul ce cale înțelege să exercite;
– Caracterul confidenţial al documentelor decalarate ca atare de către ofertanți trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă – precizare utilă în condițiile în care simpla declarație de confidențialitate era suficientă pentru a bloca accesul la respectivele documente; touși, dovedirea caracterului confidențial al documentelor în fața Consiliului ar implica solicitarea de către acesta a poziției fiecărui ofertant ale cărui documente fac obiectul contestației, indiferent dacă respectivul ofertant este sau nu parte în cadrul litigiului, demers care va conduce, cel mai probabil, la prelungirea termenului de soluționare a contestației;
– Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într-un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală – art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – această prevedere este extrem de utilă pentru operatorii economici nemulțumiți de rezultatul procedurii care vor avea astfel posibilitatea să studieze dosarul achiziției înainte de a adopta decizia formulării unei eventuale contestații iar dacă vor decide să conteste să își întemeize contestația pe dovezi concrete iar nu pe simple suspiciuni;
– Pentru motive bine întemeiate și pentru prevenirea unei pagube iminente Consiliul poate dispune măsura suspendării procedurii de atribuire sau aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă, până la soluţionarea contestaţiei – reglementare cel puțin inutilă pentru etapa ulterioară comunicării rezultatului procedurii, în condițiile în care este interzisă încheierea contractului anterior deciziei Consiliului;
– În cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire doar în condiţiile în care nu poate lua nicio altă măsură de remediere sau măsura ar afecta principiile prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale sau concesiunilor; în OUG nr. 34/2006 se menționa doar dreptul de anulare fără ca autoritatea să fie în imposibilitatea adoptării de măsuri de remediere;
– Consiliul poate dispune anularea procedurii de atribuire în cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire – precizare mai clară decât cea de la art. 278 din OUG nr. 34/2006;
– Cu toate că decizia Consiliului este obligatorie, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la îndeplinire şi/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanţă a hotărârii de soluţionare a plângerii – solutie care, cel puțin la o primă vedere, lipsește de utilitate prevederile art. 28 alin. (1) din lege care instituie caracterul obligatoriu al deciziei; precizare este însă utilă în contextul în care OUG nr. 34/2006 nu prevedea un temei expres care să permită suspendarea voluntară.
3. Soluționarea contestațiilor pe cale judiciară
– Sunt aplicabile aceleași dispoziții privind depunerea obligatorie a notificării;
– Competența de soluționare a contestației aparține tribunalului în a cărui arie de competenţă teritorială se află sediul autorităţii contractante, secţia de contencios administrativ şi fiscal;
– Instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate dispune la cererea părţii interesate, prin încheiere motivată, cu citarea părţilor, suspendarea procedurii de atribuire – cererea de suspendare este condiționată de depunerea unei cauțiuni;
– Încheierea contractului se poate face numai după comunicarea hotărârii instanţei privind soluţionarea contestaţiei şi, în orice caz, numai după expirarea termenului legal de aşteptare, în caz contrar este lovit de nulitate absolută;
– Întâmpinarea este obligatorie și se depune în termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea contestaţiei, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a mai propune probe şi invoca excepţii;
– Nu se aplică procedura de regularizare prevăzută de dreptul comun – măsură utilă pentru soluținarea rapidă;
– Termen de soluționare – 45 zile – dificil de respectat în practică în special dacă instanța ar dispune efectuarea unei expertize;
– Hotărârea tribunalului se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare și se soluționează de curtea de apel.
4. Taxe judiciare/cauțiuni
– Procedura la CNSC este gratuită – eliminarea controversatei garanții de bună conduită;
– Contestațiile pe cale judiciară se taxează în funcție de valoarea contractului – sistem de taxare pe paliere, compus din o sumă fixă și o sumă variabilă, invers proporțională cu valoarea contractului;
– Plângerile împotriva deciziilor CNSC se taxează cu 225 lei (50% din taxa stabilită pentru litigiile neevaluabile în bani) – în acest sens trebuie avută în vedere Decizia nr. 2/2015 privind examinarea recursului în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Cluj privind stabilirea taxei judiciare de timbru în cazul plângerii împotriva hotărârilor Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor;
– Autoritatea contractantă nu este obligată să achite taxa judiciară de timbru – precizare utilă astfel încât să nu mai fie necesară invocarea și interpretarea nr/ 80/2013 privind taxele judicaire de timbru ;
– Suspendarea procedurii de atribuire de către instanță este supusă plății unei cauțiuni de aproximativ 2% din valoarea estimată;
5. Plângerea împotriva deciziilor CNSC
– Se soluționează de complet de judecată specializat în achiziții publice – crearea de complete efectiv specializate la toate curțile de apel este extrem de importantă pentru o practică judiciară unitară/soluții mai bune ;
– Plângerea poate fi formulată în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului de oricare dintre părțile „cauzeiˮ, respectiv de cele care au participat la soluționarea contestației – se exclude explicit posibilitatea atacării deciziei de către ofertantul câștigător care nu a formulat cerere de intervenție la CNSC – În calea de atac a plângerii nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului. De asemenea, nu se pot schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul contestaţiei şi nici nu se pot formula pretenţii noi -considerăm preferabilă reglementarea din OUG nr. 34/2006 care permitae oricărui operator economic vătămat să formuleze plângere pentru a evita situații de genul celei în care autoritatea contractantă omite să înștiințeze operatorii economici implicați în procedură de depunerea contestației iar aceștia sunt lipsiți de posibilitatea de a interveni la CNSC;
– Nu se pot depune probe noi, cu excepţia înscrisurilor noi, care pot fi depuse, sub sancţiunea decăderii, odată cu plângerea, respectiv odată cu întâmpinarea – având în vedere că plângerea nu reprezintă un recurs ci o cale de atac sui generis care are un caracter devolutiv, nu ar fi trebuit limitat probatoriul în măsura în care se dovedește pertinența și utilitatea acestuia, inclusiv administrarea probei cu expertiză, dacă este cazul;
– Termenul limită de soluționare a plângerii – 45 zile – realizabil în practică;
– Curtea de apel poate dispune suspendarea procedurii de atribuire sub condiția achitării unei cauțiuni – modificarea este utilă în condițiile în care se poate evita încheierea contractului anterior unei eventuale soluții de admitere a plângerii;
– În situația admiterii plângerii după încheierea contractului, este posibilă formularea unei acțiuni distincte având ca obiect anularea contractului – ar fi trebuit precizat expres ce măsur va dispune instanța dacă s-a semnat contractul de achiziție publică înainte de soluționarea plângerii. În mod normal, atât în cazul soluționării contestației cât și al plângerii, semnarea contractului de achiziției publică ar trebui să atragă dezinvestirea CNSC/instanței de judecată.
– Plângerea se depune și la CNSC care transmite dosarul la instanță în cel mult 3 zile – util pentru soluționarea cu celeritate a plângerii.
6. Nulitatea contractelor
– Se menționează inclusiv posibilitatea anulării actelor adiționale la contract – precizare utilă în condițiile în care, de multe ori, actele adițonale se asimilează unor contracte distincte (când se suplimentează obliectul contractului, spre exemplu);
– Se prevede repunerea părților în situația anterioară în condițiile art. 1254 alin. (3) din Codul civil în cazul în care se constată nulitatea unui contract – imposibil în unele situații (execuția de lucrări, de exemplu);
– Se extind cazurile de constatare a nulității absolute cu următoarele situații (suplimentare față de cele prevăzute de directivele de remedii dar pertinente):
• Încheierea unui alt tip de contract decât unul de achiziții publice/sectoriale/concesiuni atunci când era obligatorie respectarea legislației specifice privind atribuirea contractului;
• Contractul/actul adiţional la acesta a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în propunerile tehnice şi/sau financiare care au constituit oferta declarată câştigătoare;
• Nerespectarea criteriilor de calificare şi selecţie şi/sau a factorilor de evaluare prevăzute/prevăzuţi în cadrul anunţului de participare care au stat la baza declarării ofertei câştigătoare, aceasta conducând la alterarea rezultatului procedurii, prin anularea sau diminuarea avantajelor competitive;
• Contractul a fost încheiat înainte de primirea deciziei de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu sau de către instanţă sau cu nerespectarea deciziei de soluţionare a contestaţiei – ar fi trebuit precizat că este vorba de o decizie definitivă de soluționare a contestației.
– Sentinţa tribunalului prin care s-a soluționat fondul poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 30 de zile de la data comunicării, secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen care nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei – este utilă modificarea căii de atac din apel în recurs în concordanță cu Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 20/2015; teremenul de formulare a recursului este prea lung (10 sau 15 zile ar fi fost suficient) iar cel de soluționare a acestuia prea scurt;
– Hotărârea judecătorească prin care a fost admisă acţiunea în constatarea nulităţii absolute şi s-a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară constituie titlu executoriu – nu se precizează dacă este vorba de sentința de fond sau de decizia definitivă, cel mai probabil se referă la hotărârea definitivă în condițiile în care recursul este, în principiu, suspensiv de executare.
7. Măsuri destinate unificării practicii administrativ – jurisdicționale/judiciare
– Întâlniri interne între consilierii CNSC și discuții între aceștia și magistrați, specialiști din cadrul ANAP/alte categorii de experți;
– Informări reciproce între ANAP, CNSC și instanțele de judecată cu privire la deficiențe ale legislației/interpretări divergente/soluții neunitare;
– Suplimentare posturi de judecători și grefieri pentru crearea de complete specializate în achiziții publice – măsură indispensabilă pentru a se îmunătăți calitatea hotărârilor judecătorești.
8. Precizări binevenite
– Soluționarea litigiilor privind atribuirea contractelor se poate realiza pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară – aplicare a Deciziei Curții Constituționale nr. 284 din 27 martie 2012 prin care s-a clarificat faptul că CNSC nu are competență exclusivă;
– Oricare dintre membrii unei asocieri poate formula orice cale de atac – încă existau ezitări în practică privind calitatea procesuală a unui membru al asocierii.
– Se precizează expres că dispozițiile legii privind remediile și căile de atac se completează cu cele ale Legii nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ (deși este discutabilă completarea unei legi procedurale speciale cu dispozițiile procedurale ale unei alte legi speciale) și Codul de procedură civilă.
– în cazul in care contractul a fost încheiat înainte de comunicarea deciziei Consiliului, iar instanța admite plângerea și modifică decizia Consiliului, instanța, la solicitarea părții interesate, poate dispune anularea Contractului.
9. Prevederi inutile
– Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic – chestiune tranșată definitiv de practica judiciară;
– Consiliul are obligaţia de a motiva în mod clar, fără echivoc, deciziile/încheierile adoptate – este o condiție subînțeleasă a oricărui act administrativ/administrativ-jurisdicțional/hotărâre judecătorească;
– Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/ capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie – practica CNSC/a instanțelor era deja constantă în acest sens;
– Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la autoritatea contractantă – nu exista niciu dubiu, CNSC nu a restricționat niciodată accesul la dosar din acest considerent;
– Părţile au obligaţia de a expune situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod corect şi complet, fără a denatura sau omite informaţiile care le sunt cunoscute – este o regulă logică, subînțeleasă, care nu trebuie reglementată ca atare și care, oricum, nu este sancționată.
10 Critici suplimentare
Nu s-a realizat o transpunere precisă și completă a anumitor prevederilor ale directivelor de remedii, astfel:
– Conceptul de ofertant/candidat implicat (interesat) lipsește cu desăvârșire – art. 2a din Directiva 66/2007/CE care era traspus prin art. 206 indice 1 alin. (1) din OUG nr. 34/2006;
– Prevederile care se referă la nulitatea contractelor, astfel cum sunt acestea reglementate în cuprinsul Art. 2d din Directiva 66/2007/CE, sunt transpuse parțial sau trunchiat, cu referire în special la alin. (1) lit b) și c), alin. (4) al aArt. 2d din directiva în cauză – referitor la publicarea unui anunț de transparență voluntară (se coroborează cu netranspunerea art. 3a din Directivă), alin. (5).
Concluzii: Per ansamblu (cu unele excepții precizate anterior), dispozițiile Legii nr. 101/2016 (care preiau în mare parte prevederile Capitolului IX din OUG nr. 34/2006) reprezintă o transpunere corectă a directivelor privind remediile și o adaptare satisfăcătoare la specificul legislației procedurale naționale. Deși, astfel cum am arătat, anumite prevederi ale legii ar fi putut fi redactate diferit sau cel puțin cu mai multă precizie/acuratețe, sperăm ca această lege să fie modificată cât mai puțin astfel încât să se creeze stabilitate și previzibilitate din punct de vedere al modului de soluționare a litigiilor. În concluzie, sub condiția aplicării corespunzătoare și a unificării praticii administrativ-jurisdicționale și judiciare în această materie specifică, Legea nr. 101/2016 reprezintă un instrument relativ coerent și echilibrat de soluționare a litigiilor privind atribuirea și derularea contractelor de achiziție publică/concesiune.
]]>
