Act adiţional sau contract la finalizarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?

Expert achizitii publice
Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Articol publicat in Revista de achizitii publice – martie 2012

Pe parcursul derulării unui contract de lucrări pot apărea situaţii imprevizibile ce nu permit continuarea lucrărilor în condiţiile stabilite la semnarea lui.

De exemplu, luăm cazul lucrărilor de refacere a unui drum judeţean.
S-a constatat că, în urma ninsorilor abundente şi a inundaţiilor produse din topirea zăpezii, s-au produs alunecări de teren şi surpări pe anumite porţiuni din drum. Cantitatea de apă ce s-a infiltrat în sol a depăşit statisticile INMH aferente ultimilor 40 de ani, pentru zona în discuţie.
Continuarea lucrărilor se poate realiza doar după refacerea structurii de bază a drumului, pe anumite porţiuni.
Nolile lucrări sunt legate indisolubil de cele ale contractului în derulare.
Autoritatea contractantă are două posibilităţi: de a demara fie o cerere de ofertă pentru noile lucrări fie o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Prima variantă ar fi dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă întrucât:
- ar fi necesare, în cea mai optimistă variantă, cel puţin 45 de zile pentru încheierea contractului (validare documentaţie, evaluare oferte, perioadă de contestare, semnare) timp în care nu se poate executa nimic în zonă;
- porţiunea de lucru fiind îngustă, utilajele noului constructor precum şi angajaţii nu ar avea suficient loc pentru desfăşurare în teren, fiind prezente şi cele ale constructorului actual;
- costurile ar fi cu siguranţă mai mari, incluzând cel puţin deplasarea noilor utilaje şi a personalului la faţa locului etc;
- ar fi dificilă împărţirea răspunderii faţă de eventualele pagube produse de deteriorarea lucrării;
- ar exista diverse alte inconveniente ce s-ar reflecta în prelungirea termenului de execuţie şi în creşterea inutilă a costurilor.
Ţinând cont de cele expuse anterior şi de faptul că, din punct de vedere tehnic, lucrările nu pot fi separate de contractul iniţial, se decide a se recurge la o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru executarea lucrărilor suplimentare de către constructorul actual.
Valoarea estimată a lucrărilor suplimentare reprezintă 10,23% din valoarea contractul atribuit.
În aceste condiţii, autoritatea contractantă poate aplica procedura negociere fără publicarea a unui anunţ de participare, conform art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006: „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:
- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;
- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”.
Dar ce document va întocmi autoritatea contractantă la finalizarea negocierii? Contract sau act adiţional? Din interpretarea art.122 lit. i) liniuţa 3 din OUG nr.34/2006 se înţelege posibilitatea semnării oricăruia din cele două.
Are autoritatea contractantă dreptul de a parafa un act adiţional?
În caz de litigii poate fi invocat? Documentul deţine toate elementele juridice pentru citarea într-o eventuală dispută?

Pentru a se înţelege diferenţa dintre cele două documente, voi prezenta conţinutul atât al contractului cât şi al actului adiţional.
OUG nr.34/2006 defineşte contractul de achiziţie publică prin: „contractul comercial [...] cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.”
Din perspectiva Codul Civil, contractul cu titlu oneros este „Contractul prin care fiecare parte urmareste să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate…”
Condiţiile esenţiale pentru validitatea contractului sunt:
1. capacitatea de a contracta;
2. consimţământul părţilor;
3. un obiect determinat şi licit;
4. o cauză licită şi morală.
Pornind de la art.1179 din Codul Civil, contractul ar trebui structurat cel puţin pe următoarele articole:
1. Părţile contractante
2. Definiţii
3. Interpretare
Clauze obligatorii
4. Obiectul principal al contractului
5. Preţul contractului
6. Durata contractului
7. Executarea contractului
8. Documentele contractului
9. Protecţia patrimoniului cultural naţional
10. Obligaţiile principale ale executantului
11. Obligaţiile achizitorului
12. Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor
Clauze specifice
13. Garanţia de bună execuţie a contractului
14. Începerea şi execuţia lucrărilor
15. Întârzierea şi sistarea lucrărilor
16. Finalizarea lucrărilor
17. Perioada de garanţie acordată lucrărilor
18. Modalităţi de plată
19. Ajustarea preţului contractului
20. Asigurări
21. Amendamente
22. Subcontractanţi
23. Cesiunea
24. Forţa majoră
25. Soluţionarea litigiilor
26. Limba care guvernează contractul
27. Comunicari
28. Legea aplicabilă contractului.
Actul adiţional cuprinde, în principal:
1. Părţile contractante
2. Articol unic (prin care se modifică diferite componente ale contractului de referinţă).
Opinez că introducerea la art. 122 lit. i) din OUG nr.34/2006 a posibilităţii încheierii unui act adiţional încalcă atât legislaţia achiziţiilor publice cât şi prevederile Codului Civil.
• Mai întâi voi aborda problema nerespectării OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006, dacă finalizarea negocierii are loc prin atribuirea unui act adiţional.
Din lecturarea ordonanţei se observă că singurele trimiteri la „actul adiţional” sunt la art. 122 lit. i) şi art. 252 lit. j).
Dar art.1 al OUG nr.34/2006 „reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.” Neexistând „atribuire de act adiţional”.
Nici în HG nr.925/2006 nu se regăseşte sintagma „act adiţional”. Din contră, art. 93 alin. (1) obligă autoritatea contractantă să finalizeze „procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică[...].”
Singura excepţie regăsindu-se la alin.(2) a aceluiaşi articol „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”Circumstanţe ce nu au legătură cu actele adiţionale.
Printre procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică enumerate la art. 18 din OUG nr.34/2006 se află şi „negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia.
Negocierea poate fi:
- negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;
- negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”
Pentru a fi negociate clauzele contractuale, în speţă preţul, tipul şi volumul de lucrări, acestea trebuie să existe într-un document prestabilit de către beneficiar.
După cum am prezentat mai sus, actul adiţional nu conţine clauze ce pot fi supuse unor tratative, ci articole prin care se modifică componentele contractului anterior.
De negocierea clauzele contractului în desfăşurare nici nu poate fi vorba, întrucât valoarea şi propunerea tehnică aferente sunt ferme.
Altfel, s-ar produce o încălcare a art. 95 alin. (1) din HG nr.925/2006: „Ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică se constituie cel puţin următoarele documente:[…] b) propunerea tehnică şi propunerea financiară […]”.
Pe de altă parte, actul adiţional va aduce cu sine noul preţ şi noua listă de lucrări, respectiv noua propunere financiară şi tehnică.
Prin cumularea lor vom avea un contract cu două propuneri financiare şi două propuneri tehnice.
Ceea ce, din punct de vedere al achiziţiilor publice, nu este posibil.
Multiplicând raţionamentului şi analizând art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, ce permite încheierea mai multor acte adiţionale, e posibilă existenţa chiar a mai multor obiecte pentru un contract.
• Nici din punct de vedere juridic, finalizarea negocierii cu un act adiţional nu este corectă.
Actul adiţional reprezintă un acord intervenit între părţile care au semnat un contract, prin care acestea convin asupra modificării, completării sau încetării ulterioare a acestuia. Deci, nu are obiect, ci doar articole de schimbare a celor din contractul de bază.
Dacă, prin absurd, în urma negocierii s-ar atribui un act adiţional, acesta ar conţine cel puţin un articol cu adăugarea unui nou obiect la contract. Dar Codul Civil impune ca obiectul să fie unic, pentru validarea documentului.
Pe de altă parte, întrucât motorul încheierii unui contract îl constituie tocmai obiectul lui, rostul pentru care părţile consimt să-l semneze, transformarea obiectului ar conduce la obţinerea unui document cu alte caracteristici faţă de cel iniţial.

Neclaritatea textului de ordonanţă a apărut în urma preluării în legislaţia naţională a dispoziţiilor Directivei nr.2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii”.
Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare de la art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006 s-a dorit a fi o transpunere a art.31 pct.4 din directivă:
„Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare: „în cazul contractelor de achiziţii publice de lucrări şi al contractelor de achiziţii publice de servicii:
(a) pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat iniţial şi nici în contractul iniţial şi care au devenit necesare, ca urmare a unei situaţii neprevăzute, pentru execuţia lucrării sau serviciilor descrise de acestea, cu condiţia atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau serviciu:
— în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul iniţial fără a constitui un inconvenient major pentru autorităţile contractante,
sau
— în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului iniţial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia.
Cu toate acestea, valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 50 % din valoarea contractului iniţial.”
Prin compararea precizărilor din directivă cu cele din ordonanţă se observă elementul de noutatea introdus de OUG nr.34/2006: „acte adiţionale”.
Directiva trimite doar la “valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare”, în timp ce ordonanţă trimite la “valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare”.
Însă ceea ce s-a dorit a fi explicit în directiva a fost complicat prin ordonanţă.
Mai mult, o introducere de noi condiţii pentru o astfel de negociere a fost sancţionată de Curtea Europeană de Justiţie, în 2005, în cazul “Comisia Comunităţii Europene împotriva Regatului Spaniei: […] Pentru a preveni ca directiva în discuţie să fie privată de eficacitate, statele membre nu pot, aşadar, să prevadă utilizarea procedurii de negociere în cazurile care nu sunt menţionate în directivă şi nici să adauge condiţii […] care să facă acea procedură mai uşor de aplicat.”
Nici în legislaţia altor ţări nu se regăseşte o alternativă la contract.
De exemplu, în Codul achiziţiilor publice din Franţa, condiţia de aplicare a negocierii este clară: „Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal”.
Achiziţiile publice din Marea Britanie, Ţara Galilor şi Nordul Irlandei aplică întocmai directiva: „A contracting authority shall not use the negotiated procedure in accordance with paragraph […] where the aggregate value of the consideration to be given under contracts for the additional work, works or services exceeds 50 per cent of the value of the consideration payable under the original contract.”
Din compararea lingvistică a acelor prevederi, se observă, fără echivoc, existenţa unui singur tip de document: contractul.
Pentru a elimina elementul de ambiguitate şi nesiguranţă introdus de OUG nr.34/2006, se impune corectarea textului legislativ, prin înlăturarea sintagmei „acte adiţionale”.


Categories

About the Author:

Economist, specializat în verificarea procedurilor de achiziţie publică finanţate din fonduri comunitare şi de stat, urmărirea derulării principalelor etape ale procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, a contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii şi analiza documentaţiei de atribuire întocmită de autoritatea contractantă, în scopul atribuirii contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.