Milica Ecaterina DOBROTA: Uniunea Europeana promoveaza „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, dar nu renunta la evaluarea bazata doar pe „pret”

Articol publicat si aici – Milica Ecaterina DOBROTA: Uniunea Europeana promoveaza „oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”, dar nu renunta la evaluarea bazata doar pe „pret”.

La data adoptării noilor Directive, 15 ianuarie 2014, Parlamentul European a postat în siteul[1] său un comunicat privind principalele modificări şi beneficii din pachetul legislativ ce reglementează achiziţiile publice.

Un plus de valoare în achiziţii va fi adus de criteriile de atribuire ce se vor aplica după publicarea directivelor: «Noile reguli UE privind licitațiile publice și  contractele de concesionare vor asigura o calitate mai mare și un mai bun raport cu prețul atunci când autoritățile publice vor cumpăra sau închiria activități, bunuri sau servicii. Aceste reguli vor facilita accesul la licitații al firmelor mici și mijlocii și vor include prevederi mai stricte privind subcontractarea. […]

Raportul calitate-preț:  Datorită noului criteriu de “oferta cea mai avantajoasă economic” (MEAT) în procedura de acordare a contractului, autoritățile publice vor putea accentua calitatea, considerațiile referitoare la mediu, aspectele sociale sau inovația, ținând în continuare cont de preț și de costurile de implementare a achiziției. “Noul criteriu va aduce finalul dictaturii celui mai mic preț, aducând în prim-plan calitatea,” a explicat Tarabella.»[2]

La o primă lectură a directivelor[3] s-ar înţelege că s-a introdus un criteriu cu totul nou faţă de cele din vechile prevederi europene, iar statele membre ar fi obligate să atribuie contractele numai pe baza „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Astfel, unii actori din sfera achiziţiilor publice au creat un fals curent de opinie prin care susţin că noile reglementări nu mai permit evaluarea bazată doar pe preţ.

Personal, consider că neclaritatea a fost creată de reinterpretarea dată de o parte dintre „achizitori” explicaţiei raportorului Marc Tarabella. Europarlamentarul belgian doar atrăgea atenţia asupra faptului că nu se va mai pune accent pe criteriul „preţul cel mai scăzut” în achiziţii (care, timp de 8 ani, a avut întâietate în atribuirea contractelor) ci, din contră, trebuie urmărită obţinerea unui cât mai bun raport între calitate şi preţ.

Dată fiind confuzia de mai sus, autorităţile contractante au început să pună diverse întrebări:

– Pentru orice tip de achiziţei trebuie să apelăm la „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”?

– Dacă vom cumpăra combustibil ce factori de evaluare vom utiliza în afară de preţ?

– Ce factorii trebuie să inventăm la achiziţiile simple de consumabile?

– Pentru servicii de curăţenie chiar e necesar un altfel de factor în afara de tariful orar?

Un alt motiv de îngrijorare/ dezorientare a fost creat de diferenţa dintre conţinutul articolului dedicat criteriilor de atribuire:

– în Directivă 2004/18/CE, „preţul cel mai scăzut ”  avea un loc bine stabilit la articolul 53 Criterii de atribuire a contractelor-  alin. (1) lit.b);

– noile directive elimină acestă dispoziţie, menţinând doar sintagma „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Formula „preţul cel mai scăzut” nu este eliminată, însă, în totalitate din noua Directivă.

În considerentul (96) se specifică, referitor la domeniul sectorial: „Ar trebui […] precizat că autoritățile contractante pot stabili cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic și cel mai scăzut cost folosind o abordare bazată pe calcularea costurilor pe ciclu de viață, cu excepția cazului în care aceasta este evaluată doar pe baza prețului.”

Aşadar, şi în accepţia noilor reglementări, evaluările viitoare se pot sprijini fie doar pe preţ, fie doar pe raportul cost-calitate.

Explicaţiile le găsim, mai întâi, în preambul Directivei, la considerentul 89, unde „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” e definită „drept concept imperativ, deoarece toate ofertele câștigătoare ar trebui să fie alese, în cele din urmă, în conformitate cu ceea ce fiecare autoritate contractantă consideră a fi cea mai bună soluție din punct de vedere economic dintre cele oferite.”

Prin urmare, în selectarea celei mai bune oferte trebuie să se ţină cont de toate elementele ce o caracterizează: atât partea financiară- preţul, cât şi cea tehnică. Ceea ce, de altfel, reprezintă etape de parcurs şi în vechile Directive  (la aplicarea criteriului „preţul cel mai scăzut”, oferta câştigătoare trebuie să îndeplinească cerinţele din caietul de sarcini şi clasarea pe cel mai bun loc în ce priveşte propunerea financiară).

Însă, în Directiva nouă, legiuiorul atrage atenţia asupra necesităţii de a se face o diferenţăîntre conceptul de alegere „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” şi criteriul de atribuire cu acelaţi nume din Directivele 2004/17/CE și 2004/18/CE: «ar trebui să se utilizeze o terminologie diferită pentru a acoperi acest concept, respectiv „cel mai bun raport preț-calitate”. În consecință, acesta ar trebui să fie interpretat în conformitate cu jurisprudența cu privire la directivele menționate, cu excepția cazurilor în care există o soluție evidentă și semnificativ diferită în prezenta directivă.»

În considerentul (90) se găseşte, din punctul meu de vedere, cea mai controversată idee, referitoare la criteriu de atribuire: „În scopul de a încuraja o mai bună orientare către calitate a achizițiilor publice, ar trebui să li se permită statelor membre să interzică sau să restricționeaze utilizarea doar a prețului sau doar a costului pentru evaluarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru.”

Un asemenea drept le va permite statelor membre „să interzică utilizarea doar a prețului” în evaluarea ofertelor, deşi Directiva condiţionează aplicarea: „în cazul în care acestea consideră necesar acest lucru”.

Discuţiile dintre cei implicaţi în achiziţiile publice au generat următoarele interpretări ale pct. 90:

1. Dreptul statelor de a interzice utilizarea doar a prețului ar putea conduce, prin transpunere, la impunerea unui singur criteriu de atribuire în legislaţia naţională: „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Ceea ce ar crea probleme inutile în achiziţionarea unor produse de tip consumabile ori servicii cu caracter repetitiv.

Reiterez faptul că Directiva stipulează un drept şi nu o obligaţie din partea statelor, în ceea ce priveşte legiferarea unei interdicţii.

În spiritul Directivei, de bun augur ar fi statutarea unor domenii în care se va utiliza numai criteriul de atribuire bazat pe analiza raport- calitate. De exemplu: sfera lucrărilor de construcţii civile, de drumuri etc. În acest mod poate s-ar reuşi eradicarea preţurile foarte scăzute, aşa zise de „dumping”, ce au creat nenumărate dificultăţi în executarea contractelor: imposibilitatea finalizării construcţiei la o valoare atât de scăzută, nedeţinerea resurselor materiale şi financiare etc.

Şi în aria furnizărilor de echipamente şi instalaţii de complexitate tehnică ridicată ar trebui impus drept criteriu unic „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”: în alegerea unui tomograf sau a unei instalaţii de încălzire, costurilor de utilizare ar conduce la obţinerea unor avantaje reale şi evidente pentru autoritatea contractantă.

Însă, în prestarea unor servicii de curierat ori de asigurare parc auto, nepermiterea aplicării criteriului de atribuire bazat doar pe preţ ar conduce la inventarea unor factori tehnici ce nu ar aduce niciun avantaj iniţiatorului procedurii. În loc să se producă o fluidizare a achiziţiilor, vom avea de a face cu un formalism excesiv, contrar dezideratelor noilor directive: „Iniţierea proiectului de directivă privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE […] a avut ca scop valorificarea potenţialului achiziţiilor publice în cadrul pieţei unice, în vederea promovării unei creşterii economice sustenabile. […] textul noilor directive pledează în favoarea promovării calităţii şi inovării în materia ac/hiziţiilor publice, a reducerii birocraţiei inutile […]”[4].

O utilizare abuzivă/ necorespunzătoare a criteriului raport – calitate ar creşte numărul de contestaţii privind încălcarea principiului proporţionalităţii, din cauza nejustificării factorilor, neadecvării lor la obiectul contractului. Implicit, se va constata o sporire a situaţiilor de anulare, pentru motivele invocate anterior.

Aşadar, să sperăm că, prin transpunerea Directivelor, nu vom avem de a face cu o interdicţie de utilizare a criteriului „preţ”.

2. O altă variantă de interpretare a pct.90, vehiculată de achizitori, ar fi cea de interzicere ori restricţionare a utilizării doar a preţului, pentru a nu se permite diferenţierea ofertelor numai după propunerea financiară, fără a se lua în considerare partea tehnică.

Ireal, totuşi, un asemenea scenariu. Dacă s-ar produce un asemenea fenomen, de analizare doar a părţii financiare, cu dezinteres total în ceea ce priveşte modul de executare a contractului- propunerea tehnică, întradevăr, ar fi benefică interdicţia de mai sus.

Per a contrario, va exista, alături de evaluare bazată pe preţ şi „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Deşi considerentele din preambul au creat premise contradicționale, articolul 67 ne edifică asupra menţinerii în legislaţie a celor două criterii de atribuire: „Articolul 67 (2) Criterii de atribuire a contractelor: Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva autorității contractante este identificată pe baza prețului sau a costului cu ajutorul unei abordări bazate pe rentabilitate, cum ar fi calcularea costurilor pe ciclu de viață, în conformitate cu articolul 68, și poate include cel mai bun raport preț-calitate evaluat pe baza unor criterii care să includă aspecte calitative, de mediu și/sau sociale, legate de obiectul contractului de achiziții publice în cauză.”

Se observă că titlul articolului specifică, indubitabil, prin forma de plural, existenţa mai multor variante de criterii de atribuire.

Alineatul (2) din art.67 motivează pct. 90, amintit anterior: conceptul general „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” constă în alegerea unei oferte ce îndeplineşte toate cerinţele tehnice şi căreia i s-a aplicat (a fost identificată) fie (prin) criteriul „preţ”, fie prin „costul de rentabilitate”.

Un alt argument definitoriu în destrămarea opiniei potrivit căreia nu vom mai lucra doar cu „preţul”, mi se pare a fi teza 3 din alineatul (2) pct. (90): „Statele membre pot prevedea ca autoritățile contractante să nu poată utiliza numai prețul sau costul drept criteriu unic de atribuire sau să nu-și poată restricționa utilizarea la anumite categorii de autorități contractante sau la anumite tipuri de contracte.”

Ceea ce, prin negarea negaţiei, s-ar traduce în posibilitatea statele membre de a reglementa drept criterii de atribuire atât preţul cât şi costul unic. Quod erat demonstrandum!

În concluzie, noile Directive promovează aplicarea unui criteriu de atribuire bazat pe un raport just calitate- preţ, dar fără a limita dreptul de a uza în atribuire doar de preţ.

Date fiind părerile divergente privitoare la modul de evaluare a ofertelor, o transpunere cât mai explicită a pachetului legislativ amintit va înlătura teama participanţilor asupra beneficiilor conceptului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.


[1] Parlamentul european, Comunicat de presă, 15.01.2014, http://www.europarl.europa.eu/news/ro/news-room/content/ Licitațiile publice: reguli pentru un echilibru mai bun între calitate și preț
[2] Idem 1
[3]Poziția Parlamentului European adoptată în primă lectură la 15 ianuarie 2014 în vederea adoptării Directivei 2014/…/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE; P7_TC1-COD(2011)0438; Ultima actualizare: 28 ianuarie 2014; www.europarl.europa.eu
[4] Florentina Drăgan, consilier de soluţionare în cadrul CNSC; Revista de Achiziţii publice, nr.77/februarie 2014
]]>

Erata in procedurile de achizitii publice

Autor: Economist Ecaterina Milica DOBROTĂ

Dicţionarul explicativ al limbii române defineşte „erata” ca fiind o „listă la sfârşitul unei cărți în care sunt semnalate şi îndreptate greşelile de tipar sau de fond. – Din fr., lat. errata.”[1]

Termenul a fost introdus şi în sfera achiziţiilor publice, mai întâi în HG nr. 925/2006 şi, ulterior, în OUG nr. 34/2006, prin OUG nr. 77/2012.

Dar care este rolul instituţiei eratei şi care sunt implicaţiile utilizării ei în acest domeniu?

Răspunsurile le voi formula pornind de la cele mai importante motive (5 la număr) întâlnite în practică.

Din momentul în care o procedură de atribuire devine publică, eventualele greşeli din cadrul documentaţiei aferente pot fi corectate fie prin postarea de clarificări în secţiune „Documentaţie, clarificări şi decizii” a anunţului/ invitaţiei, fie prin includerea lor într-o erată.

Deşi România, prin OUG nr. 34/2006, a transpus Directiva nr. 2004/17/CE şi Directiva nr. 2004/18/CE, noţiunea de „erată” nu se regăseşte în acestea, ci este specifică legislaţiei noastre naţionale.

Cu atât mai puţin, noile directive nu vor conţine nici ele termenul, ci doar obligaţia generală ca la nivelul anunţului/ invitaţiei de participare să fie înscrise toate condiţiile de participare: „Autoritățile contractante precizează condițiile impuse pentru participare, care pot fi exprimate ca niveluri minime de capacitate, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, în anunțul de participare sau în invitația pentru confirmarea interesului”.[2]

De ce a fost necesară o erată în sfera achiziţiilor publice?

După publicarea documentaţiei de atribuire, în anunţul/ invitaţia de participare se transferă doar o parte de informaţii (în mod obligatoriu cele impuse de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005).

Ulterior, la o analiză atentă a datelor, e posibil a fi sesizate unele inadvertenţe, ori încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice. Operatorii economici interesaţi sau chiar autoritatea contractantă pot semnala necesitatea remedierii abaterilor existente în anunţurile/ invitaţiile de participare.

Până la 1 decembrie 2013, corectarea lor se realiza prin erate pentru anunţuri şi prin clarificări  pentru invitaţii. Rectificările aferente anunţurilor erau introduse în erate şi publicate, pur şi simplu, în SEAP.

Prin OUG nr. 77/2012 s-a impus crearea de erate şi pentru modificările din invitaţiile de participare.

O justificare a publicării eratei, în detrimentul clarificării, o găsim în Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice: „Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunostinţa tuturor operatorilor economici. Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ofertelor trebuie, de asemenea, publicată prin erată în SEAP, întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial.”

În ordin „se atrage atenţia asupra publicării în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial, precum şi asupra modificării unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea ofertelor la noile conditii.”[3]

Aşadar, un prim motiv de publicare a eratei ar fi legat de corectarea cerinţelor de calificare, doar dacă autoritatea se află într-una dintre situaţiile de la art. 179 alin. (4) din OUG nr.34/2006:

– modificări dispuse de CNSC;

– modificări dispuse prin hotărâri ale instanţelor judecătoreşti;

– măsuri de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256^1 alin. (3) şi art. 256^3 alin. (1).

Ce e de făcut, însă, dacă autoritatea contractantă se autosesizează asupra unei erori şi doreşte să o îndrepte? Are dreptul de a o corecta din oficiu sau trebuie să aştepte o notificare/contestaţie? Pentru a fi aplicabilă ultima excepţie de la art. 179, pare a fi doar o soluţie: să apeleze la un „prieten” care să-i transmită o notificare în acest sens.

Un al doilea motiv al întocmirii unei erate este dat de completarea/ modificarea unor cerinţe din caietul de sarcini.

Legislaţia nu prevede expres o asemenea acţiune din partea autorităţii, dar obligaţia există, totuşi, la art. art. 72 alin. (1) lit.c)  din ordonanţă: „perioada de timp stabilită potrivit art. 71 nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.”

Să luăm exemplul unei lucrării de construire clădire administrativă, pentru care s-a iniţiat o cerere de oferte. Perioada de pregătire a ofertelor este de 15 zile. În a 10-a zi, autoritatea contractantă schimbă prin clarificări parametrii pompelor de căldură.

Drept urmare, din acel moment, operatorii economici interesaţi trebuie să-şi regândească propunerea tehnică, să-şi caute eventual alţi furnizori de echipamente şi, implicit, să-şi refacă propunerea financiară.

În consecinţă, abia din cea de a 10-a zi ei pot depune o ofertă corectă, competitivă. Dar până la scadenţă au mai rămas doar 5 zile. Dacă nu intervine o decalare a termenului, procedura se va derula cu încălcarea art. 71, din cauza neacordării unui timp suficient de elaborare a ofertelor.

O a treia cauză de publicare a unei erate provine din necesitatea prelungirii termenului de depunere a ofertelor, ca urmare a imposibilităţii de elaborare a ofertelor fără vizitarea amplasamentelor sau fără consultarea la faţa locului a unor documente aferente caietul de sarcini.

Dacă elementele tehnice din teren ar conduce la modificarea celor din caietul de sarcini şi în acest caz ar fi necesară o regândire a propunerii tehnice de către fiecare operator interesat.

În anumite situaţii, unele întrebări venite din partea operatorilor reclamă consultarea specialiştilor tehnici în domeniul contractului şi o elaborare minuţioasă şi de durată a unui răspuns. Autoritatea ar avea nevoie de câteva zile în plus faţă de cele de la art. 78 alin. (2) din ordonanţă, deşi solicitarea a fost primită în timp util.

Acesta ar fi cel de al patrulea motiv ce ar determina apariţia unei erate.

A cincea situaţie ar reprezenta-o adăugarea unei noi persoane în lista celor cu funcţii de decizie. După această fază, un operator economic ar putea să constate că s-ar afla într-o situaţie de incompatibilitate dacă şi-ar menţine în ofertă asociatul/subcontractantul/terţul susţinător cooptat în procedură. Din momentul afişării în SEAP a noului nume, va trebui să-şi refacă planul de participare la respectiva competiție.

O interpretare similară ar fi şi la adăugarea „membrilor comisiei de evaluare la lista persoanelor cu funcții de decizie, cu un anumit număr de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. Nu există nicio obligaţie explicită în legislatie cu privire la numirea comisiei de evaluare înainte de publicarea anunţului/invitaţiei de participare. O completare ulterioară a informatiilor prevăzute în anunţul/invitaţia de participare implică publicarea unei erate, deci sarcini administrative suplimentare pentru autoritatea contractantă într-un context general în care se urmăreste contrariul, cel puţin la nivel declarativ”.[4]

Pentru ca erata să-şi producă efectele, iniţiatorul procedurii de atribuire ar trebui să ţină cont de prevederile art. 33 alin. (1) teza 2 din HG nr. 925/2006 (coroborate cu cele de la art. 63 din acelaşi act normativ, pentru cererea de oferte): „În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.”

Adunând şi cele 2 zile de la art. 50^1 din ordonanţă, ar fi necesare cel puţin 5 zile pentru decalarea termenului.

Să nu uităm că termenul de deschidere este legat de cel depunere. Deci, odată cu decalarea celui de al doilea, trebuie decalat şi primul.

Necesitatea apariției unei erate ar putea fi generată de mult mai multe situaţii. Cu siguranţă, cei implicaţi în achiziţiile publice s-au întâlnit în practică cu diverse alte cazuri.

Exemplele date se referă doar la procedurile ce impun crearea de oferte. Dar, din lecturarea prevederilor legale, cititorul va înţelege că regulile sunt aceleaşi şi dacă avem de a face cu depunerea de candidaturi.

Din toate cele expuse, se observă că autoritatea contractantă trebuie să acorde o atenţie deosebită modului de formulare a modificărilor documentaţiei de atribuire, după lansarea în SEAP a procedurii, întrucât limita dintre erată şi clarificare este, uneori, insesizabilă. O ignorare a publicării unei erate, aşa cum am prezentat anterior, poate atrage corecţii financiare, indiferent dacă finanţarea este din fonduri europene sau naţionale (OUG nr. 66/2011).


[1] Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Editura Universul Enciclopedic, Bucureşti 1996;
[2] Art. 58 Criterii de selecție alin. (5) din P7_TA-PROV(2014)0025 Achiziţiile publice, Rezoluţia legislativă a Parlamentului European din 15 ianuarie 2014 referitoare la propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD)); Partea II;
[4] Gelu Cazan,  Interpretări privind aplicabilitatea prevederilor art. 69 indice 2 din OUG 34/2006 în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare, 12 noiembrie 2013, http://www.avocat-achizitii.
]]>

Articole achizitii publice – 2013

Anuntam lansarea primei editii a e-book-ului “Articole achizitii publice” si anume editia 2013.

Articolele publicate pe blogul avocat-achizitii.com, pe intreaga perioada a anului 2013, au fost reunite sub acelasi titlu pentru a face mai usoara lecturarea lor, pentru a va oferi o imagine de ansamblu a ceea ce a insemnat 2013 pentru sectorul achizitii publice dar si pentru a va ajuta sa accesati sursele de documentare oferite de SCPA Ceparu si Irimia. Ebook-ul este creat in format pdf si poate fi downloadat accesand linkul de mai jos. Pentru a face cat mai cunoscuta initiativa noastra, va rugam sa folositi serviciul “de plata” cu ajutorul instrumentelor social media, in felul acesta cei interesati de domeniul achizitiilor publice pot afla de acest material gratuit. Daca printre dumneavoastra se afla si persoane care nu detin conturi pe retele sociale, puteti primi e-book-ul daca ne trimiteti un email la adresa de office@ceparu-irimia.ro.

[pwal id=”60489557″ description=”Alegeti oricare dintre retelele de mai jos, urmati pasi prezentati si Ebookul va aparea intr-o noua fereastra.”]

Versiunea .pdf poate fi salvata facand click pe titlul de mai jos:

E-book_Articole_Achizitii_Publice pdf

Va multumim!

[/pwal]

]]>