Necesitatea modificarii legislatiei pentru eficientizarea activitatii CNSC – Revista de Achizitii Publice – Revista de Achizitii Publice.]]>
Achizițiile publice naționale sub lupa Comisiei Europene
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat în Revista de Achiziții publice
Comisia Europeană verifică, în mod constant, respectarea dreptului Uniunii Europene de către Statele membre (autoritățile publice centrale sau locale). În cazul în care constată o încălcare a regulilor europene, Comisia dispune de posibilitatea declanșării procedurii prevazute de art. 248 din Tratatul asupra funcționării Uniunii Europene. Această procedură, denumită procedura de “infringement”, debutează printr-o fază administrativă care are ca scop încetarea voluntară a încălcării. În situația în care această încercare eșuează și Statul membru nu se conformează recomandărilor Comisiei, aceasta are dreptul de a sesiza Curtea de justiție europeană care va stabili dacă încălcarea se confirmă și dacă se impune sancționarea Statului culpabil.
Având în vedere experiența și profesionalismul serviciilor Comisiei Europene care verifică respectarea dreptului comunitar, ne propunem să prezentăm ca fiind interesante și utile, procedurile de încălcare declanșate de către Comisie în materie de achiziții publice, imediat ce acestea sunt anunțate. În rândurile care urmează vom descrie pe scurt, încălcarile sesizate recent de către Comisie în cazul Greciei.
În data de 27 octombrie 2011, Comisia Europeană a anunțat transmiterea unui aviz motivat guvernului grec referitor la atribuirea, de către Fundația pentru securitate socială (IKA), a unui contract de achiziție publică având ca obiect servicii de utilizare a unui sistem informatic. În documentația de atribuire, publicată în anul 2009, erau stipulate două cerințe de calificare pe care Comisia le-a considerat contrare regulilor comunitare în domeniul achizițiilor publice.
În primul rând, se menționa că ofertanţii aveau obligaţia să prezinte recomandări pentru contracte similare realizate cu succes în Grecia. Pentru Comisia Europeană, această condiție este în mod evident nelegală, având în vedere că se crează o discriminare “directă sau indirectă față de potențialii ofertanți stabiliți sau care își desfășoară activitatea în alte State membre”.
În al doilea rând, documentația de atribuire întocmită de IKA preciza faptul că ofertanții nu aveau dreptul de a utiliza experiența subcontractanților pentru a îndeplini cerințele de calificare, drept care este însă prevăzut de către legislația europeană în materie de achiziții publice (Directiva 2004/18/CE).
În opinia Comisiei, aceste două condiții restrictive impuse de către autoritatea contractantă au împiedicat participarea la procedura de atribuire a unor furnizori de servicii informatice care îți desfășoară activitatea în afara Greciei. În acest fel, a fost încălcat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, fiind limitată posibilitatea obținerii celui mai bun raport calitate/preț.
]]>Ordinul ANRMAP nr.509/2011- între explicitare şi restricţionare
Apariţia Ordinului ANRMAP nr.509/2011 (denumit în continuare “Ordin”) poate fi considerată, la o primă lectură, ca benefică atât autorităţilor contractante cât şi operatorilor economici.
Unele prevederi aduc lumină în aplicarea OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006 (denumite în continuare “Ordonanţă” şi “Hotărâre”), dar altele conţin restricţii, venind în contradicţie cu legislaţia în domeniu.
Voi dezbate, din cadrul Ordinului, numai problematica experienţei similare, detaliată în Anexele nr.1 şi 2.
Un prim subiect: valorile solicitate pentru experienţa similară.
În Anexa nr. 1 a Ordinului, la capitolul destinat Contractelor de furnizare/ coloana Formulări nerestrictive, se recomandă solicitarea „cel puţin a unui document […] sau a unui număr maxim de documente […] prin care să se confirme livrarea de produse a căror cantitate/ valoare să fie de …………. . Nota: Cantitatea / Valoarea solicitată trebuie să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată.”
Idem capitol contracte servicii / lucrări.
La prima impresia, clarificarea adusă de Ordin pare a fi în ajutorul părţilor implicate în procedură.
Dar reglementarea mai sus menţionată încalcă, de fapt, precizarea de la art.9 lit. a) din HG nr.925/2006 “suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”.
Prin Hotărâre se permite accesul la procedură a tuturor operatorilor economici ce au furnizat/ prestat/ executat de cel puţin …….
Însă Ordinul permite accesul la procedură doar a operatorilor economici care au furnizat/ prestat/ executat doar de valoarea……
Observaţia din notă are rol numai de a atrage atenţia că valoarea ce urmează a fi înscrisă să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată. Autoritatea e nevoită, însă, a înscrie o valoare fixă.
Câţi operatori economici există într-un domeniu care au realizat contracte strict de valoarea….?
Diferenţa dintre cele două acte normative este de natură matematică: în Ordin se cere o valoare de.., adică egală cu ceva, iar în Hotărâre se cere o valoare cel puţin egală cu…
Exemplu de interpretare: prin transpunerea în practică a textului din Ordin se poate solicita prezentarea a cel puţin două contracte de 2.500.000 lei.
În evaluare, comisia va compara înscrisurile din documentele prezentate de ofertant cu cerinţele de calificare.
Dacă ofertantul va prezenta două contracte de 2.632.000 lei, conform Ordinului, comisia va fi obligată să-l respingă, întrucât s-au solicitat documente cu valoare strictă de 2.500.000 lei.
Prin prisma Hotărârii, comisia de evaluare trebuia să accepte acele valori cel puţin egale cu 2.500.000 lei. Deci, prin prezentarea celor două contracte de 2.632.000, cerinţa era îndeplinită.
În prezent, se constată că ANRMAP respinge documentaţiile de atribuire pe motiv că nu se respectă prevederile Ordinului. Dar totodată, în repetate rânduri, nu a validat anunţurile pe motiv că au fost solicitate sume exacte, fără a se menţiona expresia „cel puţin egală cu…”.
Aplicând Ordinul, cum trebuie formulată cerinţa pentru a fi publicată documentaţia de atribuire?
Un al doilea subiect: susţinerea experienţei similare.
În Anexa nr.2 din Ordin, legiuitorul ajută la înţelegerea cerinţelor de calificare, printr-o abordare tabelară.
La coloana Capacitatea tehnică şi profesională, pentru “Oferta comună+ susţinere”, se detaliază modul de acceptare a experienţei similare: “Cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător”.
În nota de subsol a Anexei nr. 2 s-a înscris: ”Indiferent dacă există un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţa privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către o singură persoană, respectiv un singur terţ susţinător”. Text ce ridică multe semne de întrebare.
Analizăm următorul caz practic: în vederea atribuirii unui contract de lucrări de drumuri, autoritatea contractantă a solicitat la experienţă similară prezentarea cel puţin a câte unui contract de: lucrări de drumuri, lucrări de gaze, lucrări de apă şi canalizare.
În practică există cazuri mult mai complexe, cu lucrări ce includ diverse domenii, cu un număr foarte redus de executanţi.
În lumina Anexei nr.2 din Ordin, “Cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător” se interpretează astfel: dacă ofertantul este susţinut pentru experienţa similară, terţul trebuie să fi executat doar el cele 3 tipuri de contracte.
Dar nu cumva Ordinul devine mai restrictiv decât Hotărârea şi Ordonanţa?
După părerea mea, restricţia este evidentă: câţi operatori economici există pe “piaţa” construcţiilor ce au realizat, fiecare, cele 3 tipuri de lucrări?
Unii ar spune că ofertantul şi susţinătorul ar fi trebui să fi devenit asociaţi în procedură, pentru a fi luate în comun experienţele similare.
Dar de ce să devină asociaţi, atâta vreme cât Hotărârea şi Ordonanţa permit susţinerea? La prezenta ofertă, viitorul susţinător nu doreşte să se angajeze într-o asociere.
Astfel, Ordinul în loc să ajute, din contră, va pune autoritatea contractantă chiar în imposibilitatea atribuirii unui contract (neexistând poate niciun operator economic cu toată experienţa pentru cele 3 lucrări) sau, în caz de aplicare strictă, va permite o eventuală sancţionare de către organismele de control pentru neaplicarea legislaţiei.
O interpretare corectă a Ordinului trebuie să plece, mai întâi, de la analiza morfologică a frazei “Cerinţa privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător” : atât subiectul “cerinţa” cât şi complementul “experienţa” sunt la singular.
După cum se ştie, în cadrul oricărei documentaţii pot exista, mai multe experienţe similare pentru o singură cerinţă.
În cazul mai sus menţionat consider a fi vorba despre o singură cerinţă cu 3 experienţe similare.
Dacă legiuitorul ar fi dorit, numai aplicând reductio ad absurdum, ca experienţele aferente unei cerinţe, să fie îndeplinite de un singur susţinător, prevederea ar fi trebuit formulată în modul următor: “Cerinţa privind experienţele similare va fi îndeplinită…” Dar morfologic, deja avem de a face cu un complement la plural, deci o altă interpretare.
Concluzionând: unde există mai multe tipuri de experienţe similare, fiecare în parte poate fi susţinută în mod distinct de către un susţinător. În cazul de faţă, fiecare tip de contract trebuie considerat o experienţă de sine stătătoare. Dar cu respectarea recomandării din Ordin: experienţa pentru un singur tip de contract să fie îndeplinită integral de un singur susţinător.
De exemplu, ofertantul are dreptul de a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare în oricare din combinările următoare:
– un contract de lucrări de drumuri executat de ofertant şi restul de 2 lucrări prezentate de unul până la 2 susţinători sau
– un contract de lucrări de drumuri şi unul de canalizare executate de ofertant şi cel de apă executat de un terţ.
Şi nu în ultimul rând, să nu uităm de un principiu de bază în interpretarea actelor normative: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus .
Pentru a nu mai fi rost de polemici pe această temă, legiuitorul ar trebui să emită clarificări.
Un al treilea subiect: capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare.
Ordinul, prin art.8 alin. (2), atinge problema terţului susţinător dar numai sub aspectul punerii la dispoziţia a resurselor umane/tehnice autorizate cu care se va realiza ulterior partea din contract pentru care aceste autorizări se impun. În rest, niciun detaliu ori explicitare privind modul concret de susţinere a unui ofertant prin experienţa similară. În afara celor din Anexa nr.2.
O problemă pe care o ridică susţinerea experienţei similare o consider a fi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către un terţ în vederea executării viitorului contract, în cazul în care ofertantul câştigător întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.
Explicitarea neclarităţii va rezulta din următorul caz ipotetic: pentru o lucrare de construcţie clădire s-a solicitat la experienţa similară demonstrarea executării unui contract de instalaţii electrice. La Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, s-a solicitat prezentarea de către ofertant a autorizaţiei ANRE.
Ofertantul deţine autorizaţie ANRE şi prezintă un susţinător care, în urmă cu 4 ani, a realizat un contract similar în domeniul electric.
Pe parcursul derulării contractului, la 2 luni de la adjudecare şi semnarea contractului, ofertantul câştigător întâmpină dificultăţi în executarea părţi electrice. Autoritatea contractantă ar trebui să se îndrepte către susţinător. Dar susţinătorul, din diverse motive, de 2 ani nu mai are dreptul de a executa lucrări electrice.
Autoritatea nu are altă cale decât cea juridică de a rezolva problema.
Oare este de ajuns, ca la data calificării ofertanţilor, acceptarea unui susţinător al experienţei similare să fie realizată doar pe baza declaraţiei de neîncadrare la art. 180 din OUG nr.34/2006 şi a angajamentului ferm prin care acesta se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă? Fără a se solicita autorizaţiile/certificatele privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru partea ce o va executa?
Inexistenţa unei precizări exprese de obligare a prezentării autorizaţiilor/certificatelor privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare, poate conduce la apariţia problemei menţionate.
Cu toate acestea, autorităţile ar putea preîntâmpina o atare situaţie prin apelarea la art.183 din OUG nr.34/2006, prin care au dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare.
În acest sens, consider oportună precizarea expresă, în legislaţia din domeniu, a obligaţiei prezentării autorizaţiilor/certificatelor privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare.
Dobrotă Ecaterina Milica
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de achizitii publice
In Romania, toti actorii implicati in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica invoca lipsa unei practici judiciare unitare in acest domeniu. Aceasta deficienta are drept consecinta o lipsa de previzibilitate a solutiilor care pot fi adoptate in rezolvarea litigiilor in materie de achizitii publice.
Situatia ar putea fi insa atenuata daca ar fi consultate si invocate mai des solutiile pe care le adopta instantele tarilor cu traditie in domeniul achizitiilor publice. In acest scop, va propun sa analizam cateva cazuri practice solutionate judicios de catre instantele franceze.
1. Prin Decizia nr. 323948 din data de 31 mai 2010, Consiliul de Stat francez a precizat regulile referitoare la solidaritatea membrilor unei asocieri intr-un litigiu privind responsabilitatea contractuala a acestora.
In speta, o asociere de operatori economici care executa un contract de consultanta tehnica a fost chemata in justitie de catre Statul francez pentru a repara prejudiciul creat ca urmare a supraincalzirii unei cladiri.
In fata judecatorului, un membru al asocierii, care a prezentat aparari diferite de cele ale celorlalti membri, a fost singurul condamnat pentru fapta retinuta in sarcina asocierii.
Pentru Consiliul de Stat, societatile care au format o asociere solidara pentru executarea contractului de achizitie publica sunt prezumate ca se reprezinta mutual in fata instantelor in ceea ce priveste indeplinirea obligatiilor contractuale. Reprezentarea aceasta tacita inceteaza insa in situatia in care, in fata instantei, membrii asociereii formuleaza concluzii divergente. Astfel, Consiliul de Stat a considerat ca instanta de apel a a judecat corect ca, actionand astfel, operatorul economic in cauza a decis sa puna capat reprezentarii mutuale in justitie a societatilor membre ale asocierii din care face parte.
2. In aceeasi zi de la sfarsitul lunii mai, Consiliul de Stat a statuat prin Decizia nr. 315851 asupra validitatii angajamentului asumat de catre un ofertant la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica.
In cauza, o municipalitate a desfasurat, in anul 1999, o procedura de cerere de oferte avand ca obiect o lucrare de reabilitare a unor locuinte. O societate, a carei oferta a fost initial respinsa, a fost instiintata ulterior de faptul ca, in realitate, oferta sa a fost declarat castigatoare, prima adresa fiind eronata.
Societatea in cauza a refuzat sa incheie insa contractul de achizitie publica, motiv pentru care autoritatea contractanta a desemnat castigatoare oferta clasata pe urmatorul loc.
Ulterior, impotriva societatii care refuzase contractul, autoritatea a formulat o actiune in pretentii pentru suma reprezentand diferenta de pret intre oferta sa si cea careia i s-a atribuit in final contractul.
Pentru Consiliul de Stat francez, o astfel de actiune se cuvine a fi respinsa, pe motiv ca, adresa initiala a autoritatii contractante a avut ca efect « dezlegarea » societatii in cauza de angajamentul pe care si-l asumase de mentinere a ofertei de participare o anumita perioada. Prin urmare, contractul de achizitie publica nu mai putea fi semnat decat cu acordul expres al ofertantului.
3. In data de 17 martie 2010, prin Decizia nr. 308676, Consiliul de Stat francez s-a pronuntat asupra modificarilor aduse unui contract de achizitie publica pe parcursul executarii sale.
In speta, o comuna a incheiat un contract de achizitie publica cu un operator economic pentru constructia unui muzeu. In timpul executiei lucrarilor, comuna a acordat operatorului economic mai multe prelungiri ale termenului de finalizare a contractului.
Ca urmare a unui litigiu, atat Tribunalul administrativ din Paris cat si Curtea de Apel au condamnat comuna la plata in integralitate catre operatorul economic a pretului stabilit prin contract, desi comuna dorea sa fie aplicate penalitati de intarziere in executarea lucrarilor.
Pentru Consiliul de Stat, este permis oricand partilor, chiar si fara sa semneze un act aditional in acest sens, sa fie de acord cu derogarea la clauzele stabilite initial prin contract in ceea ce priveste penalitatile de intarziere. In aceasta situatie, Curtea de apel administrativa de la Paris nu a comis nicio eroare de drept stabilind, printr-o apreciere suverana, ca acordarea de catre comuna a amanarilor succesive a termenului de finalizare a contractului echivaleaza cu renuntarea la penalitatile de intarziere.
Ramane insa de vazut pana unde se poate deroga de la dispozitiile contractului initial.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz (continuare)
Avocat Florin IRIMIA