Articol publicat pe siteul Juridice.ro
Autor: Economist Ecaterina Milica Dobrota
Pentru ca un operator economic să poată fi un potenţial câştigător într-o procedură de achiziţie publică, trebuie să respecte o primă condiţie: să depună garanţia de participare aşa cum s-a solicitat în documentaţia de atribuire.
Altfel, oferta participantului poate fi respinsă dacă nu e însoţită de această garanţie, în „cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate […]” (art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr. 925/2006)[1].
În nenumărate cazuri, ofertanţii au fost eliminaţi din competiţie pentru neîndeplinirea cel puţin a uneia dintre cele trei condiţii de la articolul invocat mai sus. Practica a demonstrat că, deşi s-a respectat legea, nu toate deciziile autorităţii contractante (prin comisia de evaluare) au fost juste, în ceea ce priveşte înlăturarea din procedură a unui concurent doar pentru aceste motive.
Raţionamentul comisiei, de validare sau nu a garanţiei de participare, ar trebui să se bazeze pe rolul acestui angajament, menţionat la art. 84 din HG nr. 925/2006: „[…] de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru”.
Cazuistica excluderii/declarării ofertei ca „inacceptabilă”, din cauza unei garanţii de participare „neconforme”, cunoaşte o gamă diversă de justificări:
1. Menţionarea incorectă a numelui autorităţii contractante
În scrisoarea de garanţie de participare s-a menţionat Consiliul Judeţean XX, în loc de UAT XX.
La aceast tip de speţă, jurisprudenţa din ultimii ani a înregistrat o practică unitară a CNSC-ului şi a Curţilor de Apel: o consemnare greşită a UAT-ului e considerată drept eroare materială ce poate fi îndreptată, autoritatea contractantă fiind obligată să anuleze decizia de respingere a ofertei, în care s-a invocat incorectitudinea numelui.
O argumentare regăsim în Decizia CNSC nr. 3740/2009: „Nici contestatoarea şi nici unitatea administrativ-teritorială nu au fost vătămate în vreun fel prin indicarea eronată a denumirii autorităţii contractante” (decizie invocată de Daniel-Dumitru Şerban[2] în subcapitolul „Participanţii în sistemul căilor de atac la Consiliu”).
2. Menţionarea doar a numelui unui operator economic, în loc de numele întregii asocieri
În scrisoarea de garantare s-a înscris doar numele operatorului M SRL, din contul căruia a fost constituită suma solicitată.
O decizie a comisiei de evaluare ar putea fi următoarea: oferta e inacceptabilă, deoarece garanţia nu a fost constituită de toată şi pentru toată asocierea M SRL – W SRL, ci doar de unul şi pentru unul dintre ei.
O asemenea interpretare trebuie clasată ca fiind greşită, întrucât asocierea nu are personalitate juridică, implicit nu poate deţine nici cont bancar, iar operaţiunea aferentă garanţiei se regăseşte doar în documentele bancare ale unui singur asociat (M SRL). Mai mult, prin angajamentul de asociere, părţile răspund în mod solidar de îndeplinirea contractului.
3. Valoarea garanţiei nu e la nivelul solicitat
Garanţia fiind la o valoare inferioară celei din fişa de date, va fi de netagăduit motivul de înlăturare a ofertei. Şi orice contestaţie devine, de la sine înţeles, nefondată.
Totuşi, aş aminti şi aici o excludere produsă de constituirea garanţiei de participare la 50% din valoarea solicitată, dar fără să fi fost prezentată declaraţia privind includerea ofertantului în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM).[3]
Ofertantul respins, considerându-se prejudiciat, a depus contestaţie la CNSC, dar care i-a fost clasată drept nefondată.
În urma promovării unei plângeri împotriva deciziei CNSC la Curtea de Apel Piteşti, instanţa a apreciat că decizia de respingere este legală şi temeinică: „pentru a beneficia de dreptul de a plăti garanţia redusă cu 50%, reclamanta trebuia să depună la dosarul de achiziţie dovada faptului că este IMM, constând în declaraţia prevăzută în anexa la Legea nr. 346/2004”.
În spiritul păstrării unui număr cât mai mare de jucători în procedură, consider că eliminarea nu ar fi trebuit să se concretizeze, dacă membrii comisiei de evaluare ar fi apelat la diverse surse de informare (solicitări de la instituţiile abilitate, studierea site-urilor publice ale acestora etc.), pentru a verifica includerea ofertantului în tagma IMM-urilor.
4. Valabilitatea garanţiei este mai mică decât cea solicitată
Pentru o licitaţie deschisă, prin documentaţia de atribuire s-a solicitat o garanţie cu valabilitate 90 de zile. Garanţiile prezentate de ofertanţi au următoarele valabilităţi:
– B SRL – 90 de zile;
– M SRL – 91 de zile;
– W SRL – 88 de zile.
În conformitate cu prevederile din hotărâre, comisia poate considera că W SRL nu a îndeplinit condiţia de valabilitate şi poate declara oferta „inacceptabilă”.
Dar nu cumva, ca şi în celelalte cazuri, comisia ar uza de forţa sa discreţionară în detrimentul asigurării unei concurenţe cât mai mari în procesul de atribuire?
Personal, consider că ar fi oportună o solicitare de prelungire a garanţiei de participare cu încă două zile. Argumentaţia o susţin cu două scenarii reale:
1. semnarea contractului ar surveni până în cea de a 89-a zi. Ceea ce înseamnă că termenul de contestare ar fi fost cel puţin până în cea de a 88-a zi. Deci, şi cel de al treilea ofertant ar fi avut o garanţie de participare validă.
2. în a 88-a zi comisia ar constata că nu a finalizat evaluarea, drept pentru care se impune a solicita ofertanţilor rămaşi în competiţie prelungirea ofertelor, cu încă 30 de zile. Prin acest comportament oare comisia nu a avantajat operatorii B SRL şi M SRL, faţă de W SRL, permiţându-le doar lor modificarea valabilităţii garanţiei?
Indiferent de situaţia ce s-ar ivi, conduita comisiei, de neacceptare a lui W SRL din cauza garanţiei, nu ar fi în spiritul principiului concurenţei, statutat de ordonanţă. Comisia ar trebui să-i solicite şi lui o prelungire a valabilităţii garanţiei. Doar în situaţia în care ofertantul nu ar răspunde cererii, comisia ar avea dreptul de a-l exclude, fără nicio urmă de regret.
5. Neconstituirea garanţiei de participare în forma solicitată
Autorităţile au obligaţia de a înscrie în fişa de date posibilitatea constituirii garanţiei de participare fie prin ordin de plată, fie prin instrument bancar, conform art. 86 din HG nr. 925/2006[4].
Totuşi, mai întâlnim documentaţii de atribuire ce nu permit decât un singur tip de garanţie, de exemplu doar sub formă de scrisoare bancară.
Existând o obligaţie, corelativ va fi şi o sancţiune: comisia de evaluare va elimina din procedură pe acel ofertant care a prezentat garanţia într-un alt format decât cel impus (s-a depus un ordin de plată în loc de scrisoare).
Conduita comisiei de evaluare este dintre cele mai corecte?
Rolul garanţiei de participare nu este de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului? Ofertantul ar fi trebuit acceptat, cu atât mai mult cu cât un ordin de plată dă dreptul autorităţii de a dispune de suma respectivă în orice moment şi pe o perioadă chiar nelimitată, în comparaţie cu o scrisoare bancară cu o valabilitate stabilită.
6. Inexistenţa, în instrumentul de garantare, a prevederii de la art. 278^1 din OUG nr. 34/2006
În fişa de date a achiziţiei s-a solicitat ca, în cazul prezentării unui instrument de garantare, acesta să conţină toate clauzele de executare a garanţiei de participare, de la art. 87 din hotărâre şi de la art. 278^1 din ordonanţă.
Un ofertant a depus o poliţă de asigurare din care lipsea referirea la art. 278^1.
Comisia de evaluare, punând în aplicare art. 33 alin. (3) lit. b) din hotărâre, a eliminat oferta, pentru care nu a fost constituită garanţia în forma solicitată. Însă, şi în această situaţie, ar fi fost necesară solicitarea unei completări a instrumentului de garantare.
„Chiar dacă scrisoarea depusă nu prevede dreptul autorităţii contractante la reţinerea cuantumului stabilit de art. 278^1, o atare omisiune nu atrage incidenţa dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006 […] astfel că în mod greşit susţine autoritatea contractantă că neconstituirea scrisorii de garanţie, conform formularului […] o expune riscului unui comportament necorespunzător al societăţii petente”- Decizie a Curţii de Apel Bucureşti[5].
Pentru o atribuire prin cerere de oferte, autoritatea contractantă a solicitat prin fişa de date ca instrumentul de garantare să poată fi executat în condiţiile de la art. 87 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi în condiţiile art. 278^1 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006.
Ofertantul C SRL a prezentat o Poliţă de Asigurare, în care au fost citate art. 87 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi art. 278^1 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Oferta lui C SRL a fost declarată inacceptabilă deoarece: ”în cadrul Poliţei de Asigurare nu a fost inclusă şi ipoteza prevăzută de alin. (2) al art. 278^1 din OUG nr. 34/2006, potrivit căreiaprevederile alin. (1) se aplică în cazul în care contestatorul renunţă la contestaţie” [6].
C SRL a contestat decizia de excludere întrucât, în analizarea garanţiei de participare, comisia nu a ţinut cont şi de Anexa la Poliţă, unde s-a prevăzut: „prin evenimente asigurate se înţelege neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor Asiguratului (ofertantului), ce decurg din oferta acestuia de participare la licitaţie, în condiţiile prevăzute de art. 87 alin. (1) din HG nr. 925/2006 şi în condiţiile art. 278^1 din OUG nr. 34/2006.” Analizând actele dosarului, CNSC a decis ca fiind nefondată contestaţia depusă de C SRL.
În octombrie 2013, C SRL a promovat la Curtea de Apel Galaţi o plângere împotriva deciziei CNSC. În susţinerea cauzei, avocatul petentei, Constantin Savin, a argumentat: „Ipotezele/evenimentele asigurate erau incluse în Poliţa de asigurare, prin referire la toate dispoziţiile conţinute de art. 278^1, respectiv conţinute de toate alineatele conţinute de aceste dispoziţii, sens în care nu mai era necesară repetarea unei aşa-zise forme sacramentale, prin care să fie reluate toate dispoziţiile acestui articol”.
În noiembrie, Curtea de Apel Galaţi a admis plângerea, motivând că Poliţa de Asigurare se interpretează împreună cu „condiţiile de asigurare – Asigurarea garanţiei pentru participare la licitaţie”; condiţiile de la art. 278^1 cuprind „în mod implicit toate ipotezele prevăzute de acel articol, de toate alineatele cuprinse în articol, nemaifiind necesară reiterarea în întregime a acestora”
Din toate exemplele prezentate anterior se constată că, o aplicare ad litteram a textului de lege, dar fără o adaptare la situaţia specifică întâlnită, conduce la eliminarea injustă din procedură a operatorilor economici, în detrimentul asigurării unui număr suficient de competitori.
O multitudine de actori implicaţi în achiziţiile publice au reclamat ineficienţa referirii la forma garanţiei de participare, raportat la scopul derulării unei proceduri de atribuire.
Drept urmare, în cadrul întâlnirilor Comitetului Național Consultativ pentru Achiziții Publice, organizate de ANRMAP, s-a propus modificarea art. 33 alin. (3) lit. b) din hotărâre, prin suprimarea prevederii legate de forma garanţiei.
Proiectul de înnoire a HG nr. 925/2006, postat la 21 octombrie 2013 pe siteul www.anrmap.ro, conţine şi o mult aşteptată variantă a articolul menţionat: „În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”
[1] Art. 33 alin. (3) din HG nr.925/2006: „În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii:[…] b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.”;
[2] Daniel-Dumitru Şerban – „Achiziţiile publice- Teoria şi practica jurisdicţiei administrative”, Ed. Hamangiu, 2012, pag.331;
[3] Decizia nr. 849/2012 a Curţii de Apel Piteşti, extras din „Jurisprudenţa comentată în materia achiziţiilor publice”, vol.III, Ed. Hamangiu, 2012, pag. 431, autor Daniel-Dumitru Şerban;
[4] Art. 86 alin. (1) din HG nr.925/2006: „Garanţia de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire.”;
[5] Decizia civilă nr. 1869/2012 a Curţii de Apel Bucureşti, extras din „Jurisprudenţa comentată în materia achiziţiilor publice”, vol.III, Ed. Hamangiu, 2012, pag. 219, autor Daniel-Dumitru Şerban;
[6] Hotărârea nr. 843/44/2013 a Curţii de Apel Galaţi, extras din SEAP, secţiunea Invitaţii de participare.
]]>
