Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Modul de stabilire a garanţiei de participare presupune parcurgerea câtorva paşi destul de simpli:
– identificarea valorii estimate a contractului;
– fixarea limitei superioare şi inferioare a garanţiei.
Până la 1 ianuarie 2013, simplitatea era doar aparentă, cauzată tocmai de determinarea elementelor de mai sus, pentru valori estimate între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv.
OUG nr.77/2012 corectează, parţial, metoda de calcul a garanţiei de participare.
• În primul rând, s-a intervenit asupra art. 43^1, rectificarea fiind impusă de necorelările de idei din cadrul frazei, imposibil de aplicat la proceduri cu valori estimate între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv: „cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în anunţul/invitaţia de participare, în sumă fixă de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1)”.
Din analiza articolului se observă că se impunea o garanţie ce nu permitea atingerea pragului de 2%.
Oprindu-ne doar la lit.a) a art. 278^1 alin. (1), cea de a doua parte a art. 43^1 ne obliga, însă, la stabilirea unei sume a cărei valoare să fie cel puţin egală cu 1% din valoarea estimată.
Prin transcrierea matematică trebuia să alegem garanţia (GP) din intervalul următor:
GP ∈ [1% valoarea estimată; 2% valoarea estimată).
După cum ştim cu toţii, IMM-urile pot prezenta o garanţie conform prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea 346/2004: „Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.”
Aşadar, un IMM poate constitui o garanţie de participare de 50% din cea solicitată în documentaţia de atribuire, deci mai puţin de 1% din valoarea estimată.
În acest caz, autoritatea contractantă nu mai putea respecta art. 278^1 alin. (1) lit.a) din ordonanţă „în măsura în care Consiliul respinge contestaţia ca nefondată, să reţină contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului” 1% din această sumă, pentru o valoare estimată între 63.000 lei şi 420.000 lei inclusiv.
Ofertantul constituind o garanţie mai mică de 1% din valoarea estimată, autoritatea nu avea cum să reţină suma impusă de ANRMAP.
Exemplu:
– valoare estimată a contractului: 70.000 lei;
– garanţia de participare specificată în documentaţia de atribuire: 1.330 lei (doar 1,90% din valoarea estimată, pentru că nu permitea menţiunea „de până la 2%”);
– garanţia constituită de IMM: 665 lei (%);
– suma ce trebuia reţinută de autoritatea contractantă prin respingerea ca nefondată a contestaţiei: 700 lei (1% din valoarea estimată, conform art. 278^1).
Autoritatea nu avea cum scădea 700 din 665.
Cel mult putea stabili o garanţie de 1,999% din valoarea estimată, respectiv 1399,39 lei.
În noua variantă a articolului, instituită de OUG nr.77/2012, se permite acum atingerea pragului de 2%, implicit 1% de către IMM-uri: „cuantumul garanţiei de participare, menţionat şi în invitaţia de participare/anunţul de participare, în sumă fixă ce nu poate depăşi 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1)”
Tot din punct de vedere matematic, articolul s-ar scrie:
GP ∈ [1% valoarea estimată; 2% valoarea estimată].
Transformarea esenţială este dată de limita superioară: intervalul deschis devine interval închis.
Tradus în limbajul „achizitorilor” ar însemna: garanţia poate fi de maxim 2% din valoarea estimată, iar reţinerea de maxim 1% valoarea estimată.
Tocmai pentru a se respecta art. 278^1 alin. (1) lit.a), recomand stabilirea garanţiei aplicând maximul de 2% la valoarea estimată, pentru valori estimate între (15.000 euro; 420.000 lei]. Doar aşa, în cazul unui IMM, se va reţine 1% din valoarea estimată.
Exemplu:
– valoare estimată a contractului: 160.000 lei;
– garanţia de participare specificată în documentaţia de atribuire: 3.200 lei;
– garanţia constituită de IMM: 1.600 lei (%);
– suma ce trebuie reţinută de autoritatea contractantă prin respingerea contestaţiei 1.600 lei (1% conform art. 278^1 alin. (1) lit.a)).
• O a doua intervenţie asupra ordonanţei, prin OUG nr.77/2012, tot în problematica aceleiaşi garanţii de participare, a constat în redefinirea primul prag al valorii estimate necesar stabilirii garanţiei, pentru a-l corela cu restul legislaţiei achiziţiilor publice.
În varianta anterioară, prima valoare estimată pentru care se impunea solicitarea unei garanţii era 63.000 lei. La un curs valutar de 4,4 lei/euro, valoarea estimată reprezenta 14.318 euro. Prag aferent cumpărărilor directe.
Deşi ordonaţa nu se aplică acestor tipuri de achiziţii, totuşi art. 278^1 releva o anomalie legislativă, cauzată de creşterea cursului valutar peste 4,2 lei/euro (pragul de 63.000 lei a fost raportat la un curs valutar de 4,2 lei/euro).
Pentru a nu mai ţine cont de moneda naţională, românească bineînţeles, s-a impus ca primul prag să se raporteze la valoarea art. 19. Această modificare va fi acoperitoare pentru o eventuală schimbare a pragurilor maximale ale cumpărărilor directe.
• O dilemă nerezolvată este cea a garanţiilor de participare pentru loturile cu valori mai mici de 15.000 euro. Trebuie sau nu solicitată garanţia de participare?
Până în prezent legiuitorul nu a dat nicio clarificare în acest sens, generând discuţii destul de aprinse.
Din punctul meu de vedere, loturile cu valori mai mici de 15.000 euro sunt scutite de garanţie, pentru considerentele de mai jos.
Urmând firul logic al ordonanței, voi argumenta părerea personală, oprindu-mă asupra a patru articole:
– fiecare lot este supus unei proceduri concurenţiale distincte, fiind posibilă întocmirea Raportului de atribuire doar pentru acel lot- art. 213 alin. (3);
– contestarea se realizează individual, pe lot, termenul de contestare raportându-se la valoarea lotului şi nu a procedurii- art.256.2 alin.(1.1);
– totodată, pentru fiecare lot se va încheia un contract între autoritate şi câştigător, în termenul de la art.205 alin. (1^1), elementul de referinţă constituindu-l valoarea fiecărui lot;
– încheierea unui contract pentru fiecare lot este, în plus, impusă prin definiţia de la art. 3 lit.f), întrucât actul juridic nu poate fi semnat decât între câştigătorul acelui lot şi beneficiar.
Din inventarierea legislativă de mai sus se desprinde o singură concluzie: fiecare lot se judecă, de la iniţiere până la atribuire, la valoarea sa intrinsecă nu la valoarea procedurii din care face parte.
Astfel, va fi respectată şi condiţia din art. 43^1: cuantumul garanţiei de participare nu poate fi mai mic decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin. (1) lit. a). Respectiv, garanţia nu se poate solicita pentru o valoare estimată mai mică de 15.000 euro.
Analizând conţinutul actual al OUG nr.34/2006, observăm că tumultul modificărilor a produs necorelări între articole, iar unele au rămas în urma noutăţilor edictate prin OUG nr.77/2012.
Astfel, la art. 27 alin. (5) regăsim valoarea estimată ca „valoarea cumulată a tuturor loturilor”, sumă ce va fi înscrisă în anunţul/ invitaţia de participare. Deşi, indubitabil, în cazul „lotizării” se discută de valoare individuală nu de cea a procedurii.
De aici dilema: garanţia se raportează la valoarea estimată a procedurii sau a lotului?
Din expunerile de argumente de mai înainte, pentru lotul a cărui valoare este mai mică de 15.000 de euro, nu ar trebui solicitată garanţie de participare.
O clarificare oficială din partea ANRMAP ar fi binevenită, pentru a nu mai regăsi garanţii infime de 75 de lei sau chiar de 7 lei.
Aceste sume mai mult produceau cheltuieli, atât autorităţii contractante cât şi operatorul economic, în loc să-şi îndeplinească rolul pentru care a fost creată: „Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru.”
Iţele legislative vor fi desluşite după aprobarea noii variante a HG nr. 925/2006, ce se regăseşte abia în faza de proiect pe siteul www.anrmap.ro, prin care se va îmbunătăţi şi art. 85 :
„(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când există obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Documentaţia de atribuire trebuie să conţină următoarele informaţii:
a) cuantumul garanţiei de participare în sumă fixă, stabilit conform prevederilor ordonanței de urgență;
b) perioada de valabilitate a garanţiei de participare, care va fi cel puţin egală cu perioada de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire.
(2) În cazul unei proceduri de atribuire organizată pe loturi, prevederile de la alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare lot în parte.”
]]>
