Nicolae PANĂ – Expert achiziţii publice
Revista AEXA – ianuarie 2016
Utilizarea subcontractanților în executarea contractelor de achiziții publice reprezintă un izvor nesecat de jurisprudență și polemici juridice. Din păcate, nici actuala propunere legislativă privind achizițiile publice (aflată în dezbatere) nu rezolvă problemele identificate, în ultimii ani, în modul de tratare a subcontractanților utilizați de operatorii economici în executarea contractelor încheiate cu autoritățile contractante, deși dedică o secțiune din capitolul V al proiectului Legii achizițiilor publice (art. 217, 218 și 219).
Potrivit definiției legale propuse, subcontractantul este orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcției și/sau prestează anumite servicii ce reprezintă activități care fac parte din obiectul contractului de achiziție publică, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop. Definiția propusă are însă meritul de a stabili relația de subordonare dintre contractant și subcontractant, eliminând o eventuală subordonare a subcontractantului direct față de autoritatea contractantă sau o răspundere directă a acestuia cu privire la executarea contractului per ansamblu.
Una dintre întrebările rămase fără răspuns și în contextul noilor propuneri legislative în domeniul achizițiilor publice se referă la limitarea subcontractării. Care este procentul maxim dintr-un contract de execuție lucrări sau furnizare de servicii care se poate subcontracta? Din păcate nici proiectul Legii achizițiilor publice nu stabilește o limită, menționând în articolul 54 faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertantului/candidatului să precizeze în ofertă ori în solicitarea de participare partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de identificare ale subcontractanților propuși.
Cu toate acestea, potrivit art. 55 alin. 1 din proiectul de lege, ofertantul nu are obligația de a preciza datele de identificare ale subcontractanților propuși în cazul subcontractanților care realizează în cadrul contractului de achiziție publică/acordului-cadru activități a căror valoare este mai mică de 5% din valoarea ofertată a contractului, în măsura în care aceste date nu sunt cunoscute la data depunerii ofertei și cu condiția ca această posibilitate să fie menționată explicit în documentele achiziției.
Excepția prevăzută la art. 55 nu se aplică în cazul în care activitățile realizate de subcontractanți sunt menționate în documentele achiziției ca fiind esențiale prin raportare la obiectul contractului.
Din interpretarea acestei prevederi, putem extrage o primă concluzie: așadar în lumina noii legislații, este permisă inclusiv subcontractarea activităților esențiale ale contractului, situație criticată de o parte din doctrina și jurisprudența autohtonă până la acest moment.
De asemenea, există opinii potrivit cărora excepția prevăzută la art. 55 este de natură să distorsioneze concurența sau chiar să ascundă posibile conflicte de interese care să afecteze corectitudinea procedurilor de achiziție publică.
O altă problemă nesoluționată de proiectul legislativ aflat în dezbatere o reprezintă lipsa unei prevederi clare privind recunoașterea experienței acumulate de contractantul principal pe toată perioada de derulare a contractului de achiziție, în cazul în care acesta a folosit subcontractori. Practic, experiența subcontractorului ar trebui transferată contractantului, la fel cum și responsabilitatea executării contractului în ansamblu aparține tot acestuia din urmă. Practica autorităților contractante de a nu-i recunoaște contractantului meritul managementului contractului, deși el este cel care i-a selectat și introdus pe subcontractori în executarea activităților contractate, va conduce la o reticență a marilor operatori în a angrena IMM-uri în executarea contractelor publice. O soluție echitabilă ar fi fost includerea unor prevederi care să exprime faptul că întreaga experiență dobândită prin executarea unui contract aparține operatorului economic căruia i-a fost atribuit acel contract, similar cu cele care pun în sarcina acestuia întreaga răspundere a executării contractului. Nu poate fi negată însă nici experiența proprie dobândită de subcontractant prin derularea activităților care i-au fost încredințate de către contractantul principal.
Legat de aceeași recunoaștere a calității de manager de contract a contractantului principal, considerăm că posibilitatea oferită de art. 217 din proiectul de lege privind efectuarea de către autoritatea contractantă a unor plăți directe către subcontractanții propuși în ofertă, proporționale cu activitățile executate de aceștia, este de natură să submineze acest rol al contractantului în ceea ce privește organizarea și managementul contractului de achiziție publică. Corect ar fi ca autoritatea să plătească sumele respective către contractant, care să le distribuie subcontractanților în baza relațiilor contractuale pe care le are cu aceștia și în funcție de situația juridică existentă între ei. Din această perspectivă, prezintă relevanță faptul că legea solicită doar acordul subcontractorilor pentru efectuarea plăților directe de către autoritatea contractantă, și nu și pe cel al contractantului deși se specifică în mod clar că răspunderea acestuia nu este diminuată de această relaționare directă.
Deși art. 217 alin. (3) din proiectul de lege prevede că prin normele metodologice vor fi stabilite condițiile și modalitățile de efectuare a plăților, proiectul respectivelor norme nu conține mai multe detalii decât legea. În aceste condiții, este discutabilă modalitatea de transpunere a art. 71 alin. (3) din Directiva 2014/24/UE care face referire la asigurarea unor mecanisme corespunzătoare care să permită contractantului principal să formuleze obiecții cu privire la plățile necuvenite.
Este salutară intenția autorităților privind modificările propuse în ce privește drepturile și obligațiile subcontractorilor, în special reglementarea unor iregularități survenite în plata și tratamentul acestora din urmă în cadrul unor contracte publice din trecut. Considerăm totuși că, așa cum sunt propuse spre reglementare aspectele privind plata directă, ele sunt de natură să lezeze drepturile intrinseci și modalitatea de îndeplinire a rolului contractantului privind coordonarea, controlul, preluarea riscului asumat.
În ceea ce privește controlul autorității contractante asupra deciziei contractantului de a subcontracta anumite părți ale contractului, noul proiect legislativ obligă pe cel din urmă ca, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să indice numele, datele de contact și reprezentanții legali ai subcontractanților săi, în măsura în care aceste informații sunt cunoscute la momentul respectiv. De asemenea, contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanți, pe durata executării contractului de achiziție publică, cu condiția ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanțială a contractului de achiziție publică și aceștia să fie acceptați de autoritatea contractantă. Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanți are loc după atribuirea contractului, aceștia transmit certificatele și alte documente necesare pentru verificarea inexistenței unor situații de excludere și a resurselor/capabilităților corespunzătoare părții lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit. Așadar, contractantul este un manager de contract cu decizie limitată dar cu răspundere totală în ceea ce privește executarea acestuia.
Controlul sporit al autorității contractante cu privire la modul de executare a contractului de achiziție publică, conferit de noua propunere legislativă, este confirmat de art. 219, potrivit căruia, în scopul unei informări complete, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita contractantului numele, datele de contact și reprezentanții legali ai furnizorilor implicați în contracte de achiziții publice de lucrări sau de servicii, precum și datele subcontractanților contractantului sau ai subcontractanților aflați pe niveluri subsecvente ale lanțului de subcontractare. Din punctul nostru de vedere, această prevedere determină mai degrabă creșterea gradului de birocrație decât a gradului de transparență în domeniul achizițiilor publice.
Deși procedura subcontractării a determinat formularea de opinii juridice mai mult sau mai puțin divergente, concomitent cu crearea unei jurisprudențe bogate în domeniu, inclusiv la nivelul Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), noile propuneri legislative nu rezolvă problemele identificate de doctrină și nici nu lămuresc aspectele problematice generatoare de interpretări și conflicte juridice. Cu toate acestea, trebuie apreciat efortul legislativ și implicațiile pozitive pe care le va avea noua lege a achizițiilor publice, dar nu trebuie pierdut din vedere faptul că subcontractarea contractelor de achiziție publică, cu valori mari, reprezintă o cale de dezvoltare a IMM-urilor care nu au capacitatea financiară să participe la procedurile de atribuie în nume propriu, dar pot executa în condiții profesioniste anumite activități necesare și utile autorităților contractante.
]]>
