Nereguli în aplicarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare

Ec. Milica Ecaterina DOBROTĂ

Articol publicat în Revista de Achiziţii Publice – septembrie 2012

Legislaţia aplicabilă în cazul utilizării negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (NFPPA) o regăsim la: – art.122 OUG nr.34/2006 pentru contractele „clasice” de achiziţie publică, prin care s-au transpus prevederile art.31 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii; – art.252 OUG nr.34/2006 pentru contractele sectoriale (apă, energie, transport, poştă) prin care s-au transpus prevederile art.40 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale; – art. (57-60) din HG nr. 925/2006. De la apariţia OUG nr.34/2006, dispoziţiile referitoare la NFPPA, au fost ocolite de „valul schimbărilor”, cunoscând până în prezent doar şase modificări. Într-o analiză a aplicării NFPPA, am putea constata că aceste proceduri sunt aplicate rar, şi într-un volum destul de mic în comparaţie cu licitaţiile deschise şi cererile de oferte. ANRMAP, analizând procedurile iniţiate, a consemnat în Raportul anual de activitate 2011, că NFPPA reprezintă doar 8,95% din totalul acestora. În acelaşi raport, la principalele încălcări ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice pentru care au fost sancţionate autoritățile contractante, referirea la NFPPA se regăseşte, în lista de mai jos, pe locul 3: 1. transmiterea spre publicare cu întârziere a anunţurilor de atribuire; 2. impunerea de cerinţe de calificare restrictive şi/sau solicitarea de cerinţe de calificare pentru subcontractanţi; 3. aplicarea procedurii de negociere, fără îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege; 4. aplicarea incorectă în cadrul procesului de evaluare a criteriilor stabilite prin documentația de atribuire; 5. încheierea unor contracte prin cumpărare directă a căror valoare depăşea pragul stabilit de ordonanţă. În practică, aplicările incorecte a NFPPA se pot clasifica funcţie de fiecare literă a art.122 (252) din OUG nr.34/2006. • Art.122 lit.b): „atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic” Exemplu de aplicare incorectă: în nota justificativă de alegerea a procedurii s-a invocat schimbarea soluţiei tehnice. Dar motivarea se referea la montarea de parchet în loc de gresie; uşi din lemn masiv în loc de uşi laminate; schimbarea destinaţie unei încăperi- birou în loc de cabinet medical, cu dotările aferente. În aceste condiţii, contractul putea fi atribuit şi altui operator economic. Cauzele recurgerii la aplicarea incorecta a acestui articol sunt multiple: studiu de fezabilitate neadaptat nevoilor autorităţii contractante; greşeli de proiectare; execuţie necorespunzătoare a lucrărilor etc. • Art.122 lit.c): „ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.” O invocare incorectă a art.122 lit.c) o regăsim în exemplul următor: iniţierea în octombrie a procedurii de achiziţionare servicii deszăpezire, pentru o durată a contractului de 5 luni. Motivaţia din nota justificativă: „Conform prognozelor meteorologice, e posibil să ningă din luna noiembrie; întrucât mai sunt doar 25 de zile până la 1 noiembrie, nu se poate aplica licitaţia deschisă.” Autoritatea contractantă a fost surprinsă de vestea „imprevizibilă”, deşi, de sute de ani, în această zonă a globului prima ninsoare apare cel puţin în luna noiembrie. Mai mult decât atât, indiferent de cantitatea de precipitaţii, indiferent dacă ar fi nins ori nu, prin semnarea unui contract, autoritatea contractantă ar fi fost obligată să achite contravaloarea întregului contract. Corect ar fi fost derularea unei proceduri pentru încheierea unui acord cadru. Astfel, se plătesc numai serviciile de deszăpezire efectiv realizate, funcţie de numărul de orele prestate. Cauza recurgerii la NFPPA: nederularea din timp a procedurii de achiziţie servicii. Un alt exemplu al invocării incorecte ar fi cel al demarării în luna septembrie a unei proceduri de achiziţie piese de schimb. Dar motivaţia nu a fost pertinentă pentru aplicarea NFPPA: „Prin rectificarea bugetară din septembrie s-au alocat sume pentru reparaţii. Întrucât necheltuirea banilor până la finele anului duce la returnarea lor către bugetul de stat, suntem nevoiţi a derula o negociere conform art. 122 lit.c)” Cauza reală a aplicării incorecte: nederularea din timp a procedurii. • Art.122 lit.d): „atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente”. Exemplu de invocare incorectă a art.122 lit.d): iniţierea unei procedurii de furnizare echipamente pentru domeniul experimentării, dar produsul finit avea ca destinaţie obţinerea de profit, în speţă organizarea unei procedurii de furnizare strunguri pentru dotarea unui laborator mecanic al unei instituţii şcolare, dar piesele obţinute erau supuse vânzării. Cauzele reale ale aplicării incorecte pot fi multiple: nederularea din timp a procedurii; evitarea aplicării unei procedurii transparente; „selectarea” unui anumit furnizor. • Art.122 lit.e): „atunci când este necesară achiziţionarea, de la furnizorul iniţial, a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/ instalaţiilor livrate anterior, şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere. Ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum şi cea a contractelor reînnoite nu poate fi mai mare de 3 ani.” Exemplu invocare incorecta art.122 lit.e): iniţierea unei procedurii de achiziţie cabluri electrice, pentru un hotel construit în urmă cu 5 ani. Invitaţia a fost transmisă doar furnizorului de cabluri din contractul iniţial. Dar aceleaşi caracteristici tehnice se regăsesc şi la produsele altor producători. Prevederile art.122 lit.f), g) şi h) au cunoscut foarte puţine aplicări, drept pentru care trecem direct la modul de utilizare a art.122 lit.i). • Art.122 lit.i): „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/ adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial; Acest articol cunoaşte cea mai largă utilizare şi, totodată, cele mai multe încălcări legislative la capitolul negocieri. Elementul specific al acestui tip de negociere îl reprezintă imprevizibilitatea, ce trebuie foarte clar descrisă în nota justifică. Ori, în cele mai multe situaţii, imprevizibilitatea este dată, de fapt, de greşeli de execuţie, greşeli de proiectare, neincluderea în contractul iniţial a unor servicii/ lucrări. Exemple de achiziţionare de lucrări/servicii suplimentare ce nu se puteau „previziona” la data demarării procedurii iniţiale: – lucrări suplimentare pentru refacere faţadă bloc, defectuos executată. – lucrări suplimentare pentru corectarea unor greşeli de proiectare; – lucrări suplimentare pentru construirea unei atelier anexat primăriei, clădire neinclusă în proiectul de realizare a sediului instituţiei – lucrări suplimentare de forare puţuri în alte locuri decât cele specificate în proiect, întrucât măsurătorile topografice au fost incorect realizate; – achiziţionare de servicii suplimentare de mentenanţă echipamente IT pentru copiatoare ce nu au fost incluse în contractul iniţial. • Art.122 lit.j): „atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea se face contractantului iniţial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial şi sunt conforme cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract; – contractul de lucrări/servicii iniţial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitaţie deschisă sau restrânsă; – valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziţionate ulterior; – în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare în cadrul procedurii respective; – autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăşi 3 ani de la atribuirea contractului iniţial. Cazuri de aplicări incorecte a art.122 lit.j): – negociere pentru asfaltarea suplimentară a unor străzi, a căror valoare nu a fost inclusă în valoarea estimată a contractului iniţial; – negociere pentru servicii suplimentare de proiectare, fără a se preciza în anunţul de participare la procedura iniţială faptul că autoritatea contractantă va opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi servicii similare; – negocierea unor lucrări suplimentare de renovare subsol spital, suplimentar faţă de lucrările de renovare saloane bolnavi. Doar o parte din condiţiile de la art.122 lit.j) au fost respectate: valoarea estimată includea şi lucrările suplimentare, în anunţul de participare s-a precizat posibilitatea achiziţionării ulterioare de lucrări. Dar lucrările nu aveau caracter similar: iniţial s-a precizat „renovare mansardă: refacere pereţi”, ulterior s-a demarat procedură pentru „renovare subsol: înlocuire instalaţie sanitară şi termică”. Pentru contractele sectoriale (apă; energie; transport; poştă) derularea NFPPA are la bază art. 252 OUG nr.34/2006. Diferenţele dintre art.122 şi art. 252 sunt minore:  art.252 a) = art.110 alin.(1) a): „atunci când, în urma aplicării licitaţiei deschise, licitaţiei restrânse sau negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte, nu a fost prezentată nicio ofertă sau au fost prezentate numai oferte necorespunzătoare datorită faptului că acestea sunt complet irelevante în raport cu obiectul contractului. Aplicarea procedurii de negociere în acest caz este posibilă numai după anularea procedurii iniţiale şi numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial”;  art.252 b) echivalent art.122 b);  art.252 c) echivalent art.122 c);  art.252 d) echivalent art.122 d);  art.252 e) echivalent art.122 e)- dar 252 nu mai impune limită de timp;  art.252 g) echivalent art.122 g);  art.252 f) echivalent art.122 f);  art.252 h) – achiziţionarea de produse la un preţ considerabil mai scăzut decât preţurile practicate în mod normal pe piaţă;  art.252 i) echivalent art.122 h);  art.252 j) echivalent art.122 i)- dar 252 nu impune un maxim procentual din valoarea contractului iniţial;  art.252 k) echivalent art.122 j)- dar 252 k) nu mai permite achiziţionarea de servicii suplimentare. Pentru a evita aplicarea eronată a NFPPA, nota justificativă privind alegerea procedurii trebuie să conţină, în mod obligatoriu, cel puţin elementele specifice fiecărui tip de negociere: • art.122 lit.b): motivul tehnic, artistic sau legat de protecţia unor drepturi de exclusivitate pentru care contractul nu poate fi atribuit decât unui anumit operator economic; • art.122 lit.c): evenimentul inprevizibil ce a impus aplicarea NFPPA ca o măsură extremă; motivul pentru care nu poate fi aplicată licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau cererea de oferte; durata contractului; • art.122 lit.d): destinaţia produselor ce urmează a fi livrate/fabricate (cercetare ştiinţifică, experimentare, studii, dezvoltare tehnologică); asumarea răspunderii în ceea ce priveşte neutilizarea lor în scopul obţinerii de profit şi nici a acoperirii costurilor aferente; • art.122 lit.e): destinaţia produselor ce urmează a fi achiziţionate, cantitatea necesară, numele furnizorului, impedimentul tehnic produs de o eventuală schimbare a produselor; durata noului contractului. • art.122 lit.f): bunurile fungibile ce se vor achiziţiona de la bursă; • art.122 lit.g): condiţiile în care se achiziţionează produsele; • art.122 lit.h): informaţii privind concursul de soluţii, concurenţii câştigători; • art.122 lit.i): circumstanţe imprevizibile ce au impus alegerea NFPPA, lucrările/serviciile suplimentare, informaţiile privind contractul iniţial, inconvenientele tehnice şi economice ce ar rezulta din atribuirea contractului altui operator economic; suma tuturor actelor adiţionale aferente contractului iniţial; • art.122 lit.j): informaţii privind anunţul de participare şi contractul iniţial, valoarea estimată iniţial, valoarea suplimentară, lucrări/ serviciile similare, termenul de aplicarea a NFPPA. Important de reamintit faptul că nota justificativă trebuie să fie vizată de compartimentului juridic. Corectitudinea aplicării NFPPA se reflectă în dosarul procedurii, ce trebuie să conţină cel puţin: a) invitaţia de participare şi dovada transmiterii acesteia către ofertant/ordinul de cumpărare transmis către bursă; b) dovada înştiinţării Ministerul Finanţelor Publice-UCVAP asupra procedurii ce urmează a fi derulată (conform art. 5 alin.(1) din OUG nr.30/2006); c) documentaţia de atribuire; d) nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire; e) procese-verbale ale şedinţelor de evaluare şi negociere a ofertelor; f) formularele de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire; g) solicitările de clarificări, precum şi clarificările transmise/primite de autoritatea contractantă; h) raportul procedurii de atribuire; i) dovada comunicărilor privind rezultatul procedurii; j) contractul de achiziţie publică, semnat; k) anunţul de atribuire şi dovada transmiterii acestuia spre publicare; l) dacă este cazul, contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, însoţite de deciziile motivate pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; m) documentele referitoare la funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, dacă este cazul; n) documentul constatator care conţine informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant.

]]>

Program Conferinta Internationala – Achizitii publice 2012

Reforma legislației europene a achizițiilor publice – oportunitate și impact 23 octombrie 2012 ATHENEE PALACE HILTON, BUCUREŞTI Sala Regina Maria Program eveniment 8.30- 9.00 Înregistrarea participanţilor Moderator eveniment – Adrian CEPARU, Avocat asociat „Ceparu şi Irimia” 09.00 Cuvânt de deschidere 9.30– 11.00 Oportunitatea modificării legislației achizițiilor publice 1. Necesitatea reformei europene a achizițiilor publice Invitat: Catarina SEGERSTEN LARSSON, Comitetul Regiunilor UE 2. Între tradiție și inovație- sinteza modificărilor Invitat: Dariusz KOBA, Președinte Centrul de Achiziții Publice, Polonia 3. O nouă abordare a concesiunilor Invitat: Ralf von AMELN, Preşedinte Consiliu de Administraţie BADK, Prof. univ. dr., Universitatea Frankfurt 11.00 – 11.30 Pauză de cafea 11.30 – 12.30 Masă rotundă – dezbateri Coordonator: Dominic Dumitru – Director General U.C.V.A.P. Invitați: Catarina SEGERSTEN LARSSON, Comitetul Regiunilor UE; Dariusz KOBA, Președinte Centrul de Achiziții Publice, Polonia, Ralf von AMELN, Preşedinte Consiliu de Administraţie BADK, Prof. univ. dr., Universitatea Frankfurt; Marius GOGESCU, Consultant achiziţii publice, fost Președinte al Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice. 12.30 – 14.00 Pauză de prânz 14.00– 15.30 Impactul reformei achizițiilor publice în România Adaptarea legislației naționale- principiul preeminenței dreptului european Invitat: Florin IRIMIA, Avocat asociat „Ceparu şi Irimia”; Instrumente de lucru pentru implementarea conformă a viitoarelor directive Invitat: Alexandra MIHAI, Director în cadrul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice; Practica atribuirii contractelor de achiziție publică din perspectiva noilor reguli- provocări Invitat: Gheorghe CAZAN, Consultant achiziţii publice, fost Director General al Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice Achizitiile publice si concesiunea in noul context al reglementarilor europene in domeniu Invitat: Drd. Ciprian GORITA, consultant achizitii publice 15.30-16.00 Pauză de cafea 16.00-17.00 Masă rotundă – dezbateri Coordonator: Florin IRIMIA, Avocat asociat „Ceparu şi Irimia” Invitați: Alexandra MIHAI, Director în cadrul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice; Gheorghe CAZAN, Consultant achiziţii publice, fost Director General al Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice; Lehel Lorand BOGDAN- Președinte Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor 17.00 Concluziile reuniunii Invitat: Adrian CEPARU, Avocat asociat „Ceparu şi Irimia”]]>

Conferinta internationala – Achizitii publice 2012

Societatea de Avocati Ceparu si Irimia anunta organizarea Primei Editii a Conferintei Internationale – Reforma legislatiei europene a achizitiilor publice, eveniment prin care se intentioneaza lansarea in Romania a dezbaterilor asupra modificarii directivelor europene privind achizitiile publice. Astfel, in data de 23 octombrie 2012 la HOTEL ATHENEE PALACE HILTON Bucuresti, vom analiza, impreuna cu o serie de invitati de prestigiu din tara si din strainatate, propunerile de modernizare a legislatiei europene privind atribuirea contractelor de achizitie publica, oportunitatea adoptarii acestora si impactul viitoarelor modificari asupra legislatiei si practicii nationale in domeniul achizitiilor publice. Acest eveniment vine in continuarea dezbaterilor internationale organizate incepand cu anul 2010 de Societatea de Avocati Ceparu si Irimia si reprezinta prilejul unui schimb constructiv de idei privind avantajele evolutiei legislatiei europene a achizitiilor publice precum si provocarile ocazionate de transpunerea si aplicarea noilor reguli in Romania. La conferinta sunt invitati sa participe, in calitate de lectori, reprezentanti ai Comisiei Europene, ai Ministerului Afacerilor Europene, ai Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, ai Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, avocati din cadrul Societatii de Avocati Ceparu si Irimia, consultanti de renume in domeniul achizitiilor publice. Societatea de Avocati Ceparu si Irimia invita pe toti cei interesati de subiectul conferintei sa participe activ la prezentarile si dezbaterile ce vor avea loc in data de 23 octombrie 2012, intre orele 9.00 si 17.00. Pentru informatii suplimentare legate de aceasta conferinta si pentru confirmari de participare, va stam la dispozitie pe adresa de e-mail: office@ceparu-irimia.ro. Va rugam sa confirmati participarea la conferinta pana la data de 19.10.2012 (intrarea este gratuita, in limita locurilor disponibile).]]>