Articole – Page 31 – Avocat achizitii publice

Modificări în legislaţia privind atribuirea contractelor de achiziţie publică

Dr. ec. Corneliu BURADA Experienţa acumulată în materie de achiziţii publice de România, după aderarea la Uniunea Europeană, a impus permanent perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului de achiziţii publice, astfel încât fondurile publice alocate să fie cheltuite cu eficienţă, iar impactul social şi economic la nivel naţional sau local să corespundă nevoii sociale identificate. În acest context ţinându-se seama de practica existentă, de semnalele primite din sistem, de prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei de modificare a Directivelor 2004/17/CE, 2004/18/CE şi 2009/81/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului, prin OUG nr.76 din 30.06.2010 s-au adus o serie de modificări şi completări OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Aceste modificări şi completări pot fi grupate astfel: • definirea sau redefinirea unor termeni; • domeniul de aplicare al legii; • reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achziţii publice; • proceduri de atribuire; • modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică; • atribuirea contractelor de achiziţie publică; • contractele de concesiune; • soluţionatea contestaţiilor; • contravenţii şi sancţiuni.

A. Cu privire Ia definirea sau redefinirea unor termeni Prin modificarea şi completarea art. 3 au fost mai bine explicităţi sau definiţi termeni cum sunt: acceptarea ofertei câştigătoare; ofertant; termen de aşteptare; zile. Acest lucru s-a impus ca urmare a unor neînţelegeri sau interpretări greşite atât din partea autorităţilor contractante cât şi din partea operatorilor economici.

B. Privitor la domeniul de aplicare al legii Modificările art. 9 litera c şi c1 a pus în concordanţă pragurile valorice ale contractelor de lucrări (mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro) şi ale contractelor de servicii (mai mare decât echivalentul în lei a 193.000 euro) cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei. Cu privire la atribuirea contractelor care au ca obiect prestarea de servicii din categoria 2B, prin completarea art. 16 (1) s-a indicat cu precizie, ne mai lăsând loc la interpretări, a obligaţiei autorităţii contractante de a respecta întocmai prevederile principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aşa cum sunt ele precizate în art. 2 (2) din OUG 34/2006.

C. Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice a) în cadrul regulilor de participare au fost introduse prevederi referitoare la garanţia de participare şi explicaţii privind depunerea ofertelor. Astfel: • Prin introducerea art. 431 se precizează că scopul pentru care se constituie garanţia de participare este acela de a proteja autoritatea contractantă faţa de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertanţilor pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului, cuantumul acesteia fiind de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute ca sancţiuni de art. 2781 alin. 1. Perioada de valabilitate a garanţiei de participare trebuie să fie cel puţin egală cu perioada maximă de valabilitate a ofertei. • Referitor la depunerea ofertelor, modificarea şi completarea art.46 clarifică faptul că prevederile acestuia sunt aplicabile şi ofertelor alternative depuse conform art. 173, iar în cazul participării întreprinderilor afiliate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există. b) Referitor la regulile de participare • A fost introdusă obligativitatea autorităţii contractante de a publica şi invitaţiile de participare (atr. 47 alin. 1); • Verificarea de către A.N.R.M. A.P. şi a invitaţiilor de participare publicate în SEAP, pentru contracte cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice aşa cum au fost ele modificate prin art. 124 (art.49); • A.N.R.M.A.P. verifică anunţurile/invitaţiile în termen de 3 zile de la data postării lor în SEAP (art. 49); • După publicarea în SEAP a anunţului/invitaţiei, autoritatea contractantă poate opta pentru transmiterea acestuia şi R. A. Monitorul Oficial, pentru publicarea în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.49); • Modificarea pragului valoric pentru publicarea anunţului de intenţie în cazul contractelor de lucrări la o valoare estimată egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.51); • Publicarea anunţului de intenţie în mod opţional în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.53); • Publicarea anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în mod opţional în „Monitorul Oficial al României” Parte a VI-a Achiziţii publice (art.55 şi art. 57); • Modificarea pragurilor valorice pentru publicarea obligatorie a anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în SEAP şi după caz în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) în echivalentul în lei a valorii estimate/ atribuite mai mare de 387.000 euro pentru autorităţile contractante încadrate în categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d şi e, pentru contracte sectoriale (activităţi relevante) şi în echivalentul în lei a valorii estimate/atribuite mai mare de 4.845.000 euro pentru contractele de lucrări (art. 55 şi art. 57); • Modificarea pragului valoric pentru publicitate în atribuirea contractelor de publicitate media în sensul obligativităţii autorităţii contractante de a publica un anunţ de participare şi un anunţ de atribuire pentru contractele a căror valoare anuală medie estimată, fără TVA, este mai mare decât echivalentul în lei a 15.000 euro (art.58); • Explicarea termenului de contract de publicitate media prin care trebuie să se înţeleagă „orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice”. Din această nouă formulare a fost eliminată crearea şi producerea de reclamă care îmbracă forma altor servicii (art. 58). c) Reguli de evitare a conflictului de interese • Completare art. 69 cu o nouă literă „d” prin care se stipulează că nu au dreptul de a fi implicaţi în procesul de evaluare/verificare a ofertelor/candidaturilor „ persoane care în exercitarea funcţiilor pe care le deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interes astfel cum este reglementat de Legea 161/2003″; • De asemenea s-a mai prevăzut că ofertantul/ candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul care are drept membri în consiliul de administraţie/organe de conducere sau de supervizare acţionari ori asociaţi, persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv sau care se află în relaţii comerciale cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante este exclus din procedura de atribuire. Este o prevedere foarte importantă care, în opinia mea, va conduce la destinderea climatului şi la evitare suspiciunilor care planează asupra întregului sistem al achiziţiilor publice.

D. Proceduri de atribuire • În cadrul licitaţiei deschise transmiterea de către autoritatea contractantă a răspunsului la clarificări trebuie să fie publicat sau transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, în măsura în care acestea sunt solicitate în timp util (art. 78); • În cazul licitaţie restrânse obligativitatea autorităţii contractante de a include şi în invitaţia de participare a informaţiilor privind accesarea documentaţiei de atribuire în SEAP şi de asemenea informaţii cu privire la accesarea documentaţiei în cazul în care nu este posibilă postarea acesteia în SEAP(art.88); • La negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în cazuri de forţă majoră sau temeinic motivate (art. 122 litera c), obligativitatea autorităţii contractante de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii; • Atunci când autoritatea contractantă achiziţionează lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, incluse în contractul iniţial, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art. 122 litera i), valoarea cumulată a contractului atribuit pentru astfel de lucrări sau servicii nu poate depăşi 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri bine motivate, ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial, pe bază de note (documente) justificative; prin similitudine aceste prevederi au modificat şi art. 252; • Într-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când este posibil, în cazul unor măsuri strict necesare (art. 122 lit. c) sau când produsele achiziţionate sunt destinate cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor, dezvoltării tehnologice şi nu pentru obţinerea de profit în vederea acoperirii costurilor aferente (art. 122 lit. a), autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o concurenţă reală prin invitarea la negocieri a unui număr corespunzător de operatori economici (art. 123); • Modificarea pragului valoric la cererea de oferte pentru atribuirea contractelor de servicii, a căror valoare estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 125.000 euro, iar la atribuirea contractelor de lucrări valoarea estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro.

E. Modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică • Precizări cu privire la modul în care poate să acţioneze autoritatea contractantă în situaţia în care pentru încheierea unui acord – cadru, numărul operatorilor care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul/invitaţia de participare: poate anula procedura, sau poate continua procedura cu operatorul/ operatorii economici care a/au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi au prezentat oferte admisibile (art. 1481); • Etapa finală a licitaţiei electronice se aplică şi în cazul atribuirii contractelor sectoriale prin proceduri de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art.251), numai dacă acest lucru a fost definit cu precizie în specificaţiile tehnice şi în caietul de sarcini (art. 161 alin. 1 lit. a); • Precizări clare cu privire la modul de desfăşurare a licitaţiei electronice: „în una sau mai multe runde succesive” (art. 167 alin. 2).

F. Atribuirea contractelor de achiziţie publică a) Referitor la calificarea şi selecţia ofertelor/candi¬daturilor: • Intrarea în faliment a unui operator economic, ofertant, este constatată ca urmare a unei hotărâri pronunţată de instanţă (art. 181 lit.a); • Clarificări cu privire la conţinutul listelor de lucrări executate în ultimii 5 ani de ofertanţi, care trebuie însoţite de certificări din care să rezulte că acestea au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost aduse la bun sfârşit ( art. 188 alin.3 lit. a); b) Stabilirea ofertei câştigătoare – anularea procedurii: • Prelungirea o singură dată a perioadei de evaluare a ofertelor, pe motive temeinice; durata este stabilită de autoritatea contractantă prin comisia de evaluare (art. 200); • Includerea în textul legii a prevederilor cu privire la ofertele cu preţ aparent neobişnuit de scăzut: mai puţin de 85 % din valoarea estimată, fără TVA sau mai puţin de 85% din media aritmetică a preţului fără TVA a ofertelor considerate acceptabile şi conforme, fără a se lua în calcul oferta cea mai mică şi oferta cea mai mare (art. 202 alin. 11); • Anularea unei proceduri de atribuire se face şi ca urmare a deciziei pronunţate de C.N.S.C., prin care dispune eliminarea unor specificaţii tehnice, economice sau financiare din anunţul/invitaţia de participare, din documentaţia de atribuire ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire (art. 209 lit. e); atenţie la consecinţele contestaţiilor depuse la documentaţia de atribuire şi nerezolvate prin clarificări până la deschiderea ofertelor.

G. Contracte de concesiune • Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări sau de servicii se face prin aplicarea uneia din procedurile prevăzute de art. 18 alin. 1 lit. a-c, respectiv licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă şi dialog competitiv, precum şi a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu respectarea art. 110 şi art.251 (art.2181); • Publicarea obligatoriu în JOUE şi opţional în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziţii publice, a anunţului de participare pentru contractele de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.223); • Acelaşi regim de publicitate este aplicabil şi concesionarilor care nu au calitatea de autoritate contractantă conform art. 8 lit. a-c, dar care atribuie contracte de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.227 alin. 1).

H. Soluţionarea contestaţiilor Contestaţiile formulate privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice pentru care legislaţia specifică face trimitere la aplicarea OUG nr. 34/2006, se soluţionează conform cap. IX dm OUG nr.34/2006, aşa cum a fost completată şi modificată la zi (art. 255 alin. 5); • Articolul 256 alin. 2, care prevedea că prin excepţie, litigiile privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare sunt de competenţa exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti, se abrogă. Rezultă că aceste contestaţii pot fi adresate fie C.N.S.C., fie în justiţie (primei instanţe de judecată); • În cazul unei contestaţii depuse la C.N.S.C. sau la prima instanţă de judecată, dacă nu s-a luat act de renunţare la ea, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunţarea C.N.S.C. sau după caz a instanţei de judecată sesizată, dar nu mai înainte de expirarea termenelor de aşteptare prevăzute de lege. Dacă şi împotriva deciziei C.N.S.C. sau a hotărârii pronunţată de prima instanţă de judecată s-a formulat plângere, sunt aplicabile prevederile art. 2877şi art. 2878 (art. 2560; • Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 2563 alin. 3 este lovit de nulitate absolută; • Contestatarul are acces la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritatea contractantă la C.N.S.C., la cere, excepţie făcând propunerile tehnice ale celorlalţi ofertanţi la procedură; aceste documente pot fi consultate numai cu acordul scris al ofertantului respectiv (art.274 alin. 4); • C.N.S.C. soluționează pe fond contestaţia în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice, putând prelungi termenul de soluţionare o singură dată cu încă 10 zile (art. 276 alin. 1); • C.N.S.C. nu poate decide atribuirea contractului de achiziţie publică unui anumit operator economic, ofertant în cadrul procedurii contestate (art. 278 alin. 9); • În cazul în care C.N.S.C. respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine (precizarea este imperativă) contestatarului o sumă din garanţia de participare, calculată în conformitate cu prevederile ait278′ (articol nou introdus). Acest articol este corelat cu art. 431, în sensul că o garanţie de participare nu poate fi constituită într-un cuantum mai mic decât sumele care pot fi reţinute contestatarului penalizat.; • Instanţa competentă să soluţioneze o plângere împotriva deciziei pronunţate de C.N.S.C. privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, este numai Curtea de Apel Bucureşti, indiferent de sediul social al petentului (art. 283 alini1);

I. Contravenţii şi sancţiuni A fost ridicat pragul minim al amenzii contravenţionale de la 10.000 lei la 20.000 lei şi au fost stabilite noile valori ale intervalelor de aplicare a amenzilor contravenţionale, respectiv: • de la 20.000 lei la 40.000 lei; • de la40.000 lei la 80.000 lei; • de la 80.000 lei la 100.000 lei.

]]>

O noua instanta- Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor

Avocat Florin IRIMIA

Va reamintesc ca am intitulat un articol anterior “Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, instanta paralela?” (Revista de achizitii publice, mai 2010). In acel articol, pornind de la analiza comparativa a activitatii Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) si cea a instantelor de judecata, am ajuns la concluzia ca CNSC nu poate fi o instanta de judecata, desi in practica activitatea CNSC « imprumuta » in parte din caracteristicile procedurilor judiciare.

Situatia s-a schimbat de atunci si, dupa cum observati, titlul articolului nu mai este exprimat sub forma interogativa ci reprezinta o constatare. Astfel, pornind de la ceea ce ar trebui sa fie concluzia prezentului articol, va aducem la cunostinta ca, prin recenta Lege nr. 278/2010, legiuitorul roman a transformat practic un organism administrativ intr-o instanta paralela.

Cu siguranta cea mai importanta modificare introdusa prin legea de aprobare a OUG nr. 76/2010 o reprezinta acordarea CNSC a competentei exclusive de solutionare a contestatiilor formulate impotriva actelor emise de autoritatea contractanta in desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica.

Potrivit dispozitiilor art. 255 din OUG nr. 34/2006, astfel cum acestea au fost modificate prin Legea nr. 278/2010, “Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”.

Pana la aceasta modificare, competenta de solutionare a contestatiilor era alternativa, apartinand atat CNSC cat si instantei de judecata, respectiv Tribunalului, Sectia de Contencios Administrativ si Fiscal pe raza caruia isi avea sediul autoritatea contractanta. Astfel, persoana vatamata printr-un act emis in derularea procedurii de atribuire se putea adresa, la alegere, fie CNSC, fie instantei de judecata. Spre deosebire de prima varianta a OUG nr. 34/2006, in care solutionarea contestatiilor in instanta era guvernata de Legea contenciosului administrativ, prin OUG nr. 19/2009 fusesera introduse dispozitii speciale privind judecata in fata tribunalului.

Spre deosebire de procedura administrativ-jurisdictionala, unde solutionarea contestatiilor se realiza in termenul de 20 zile prevazut de art. 276 din OUG nr. 34/2006, in instanta, principiul solutionarii cu celeritate a litigiilor privind achizitiile publice era incalcat de cele mai multe ori, prin acordarea unor termene de judecata mult prea indelungate. Spre exemplu, o contestatie depusa la Tribunalul Bucuresti in luna decembrie 2010 primea termen de solutionare in ianuarie 2012, la mai mult de 1 an de la sesizarea instantei.

Potrivit dispozitiilor art. 256³ alin. (3) din OUG nr. 34/2006, pana la data pronuntarii hotararii primei instante, era interzisa incheierea contractului de achizitie publica. Astfel, in situatia in care partile in dosar nu faceau demersuri pentru preschimbarea termenului de judecata, procedura de atribuirea ramanea blocata pe o perioada de timp foarte lunga. De multe ori, contestatorii de rea-credinta utilizau calea judiciara tocmai in scopul blocarii procedurilor de atribuire. Consecintele negative ale acestei situatii sunt usor de identificat: intarzieri semnificative in realizarea unor investitii importante si pierderea fondurilor alocate in vederea achizitiei publice, inclusiv a fondurilor europene.

Aceste consecinte au determinat legiuitorul sa ia masura drastica a eliminarii competentei instantei in solutionarea contestatiilor. Aceasta rezolvare, desi cea mai simpla, este una specific romaneasca si a fost des intalnita in legislatia achizitiilor publice. Un exemplu relevant il reprezinta introducerea sanctiunii pecuniare constand in retinerea unei cote din garantia de participare in cazul respingerii contestatiei. Prin aceasta solutie s-a evitat incalcarea principiului constitutional al gratuitatii procedurilor administrativ-jurisdictionale care interzicea instituirea unei taxe de solutionare a contestatiilor.

Din pacate, in cazul competentei de solutionare a contestatiilor, nu s-a mai gasit niciun artificiu de evitare a incalcarii dispozitiilor constitutionale. Astfel, prin acordarea competentei exclusive Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, este pus sub semnul intrebarii principiul caracterului facultativ al procedurilor administrativ-jurisdictionale.

Va reaminitim ca, unul dintre argumentele pentru care Curtea Consitutionala a respins exceptiile de neconstitutionalitate a prevederilor din OUG nr. 34/2006 care reglementeaza procedura de solutionare a contestatiilor de catre CNSC, a fost acela al posibilitatii sesizarii alternative a instantei de judecata. Astfel, prin Decizia nr. 690/2007, magistratii Curtii Constitutionale au retinut ca respectarea liberului acces la justitie rezulta din faptul ca procedura adminstrativ-jurisdictionala ramane facultativa. Caracterul alternativ, facultativ si gratuit al procedurii de solutionare a contestatiilor in fata CNSC, conferea legitimitate acestui organism administrativ cu atributii jurisdictionale.

In opinia noastra, eliminarea uneia dintre caracteristicile principale ale procedurii administrativ-jurisdictionale (caracterul facultativ), conduce la incalcarea art. 21 din Constitutia Romaniei si, implicit, la ingradirea liberului acces la justitie.

Pentru a raspunde unor opinii diferite, posibilitatea formularii in instanta a unei plangeri impotriva deciziei CNSC nu este suficienta pentru respectarea accesului la justitie, in conditiile in care nu mai exista posibilitatea sesizarii alternative a instantei in fond si, implicit, a respectarii dublului grad de jurisdictie.

Mai mult, stim ca, ulterior comunicarii deciziei CNSC, autoritatea contractanta are posibilitatea semnarii contractului de achizitie publica, nefiind nevoita sa astepte si hotararea instantei prin care se solutioneaza plangerea impotriva deciziei in cauza. In situatia admiterii plangerii ulterior semnarii contractului, partea vatamata poate solicita in instanta constatarea nulitatii contractului si/sau despagubiri, nemaifiind posibila reluarea procedurii de atribuire. In aceasta situatie in care nu mai pot fi adoptate masuri eficiente prin care sa fie restabilita legalitatea in cadrul procedurii de atribuire, este evident ca sesizarea instantei, ulterior pronuntarii deciziei CNSC, asigura un acces limitat la justitie. Prin urmare, pentru a fi exercitat in deplinatatea sa, dreptul de sesizare a instantei trebuie sa existe inclusiv in faza de fond, la solutionarea contestatiei.

Pentru a fi obiectivi, trebuie sa recunoastem ca aceasta modificare legislativa prin care se acorda competenta exclusiva CNSC are totusi si un merit: acest organism administrativ-jurisdictional este unul specializat in solutionarea contestatiilor, domeniu in care a dobandit o experienta relevanta dupa mai bine de 4 ani de activitate. In aceste conditii, acordarea competentei alternative instantei de judecata trebuie sa fie insotita de crearea unor complete specializate in domeniul achizitiilor publice. De asemenea, ar fi necesara respectarea cu strictete a unor termene de judecata si de redactare rezonabile care sa asigure celeritatea necesara derularii procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica. Acesta este insa un deziderat a carei indeplinire nu poate fi foarte apropiata in timp, depinzand de reforma intregului sistem judiciar. Pana atunci, s-a ales solutia de compromis a eliminarii instantelor de judecata din procedura de solutionare a contestatiilor, chiar si cu riscul declararii ca fiind neconstitutionale a noilor dispozitii introduse prin Legea nr. 278/2010.

]]>

Cele mai bune practici in achizitiile publice

Avocat Florin IRIMIA

“Serviciul de achizitii publice” al Statului francez a publicat recent o fisa sintetica care cuprinde un numar de 7 principii de baza ce trebuie respectate de autoritatiile contractante pentru realizarea unor achizitii publice eficiente. Desi enuntate de catre o institutie publica franceza, aceste reguli sunt universal valabile iar evocarea lor este utila si pentru autoritatile contractante din Romania.

Regula nr. 1- Negocierea ofertelor

De fiecare data cand legislatia achizitiilor publice permite, procedurile in care este posibila negocierea ofertelor (dialogul competitiv, concursul de solutii, negocierea cu publicarea prealabila a unui anunt de participare) trebuie privilegiate in raport cu procedurile in care ofertele raman ferme (licitatia deschisa, licitatia restransa, cererea de oferte).

Avantajul negocierii ofertelor consta in oportunitatea imbunatatirii conditiilor propuse initial de operatorii economici din punct de vedere economic (pret de baza, conditii de plata), tehnic (caracteristici tehnice superioare), logistic (termene de realizare, stocuri), social, etc.

Negocierea trebuie sa se deruleze cu respectarea principiului egalitatii de tratament, al transparentei si al trasabilitatii deciziilor adoptate de autoritatea contractanta.

Regula nr. 2- Alegerea celei mai bune ponderi a factorilor de evaluare

Avand in vedere ca factorii de evaluare trebuie adaptati la obiectul achizitiei publice, acestia pot varia considerabil de la o procedura la alta. Totusi, trei tipuri sunt intalnite cel mai des:

– nivelul calitativ;

– costul total;

– dezvoltarea durabila.

Ponderea acestora este determinanta in alegerea celei mai bune oferte din punct de vedere al raportului pret/calitate. Din pacate, de multe ori, autoritatea contractanta scade in mod exagerat ponderea criteriilor financiare in raport cu exigentele calitative, exigente care ar trebui sa se regaseasca in caietul de sarcini iar nu in factorii de evaluare. Prin urmare, in vederea selectarii ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, ponderea pretului in factorii de evaluare trebuie sa fie cat mai importanta.

Regula nr. 3- Exprimarea clara a nevoii autoritatii contractante

Reusita unei achizitii publice incepe de la definirea clara si precisa a necesitatilor autoritatii publice.

In acest sens, schimbul de informatii intre operatorii economici si autoritatea contractanta, realizat inainte de demararea procedurii de atribuire, ajuta la intocmirea unui caiet de sarcini care sa exprime corect si complet exigentele cumparatorului. Explicatia acestui rezultat pozitiv consta in faptul ca operatorul economic, considerat expert in domeniul sau de activitate, este cel mai in masura sa defineasca cu precizie caracteristicile tehnice al obiectului achizitiei.

In Romania, interpretarea necorespunzatoare a schimbului de informatii prealabil, in sensul unei “intelegeri” intre autoritatea contractanta si operatorul economic, reduce considerabil sansele de aplicare a acestei bune practici. Consecinta negativa a reticentei fata de colaborarea prealabila este vizibila si consta in definirea necorespunzatoare a nevoilor autoritatii contractante si, implicit, la realizarea unor achizitii ineficiente.

Regula nr. 4- Adaptarea duratei contractelor de achizitie publica

Durata contractului exercita un impact direct asupra rentabilitatii operatorului economic care trebuie sa investeasca pentru toata perioada de derulare a contractului (in privinta resurselor umane si a materialelor), fapt care va influenta nemijlocit oferta de pret. Din acest motiv, este necesara definirea duratei contractuale in functie de investitiile specifice obiectului contractului. Astfel, in cazul in care investitiile sunt considerabile, durata trebuie sa permita operatorului economic sa-si amortizeze costurile. In acelasi timp, constrangerea generata de factorul timp, il va obliga sa performeze si sa fie eficient.

In schimb, in domeniile in care tarifele practicate in piata sunt incerte, se impune stabilirea unor durate contractuale inferioare.

Regula nr. 5- Stimularea concurentei

Orice achizitie publica, indiferent de procedura de atribuire a contractului, trebuie sa se realizeze numai in conditiile in care concurenta intre potentialii contractanti s-a putut exprima liber.

Chiar si in situatia unei achizitii directe, abesnta unei proceduri de atribuire nu trebuie sa conduca la lipsa adoptarii unei atitudini concurentiale. Astfel, autoritatea contractanta va realiza o analiza a ofertelor practicate de operatorii economici in domeniul specific obiectului achizitiei. Cu cat numarul ofertelor solicitate pentru analiza va fi mai mare, cu atat vor creste sansele realizarii unei achizitii eficiente. Autoritatea publica trebuie sa-i cunoasca pe cei mai buni operatori economici care activeaza intr-un anumit domeniu si, in acelasi timp, sa incerce sa atraga noi ofertanti, facand cunoscute cat mai bine si din timp nevoile sale.

Regula nr. 6- Evaluarea indeplinirii contractului de achizitie publica

Avand in vedere sursa fondurilor necesare achizitiilor publice (banii contribuabililor), autoritatea contractanta trebuie sa controleze temeinic executarea contractului si indeplinirea obligatiilor asumate de catre contractant.

Orice deficienta in acest control va profita operatorului economic, in sensul ca autoritatea publica va fi nevoita sa accepte propuneri defavorabile de modificare a conditiilor initiale de executie a contractului. Astfel, pierderea controlului va crea o dependenta fata de operatorul economic care nu va avea nicio dificultate in a impune preturi superioare in cazul unor eventuale negocieri ulterioare (in caz de achizitionare a unor cantitati suplimentare, spre exemplu).

Pentru a preveni astfel de situatii, este util ca autoritatea contractanta sa precizeze in caietul de sarcini anumite criterii de performanta, insotite de penalitati corespunzatoare in caz de neindeplinire.

Regula nr. 7- Privilegierea preturilor ferme

Este recomandat autoritatilor contractante sa impuna, pe cat posibil, preturi ferme, ori de cate ori operatorul economic nu este expus la variatii economice importante in domeniul sau pe perioada derularii contractului.

Prin exceptie, doar in situatiile in care preturile care au stat la baza intocmirii ofertei sunt influentate puternic de fluctuatiile mondiale ale anumitor indicatori (curs valutar, pretul petrolului, etc.), este posibila stabilirea unui clauze de revizuire a pretului ofertei.

Desi avem convingerea ca aceste bune practici sunt cunoscute de catre toti cei implicati atat in procedurile de atribuire cat si in derularea contractelor de achizitie publica, autoritatile contractante din Romania mai au inca progrese de realizat in ceea ce priveste aplicarea lor.

]]>

Modificari la modificari in legislatia achizitiilor publice

SCPA Ceparu si Irimia

Prin Legea nr. 278/2010, publicata in Monitorul Oficial nr. 898 din 31.12.2010, a fost aprobata OUG nr. 76/2010 pentru modificarea si completarea OUG nr. 34/2006. In articolele publicate pe blog, am prezentat, in general cu o privire critica, care au fost principalele modificari introduse prin OUG nr. 76/2010.

Legea nr. 278/2010, intrata in vigoare pe data de 03.01.2011 nu s-a limitat la aprobarea simpla a modificarilor in cauza ci a adus altele noi. Cu intentia de a le comenta in cel mai scurt timp, ne limitam, deocamdata, la evocarea celor mai importante modificari legislative:

– contractul de achizitie publica este definit ca fiind un contract comercial (art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006) iar nu un contract asimilat actelor administrative, astfel cum prevede Legea nr. 554/2004 a contenciosului adminstrativ;

– s-a majorat pragul pana la care autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de tip “cerere de oferta” pentru atribuirea contractelor de lucrari (de la 1.000.000 euro la 4.845.000 euro);

– contestatiile impotriva actelor emise de autoritatea contractanta in desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica se solutioneza, exclusiv, pe cale administrativ-jurisdictionala, fara sa mai existe posibilitatea formularii contestatiei in instanta;

– presedintele Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) trebuie sa fie licentiat in drept;

– la cererea partii interesate, CNSC are competenta de a dispune suspendarea procedurii de atribuire;

– decizia prin care CNSC anuleaza, in tot sau in parte, actul atacat este doar obligatorie, nu si executorie (cum era cazul inainte de 03.01.2011);

– competenta de solutionare a proceselor si cererilor privind acordarea de despagubiri pentru prejudiciile cauzate in cadrul procedurii de atribuire si a celor referitoare la contractele de achizitie publica, revine sectiei comerciale a tribunalului in circumscriptia careia isi are sediul autoritatea contractanta (inainte de modificare competent era sectia de contencios administrativ si fiscal a tribunalului). De asemenea, recursul impotriva hotararilor pronuntate de tribunal se judeca de sectia comerciala a curtii de apel competente;

– plangerile contraventionale impotriva proceselor-verbale de contraventie se judeca exclusiv de Judecatoria Sector 1 Bucuresti.

Textul integral al Legii nr. 278/2010 poate fi consultat accesand pagina de internet http://www.anrmap.ro/PDF/noutati/0898%20mof.pdf

]]>

Implicarea Comisiei Europene in respectarea regulilor aplicabile in materia atribuirii contractelor de achizitie publica

Avocat Florin IRIMIA

Unul din cele mai importante roluri ale Comisiei Europene este acela de control, de supraveghere a respectarii Tratatelor. In materie de achizitii publice, acest rol este indeplinit cu succes. Drept dovada, va propun sa analizam cateva exemple concrete de demersuri pe care le intreprinde Comisia Europeana.

1. Comisia europeana a anuntat ca va sesiza Curtea de Justitie a Comunitatii Europene pentru nerespectarea regulilor comunitare ale dreptului achizitiilor publice prin atribuirea unui contract de servicii juridice de mai multe milioane de euro.

In fapt, Ministerul Transporturilor slovac a reziliat un contract de achizitie publica avand ca obiect prestarea de servicii de consultanta si asistenta juridica, deoarece nu era satisfacut de activitatea prestatorului serviciilor in cauza.

Ulterior, ministerul a acordat unui alt contractant un nou contract de servicii juridice de o valoare de 19,6 milioane de euro printr-o procedura de negociere neconcurentiala.

Autoritatile slovace au justificat utilizarea procedurii in cauza prin urgenta si circumstante imprevizibile. Astfel, s-a motivat ca era nevoie rapid de servicii juridice pentru a avansa constructia mai multor tronsoane de autostrada in Slovacia. Aceasta motivare nu a fost insa acceptata de catre Comisie, aceasta apreciind ca „circumstantele erau previzibile si imputabile autoritatii contractante”.

2. O alta situatie care a atras sesizarea CJCE a fost cea a atribuirii, de catre o provincie olandeza a unui contract de achizitie publica de furnizare si gestiune a aparatelor de cafea in cadrul unei cereri de oferte organizata la nivel european.

In primul rand, autoritatea contractanta a cerut ofertantilor sa furnizeze produse care sa poarte o certificare anume. Pentru Comisia Europeana, chiar daca s-a precizat ca sunt acceptate certificari echivalente, provincia olandeza nu a precizat criterii de fond care sa permita ofertantilor sa aprecieze daca o anumita certificare este echivalenta cu cea solicitata, situatie care nu permite respectarea principiului transparentei.

In al doilea rand, pentru selectia ofertantilor, autoritatea contractanta a solicitat ofertantilor sa indice masurile adoptate pentru a contribui la stabilitate pe pieta vanzarii de cafea. Pentru Comisie, acest obiectiv are ca simplu rol informarea autoritatii contractante cu privire la politica comerciala a operatorilor economici, nefiind in niciun caz in masura sa demonstreze capacitatea ofertantilor de a indeplini contractul. Mai mult, criteriile pe baza carora autoritatea contractanta urma sa evalueze aceste informatii nu au fost comunicate candidatilor.

In ultimul rand, un factor de evaluare a ofertelor acorda un punctaj suplimentar ofertantilor care propuneau ingrediente avand o certificare specifica sau echivalenta. In opinia Comisiei, o autoritate contractanta nu are dreptul sa utilizeze un astfel de factor de evaluare deoarece „o certificare nu reprezinta un criteriu de natura sa determine oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”.

3. Pe langa sesizarea Curtii de Justitie a Comunitatii Europene, rolul de gardian al tratatelor comunitare pe care il exercita Comisia Europeana se manifesta si prin comunicatele prin care aceasta institutie reaminteste statelor membre UE lipsa masurilor de remediere a unor incalcari constatate anterior.

Spre exemplu, un astfel de comunicat priveste un contract de amenajare a teritoriului incheiat de catre orasul York din Marea Britanie fara respectarea regulilor de publicitate si de concurenta. Pentru Comisie, acest contract reprezinta o concesiune de lucrari publice care ar fi trebuit atribuit, in conformitate cu directiva privind achizitiile publice in vigoare in acea perioada (Directiva 93/37/CEE), dupa publicarea unui anunt de participare in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene si ca urmare a derularii unei proceduri de atribuire competitive. Desi Marea Britanie a recunoscut in final ca acea conventie reprezinta o concesiune de lucrari, nicio masura suficienta si adecvata nu a fost adoptata pentru a garanta ca incheierea viitoarelor contracte de amenajare a teritoriului va fi conforma cu regulile comunitare aplicabile.

Un alt comunicat al Comisiei se refera la situatia Greciei care nu a respectat decizia pronuntata de CJCE in cauza C-481/06. Prin aceasta decizie s-a constatat neconformitatea cu reglementarea comunitara a legislatiei elene care permite utilizarea unei proceduri neconcurentiale si lipsite de publicitate pentru atribuirea unui contract de achizitie publica de furnizare a anumitor materiale medicale.

In aceeasi situatie de neexecutare a unor decizii ale CJCE, se afla si Italia. Una dintre decizii, pronuntata in data de 18 iulie 2007, se referea la atribuirea unor concesiuni de servicii pentru organizare de pariuri de curse de cai. Cealalta decizie, emisa in 13 septembrie 2007 se referea la contracte de servicii pentru tratarea deseurilor urbane.

In prima speta, mai mult de 300 de concesiuni au fost reinnoite fara organizarea unor proceduri concurentiale. CJCE a retinut ca Italia a incalcat principiul general al transparentei si obligatia de a garanta un nivel de publicitate adecvat. Desi o lege a fost adoptata pentru a se opera reinnoirea in cadrul unei proceduri concurentiale, totusi, nicio masura concreta nu a fost luata ulterior.

In ceea de-a doua speta, aceleasi incalcari au fost constatate cu privire la atribuirea unor contracte de servicii pentru tratarea deseurilor urbane. Pentru autoritatile italiene, in scopul evitarii intreruperii serviciului public, autoritatile contractante nu pot anula aceste proceduri fara sa fi lansat in prealabil o procedura de cerere de oferta si sa fi atribuit un nou contract. Totusi, nicio procedura de atribuire nu a fost initiata dupa decizia CJCE.

In consecinta, Comisia Europeana a transmis avize motivate Statului italian inainte de a sesiza CJCE si a solicita sanctionarea prin aplicarea unei amenzi sau a unor penalitati de intarziere.

]]>

Parteneriat Public Privat in Infrastructura II – Autostrazi

SCPA Ceparu si Irimia

Parteneriatul public privat ca metoda de dezvoltare a retelei nationale de autostrazi

– Studiu de caz –

Autostrada cu taxa M5 Ungaria

Parteneriat public privat pentru constructia unei autostrazi cu taxa, care, initial, a avut venituri foarte scazute, in timp, s-a dovedit un proiect de succes. De asemenea, se evidentiaza si rolul institutiilor financiare internationale in finantarea unor proiecte de infrastructura intr-o perioada caracterizata de lipsa de lichiditati pe piata maghiara.

Pe scurt, proiectul de PPP in discutie are urmatoarele coordonate:

Obectivul: Constructia unei parti din Coridorul IV de transport Pan-European in conditii de austeritate finanaciara pentru bugetul Ungariei.

Actori implicati: AKA Rt., Ministerul Transportului, BERD.

Finantare: Imprumuturi de la BERD si de la banci comerciale (Commerzbank si ING) garantate de BERD. Nu au fost accesate grant-uri UE.

Relatia contractuala dintre parti: Concesiune.

Sarcina riscului: Toate riscurile (constructie, operare, exploatare si financiar) sunt in sarcina partenerului privat.

Structura manageriala: Guvernul impreuna cu un consortiu international.

Stabilirea tarifelor (taxelor de autostrada): Stabilite in contractul de concesiune cu posibilitatea unei indexari in raport cu inflatia si deprecierea monedei nationale.

Puncte tari: Flexibilitatea mecanismului de implementare pentru cazul unui flux deficitar de venituri a oferit o plasa de siguranta pentru situatii critice.

Puncte slabe: Capacitatea redusa de a realiza prognoze corecte cu privire la traficul pe un coridor de transport fara o experienta anterioara a sistemelor de taxare.

Descrierea proiectului

Autostrada M5, avand o lungime de 157 km, face parte din Coridorul IV de transport Pan-European (Berlin, Praga, Bratislava, Budapesta, Bucuresti, Salonic, Istanbul) si asigura legatura intre capitala Ungariei si partea de sud a tarii.

Proiectul a debutat in luna aprilie 1992, cu depunerea ofertelor de pre-calificare de catre firme din sectorul privat. Dupa selectarea a trei ofertanti, in septembrie 1992, a inceput procedura de licitatie, finalizata cu semnarea unui contract de concesiune pe o perioada de 35 de ani, in luna februarie 1994.

Partenerul privat ales este un consortiu francez-austriac-ungar, denumit Alflold Koncesszios Autopalya Rt. (AKA), unde principalii asociati sunt Bouygues S.A. si Bau Holding AG. Serviciile de exploatare si intretinere a autostrazii sunt furnizate de Maygar Intertoll Rt., o companie detinuta in intregime de un operator din Africa de Sud cu experienta in domeniul autostrazilor cu taxa.

Contractul de concesiune este guvernat de Legea XVI/1991 privind concesiunile locale.

Prima fază a proiectului a cuprins modernizarea şi reabilitarea drumurilor existente, fiind urmata de construcţia a aproximativ 90 de kilometri noi de autostrada. A fost instituit un sistem de taxare semi-deschis, cu doua puncte de taxare si 8 bariere cu taxa pentru drumurile de acces.

Taxa de trecere pentru autoturisme a fost stabilită la 5,00 HUF pe km şi de aproximativ patru ori mai mult pentru vehiculele grele de marfă.

Contractul de concesiune prevede acordarea unor reduceri pentru utilizatorii frecventi si rezidenti, dar si posibilitatea ca AKA sa majoreze taxele de autostrada in functie de rata inflatiei si deprecierea monedei nationale in raport cu moneda in care au fost contractate imprumuturile partenerului privat pentru finantarea proiectului. Autostrada a fost finalizata si data in folosinta in anul 1997.

Concluziile proiectului

Experienta constructiei autostrazii M5 a demonstrat importanta unei alocari corecte a riscurilor contractuale intre partenerul public si cel privat, astfel incat sa poata fi evitata o prea mare incarcare a firmelor private si asa strangulate de creditele pe care sunt nevoite sa le contracteze pentru a finaliza proiectele, mai ales in cazul unor coridoare de transport rutier pe care nu au existat sisteme de taxe in trecut.

S-a dovedit ca in astfel de cazuri este necesara contractarea unor consultanti cu experienta din domeniul financiar, legal si rutier care sa poata face previziuni pertinente si sa poata stabili impartirea corecta a riscurilor unui astfel de proiect.

Viabilitatea unei concesiuni de acest gen, ce presupune investitii de capital majore, depinde si de contractarea unor credite cu o scadenta pe termen lung. Conditiile imprumuturilor acordate firmelor private au fost imbunatatite in ultima perioada comparativ cu momentul initierii acestui proiect, mai ales ca urmare a aderarii Ungariei la UE si a cresterii economice.

M5 continua sa fie si astazi un proiect viabil de parteneriat public privat. Guvernul Ungariei a sprijinit partenerul privat in primii 9 ani de exploatare a autostrazii pentru a putea face fata deficitului cauzat de comportamentul utilizatorilor comerciali, care au cautat rute alternative pentru a evita taxele de autostrada. Compania concesionara a fost capabila sa evite colapsul financiar prin renegocirea imprumuturilor contractate si prin incasarea unor plati de contingent de la guvernul ungar, ceea ce face absolut necesar ca, la initierea unor astfel de proiecte, sa existe consultanti care pot face previziuni realiste privind traficul pe astfel de autostrazi.

In prezent, autostrada M5 este un proiect profitabil pentru partenerul privat, care poate fi implementat cu succes si in alte state ale regiunii ce au un istoric al sistemului de transport similar.

]]>

Parteneriat public privat in infrastructura de transport (I)

SCPA Ceparu si Irimia

Concesiunea drumului de cale ferata Perpignan-Figueras

(Franta&Spania)

– Studiu de caz –

Cazul evidentiaza capacitatea unui acord de parteneriat public privat (PPP) in realizarea unor importante lucrari de infrastructura, care, desi complexe, pot fi finalizate in timp util, in ciuda intarzierilor care se inregistreaza de obicei in procesul de licitatie sau a complicatelor negocieri interguvernamentale. De asemenea, demonstreaza ca riscuri substantiale pot fi transferate sectorului privat, cu conditia existentei unor previziuni cat mai precise privind evolutia cererii si a veniturilor.

Pe scurt, proiectul de PPP in discutie are urmatoarele coordonate:

Obectivul: Infiintarea unei legaturi intre sistemele de cale ferata din Franta si Spania in vederea reducerii timpului de transport si strangularea traficului feroviar.

Actori implicati: Franta, Spania, Consortiu de firme private

Finantare: Subventii de stat, grant-uri UE, capitaluri proprii concesionar, imprumuturi.

Relatia contractuala dintre parti: BOT (constructie-operare-transfer) pe o perioada de concesiune de 50 de ani.

Sarcina riscului: Riscul constructiei si operarii apartine partenerului privat.

Structura manageriala: O comisie inter-guvernamentala reglementeaza contractul cu concesionarul.

Stabilirea tarifelor (taxelor): Indexarea, cu acordul public, a taxelor percepute operatorilor de pe calea ferata. Cuantumul maxim al taxelor a fost stabilit in contractul de concesiune.

Puncte tari: Stabilirea stimulentelor pentru partea privata pe baza unor criterii clare de performanta. Definirea neechivoca a criteriilor de performanta si a structurii legale a contractului de concesiune.

Puncte slabe: O posibila dependenta exagerata fata de partenerul privat.

Premisele proiectului

Construirea drumului de cale ferata intre Perpignan si Figueras se datoreaza dorintei Spaniei a de lega sistemul sau national de transport feroviar la reteaua europeana, fapt pentru care a initiat negocieri cu partea franceza in anul 1992. Acestea s-au finalizat cu semnarea unui tratat in anul 1995 in care s-a prevazut construirea acestui culoar de cale ferata in parteneriat public privat.

Proiectul prevede constructia a 50 de km de calea ferata, in care sunt incluse 5 poduri si un tunel lung de 8 km. Valoarea totala a investitiilor a fost de 1 miliard de euro, din care 32% a fost utilizata pentru constructia tunelului. Noua linie de cale ferata urmeaza sa reduca cu 2 ore timpul de calatorie pentru pasageri si cu 10 pana la 12 ore timpul de transport pentru marfuri.

Caracteristicile proiectului de PPP

Alegerea unui model de PPP pentru constructia drumului de cale ferata s-a realizat in baza unui tratat international iar contractul a fost atribuit in urma unei licitatii bi-nationale in conformitate cu prevederile Directivei CE 37/1993. Proiectul a avut la baza modelul de concesiune utilizat pentru constructia autostrazilor din Franta.

Principalele caracteristici ale proiectului sunt:

– Proiectarea este in sarcina Statelor;

– Constructia si finantarea este in sarcina exclusiva a partenerului privat, desi acesta a primit o subventie de 540 de milioane de euro din partea ambelor State, incluzand aici si grant-ul UE, care a fost livrata in 10 plati semi anuale;

– Partenerul privat este obligat sa investeasca capitalul propriu (aprox. 103 milioane de euro), iar restul sa fie acoperit din imprumuturi bancare;

– Contractul de concesiune are o durata de 50 de ani, dupa care activele trec in proprietatea Statelor;

– Pe durata concesiunii, partenerul privat va opera si administra infrastructura creata si o va pune la dipozitia operatorilor de pe calea ferata in baza unor taxe fixe. Contractul contine prevederi stricte in ceea ce priveste indicatorii de performanta in administrare si operationalitate (> 99,9%), stabilind sanctiuni pentru non-performanta;

– Taxele percepute de la operatorii de pe calea ferata au fost stabilite in mod public, avand un plafon maxim prevazut in contract, si sunt indexate functie de tipul de utilizare. Pentru primii trei ani de utilizare taxele sunt impuse pe baza forfetara;

– Finalizarea constructiei trebuie sa aiba loc in termen de 60 de luni de la semnarea contractului iar problemele financiare trebuie reglementate in termen de 1 an de la aceiasi data.

Licitatia a fost lansata in mai 2003, procedura implicand semnarea unui contract cu clauze non-negociabile, ce nu permit optiuni tehnice alternative si impun feedback imediat din partea partenerului privat.

Ofertele au fost primite pana in octombrie 2003, iar negocierile au fost initiate in luna urmatoare. La data de 17 februarie 2004 a fost semnat contractul cu consortiul TP Ferro, un joint venture al companiilor Eiffage (din Franța) și Dragados (din Spania).

Lucrarile la acest proiect au inceput efectiv pe data de 15 noiembrie 2004, iar in data de 12 a lunii decembrie a.c. linia de cale ferata urmeaza a fi data in folosinta. Se estimeaza ca, zilnic, vor circula doua trenuri pe ruta Perpignan-Figueras, pe un sens, cursa pentru pasageri avand o durata de 20 de minute.

Astfel de proiecte ar trebui sa fie implementate in toate tarile cu probleme de infrastructura feroviara, (aici trebuie sa mentionam si Romania), pentru a creste calitatea transportului pe calea ferata, atat pentru pasageri (indispensabila in cazul in care se doreste dezvoltarea turismului), cat si pentru marfuri (schimburile economice si preturile produselor sunt direct influentate de calitatea transportului). Din pacate, sectorul public este inca reticent fata de initierea unor astfel de parteneriate, dar, in acelasi timp, si constient de faptul ca nu are resursele necesare sa asigure cetateanului servicii de transport moderne.

]]>

Rolul si impactul parteneriatului public privat in educatie (posibila metoda de reducere a somajului in randul tinerilor)

SCPA Ceparu si Irimia

Implicarea sectorului privat in educatie a crescut simtitor in ultimele doua decenii, ajutand atat familiile cu un venit ridicat, cat si pe cele cu venituri modeste. Desi guvernele raman principalii finantatori ai sistemului de invatamant, cel putin la nivel de educatie primara si secundara, in foarte multe tari (in special pe continentul american, Asia, dar si Europa), actori din mediul privat au devenit importanti furnizori de servicii educationale.

In cele mai multe parteneriate cu sectorul privat, se contracteaza servicii ce au ca obiect formarea profesorilor, managementul si dezvoltarea de programe scolare sau standarde ocupationale. Nu sunt putine nici parteneriatele care vizeaza managementul unor centre de invatamant, oferirea unor servicii de invatamant sau specializare pentru anumite grupuri de studenti, pe baza unor burse, imprumuturi sau vouchere.

Exista anumite tari care fac o distinctie clara intre rolul sectorului public ca finanatator al sistemului de invatamant si rolul sau de furnizor de educatie. Un exemplu elocvent este cel al Olandei, unde toate institutiile de invatamant sunt finantate din bani publici, inclusiv scolile si universitatile private, unde studiaza peste doua treimi din totalul studentilor/elevilor. In alte state, sectorul privat joaca un rol foarte important in educatie, dar guvernul finanteaza doar un anumit numar de studenti care sunt scolarizati in institutii private (ex. Chile).

Din analiza efectuata de experti ai Bancii Mondiale asupra diferitelor forme de parteneriate in domeniul educational existente la nivel mondial, s-au stabilit cinci tipuri de contracte care sunt operabile in acest domeniu si care pot avea ca obiect:

1. Servicii de management, de specializare si de sprijin logistic, care pot include: managementul institutiilor de invatamant (financiar si al resurselor umane), suport logistic (transport si hrana pentru elevi/studenti), servicii de specializare (formarea profesorilor, dezvoltarea de programe scolare, crearea si tiparirea de manuale scolare, certificarea calitatii etc.);

2. Servicii operationale ce presupun scolarizarea studentilor/elevilor, managementul financiar si al resurselor umane, specializari si mentenanta infrastructurii de invatamant (cladiri, sali de clasa, amfiteatre, laboratoare etc.);

3. Servicii de educatie care presupun scolarizarea studentilor/elevilor in institutii de invatamant private, plata taxelor fiind asigurata de catre stat;

4. Servicii de constructie, amenajare si intretinere spatii de invatamant;

5. Servicii de constructie, amenajare si intretinere spatii de invatamant coroborate cu servicii de scolarizare/specializare oferite in spatiile respective.

Din experienta europeana poate fi mentionat exemplul Marii Britanii (una dintre tarile recunoscute ca avand cel mai ridicat nivel al serviciilor oferite in domeniul educatiei) unde parteneriatul public privat a fost utilizat pentru a flexibiliza si a dezvolta, intr-un timp foarte scurt, sistemul educational.

Intr-un prim caz, institutiile de invatamant sunt partial finantate de un partener privat (care poate fi ONG, companie, entitate religioasa etc.) ce are dreptul sa numeasca directorul acestora. Partenerul privat furnizeaza 10% din costurile necesare pentru functionarea institutiei de invatamant, iar guvernul asigura restul de 90%. Costurile operationale sunt, in general, suportate de bugetul de stat. Partenerul privat plateste salariile directorului, ale profesorilor si ale personalului asimilat, ceea ce asigura conditii flexibile de plata si de munca pentru personalul didactic. In aceste conditii, statul are rolul de a monitoriza si evalua calitatea serviciilor oferite de institutia de invatamant finantata in parteneriat. Avantajul acestui tip de parteneriat consta in flexibilizarea si continua specializarea a resursei umane din domeniul didactic, precum si profesionalizarea actului de management in educatie.

Intr-o alta situatie, sectorul privat isi asuma cea mai mare parte din costurile de functionare ale institutiei de invatamant (proiectare, constructie, dotare tehnica, finantare si intretinere), iar profesorii sunt angajati si platiti de catre stat. In acest caz, intre partenerul privat si guvern se incheie un contract cu o durata de 30 de ani,timp in care primul este platit anual de catre stat, pe baza unor criterii de performanta. Acest gen de parteneriat are ca scop dezvoltarea rapida a infrastructurii educationale.

Se estimeaza ca numarul unor astfel de parteneriate intre sectorul public si cel privat va continua sa creasca in viitor, inclusiv in tarile cu un sistem de educatie clasic, unde statul are rolul dominant in proiectare si sustinerea procesului de invatamant, mai ales ca urmare a lipsei de comunicare intre sectorul privat, principalul beneficiar al produsului sistemului educational (cel care angajeaza absolventul sistemului de invatamant), si sectorul public. Aceasta lipsa de comunicare/colaborare a condus la imposibilitatea incorporarii imediate a proaspatului absolvent in procesul de productie (angajatorii care se plang de lipsa unor cunostinte practice a absolventilor).

In aceste conditii, statul se va simti obligat sa includa sectorul privat in actul de mamagement al sistemului educational, pentru ca acesta sa il poata adapta la nevoile sale reale, ceea ce ar conduce, implicit, la o absorbtie mult mai mare a absolventilor de catre piata de munca (ce apartine in mare parte sectorului privat) si reducerea somajului in randul tinerilor cu varsta de pana in 35 de ani.

]]>

Opinii cu privire la Legea parteneriatului public-privat

SCPA Ceparu si Irimia

In data de 1 noiembrie a.c. urmeaza sa intre in vigoare Legea Parteneriatului Public Privat, respectiv Legea nr. 178 din data de 01 octombrie 2010, publicata in data de 5 octombrie.

Mediile de specialitate au primit cu reticenta noul act normativ, mai ales ca urmare a criticilor formulate de Administratia Prezidentiala, desi reglementarea domeniului parteneriatului public-privat a fost indelung asteptata de marii actori din sectorul privat (in special firmele ce activeaza pe piata constructiilor), care, afectati de criza financiara, asteptau noi oportunitati de lansare a unor proiecte pe termen lung, finantate din fonduri publice.

Consultantii critica suprapunerea noii legi cu O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii,care reprezinta o transpunere a legislatiei comunitare in dreptul intern. Critica este sustinuta de prevederile art. 44 din noul act normativ, conform carora „In cazul în care se îndeplinesc condiţiile unui proiect de parteneriat public-privat şi nu se încalcă interese de ordin public, dispoziţiile prezentei legi pot fi aplicate şi în cazul activităţilor relevante definite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare – Cap.VIII – Contracte sectoriale, Secţiunea 1 – Activităţi relevante.” Specialistii reclama lipsa unor prevederi care sa stabileasca cu claritate cazurile in care sunt aplicabile prevederile Legii parteneriatului public privat si cazurile care intra sub incidenta O.U.G. 34/2006.

De asemenea, publicarea in sistemul Electronic de Achizitii Publice (SEAP) a anuntului de intentie a unui parteneriat public-privat (conform art. 24 din Lege) poate crea confuzie pe piata, ca urmare a neoperarii distinctiei dintre regimul juridic general prevazut de OUG. nr. 34/2006 si cel derogatoriu, prevazut de noul act normativ. Conform opiniei specialistilor in domeniul achizitiilor publice, acest sistem de informare publica este destinat exclusiv asigurarii publicitatii procedurilor de atribuire reglementate de o directiva a Comisiei Europene si transpusa prin O.U.G. nr. 34/2006, “iar utilizarea sa in alte scopuri poate constitui o masura de natura a contraveni dreptului comunitar”, fapt pentru care este necesar sa se stabileasca o alta modalitate de publicitare a initiativelor in acest domeniu, diferita de SEAP.

Reprezentantii mediului de afaceri si-au exprimat nemultumirea si cu privire la eliminarea transparentei in procesul de selectie a partenerului privat de catre institutia/organismul initiator al unui astfel de parteneriat, considerand ca procedura negocierii nu face decat sa creasca puterea discretionara a partenerului public atat cu privire la criteriile de selectie aplicabile, cat si cu privire la aprecierea negocierilor.

Art. 14 al noului act normativ stabileste clar etapele necesar a fi parcurse pentru incheierea unui parteneriat public privat, dar nu stabileste criterii de evaluare:

a) iniţierea proiectului de parteneriat public-privat prin publicarea anunţului de intenţie de către partenerul public;

b) analiza şi selecţia preliminară a unor investitori privaţi, premergătoare încheierii acordului de proiect care este în sarcina partenerului public;

c) negocierea este etapa prin care autoritatea publică derulează consultări cu investitorii privaţi selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv valoarea investiţiei, perioada de derulare a contractului de parteneriat public-privat, cu investitorii selectaţi;

d) încheierea contractului de parteneriat public-privat.

Criticile privind inexistenta unor criterii transparente si clare care sa asigure corectitudinea procedurii de selectie si negociere ar putea fi rezolvate prin adoptarea unor norme metodologice care sa stabileasca in amanunt modalitatea de evaluare a potentialilor parteneri privati, fara a lasa institutiei/entitatii publice libertatea de a-si alege partenerul pe criterii subiective si fara a tine cont de eficienta economica a proiectului.

Desi actul normativ a fost considerat ca fiind departe de a crea un mecanism de acordare a contractelor transperent si accesibil tuturor, incalcand principiul nediscriminarii (desi este invocat in art.3), acesta este in vigoare si urmeaza a fi aplicat. Singura modalitate de remediere a problemelor invocate de potentialii beneficiari este adoptarea unor norme de aplicare a legii care sa completeze si sa corecteze aceste lacune/inadvertente juridice.

Normele metodologice ale Legii nr.178/2010 urmeaza a fi publicate in jurul datei de 1 decembrie a.c., fapt pentru care vom continua analiza noului cadrul legislativ al parteneriatului public privat dupa completarea actului normativ.

]]>

Parteneriatul Public – Privat, ultimele doua prezentari de la conferinta din septembrie 2010

David H. Jarrett – The Consultant’s Role Erich Mascheker – A strong local partner for realizing infrastructure projects in Romania]]>