Category: Articole

Articole scrise de experti in achizitii publice.

Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz

Avocat Florin IRIMIA

Am sesizat intr-un articol anterior ca una dintre deficientele sistemului cailor de atac in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica o reprezinta limitarea competentei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) la solutionarea contestatiilor formulate inainte de incheierea contractelor de achizitie publica (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).

Astfel, ulterior semnarii contractului, act prin care se finalizeaza procedura de atribuire, CNSC nu mai poate dispune masuri de remediere a actelor autoritatii contractante. In functie de momentul la care intervine incheierea contractului, contestatia este inadmisibila (daca a fost depusa ulterior semnarii) sau ramasa fara obiect (cand semnarea contractului a intervenit in cursul solutionarii contestatiei). In momentul in care constata incheierea contractului de achizitie publica, indiferent daca aceasta a avut loc in mod legal sau nelegal, Consiliul nu mai are decat posibilitatea sa pronunte fie inadmisibilitatea contestatiei, fie ramanerea fara obiect a acesteia. In niciun caz, Consiliul nu este competent sa pronunte o eventuala masura de anulare a contractului incheiat cu nerespectarea termenului legal de asteptare sau in perioada de suspendare a procedurii de atribuire.

Aceste reguli care, in opinia noastra rezulta in mod clar din dispozitiile art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, au fost insa nesocotite uneori de catre CNSC. Spre exemplu, intr-o speta recenta, Consiliul a respins ca nefondata exceptia inadmisibilitatii contestatiei invocata de autoritatea contractanta care incheiase contractul de achizitie publica anterior primirii contestatiei.

Astfel, un operator economic caruia i-a fost respinsa ca inacceptabila oferta a formulat contestatie impotriva rezultatului procedurii de atribuire in ultima zi a termenului legal si a transmis aceasta contestatie atat CNSC cat si autoritatii contractante exclusive prin posta, cu scrisoare recomandata. Dupa expirarea termenului legal de asteptare prevazut de art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta a semnat contractul de achizitie publica cu ofertantul declarant castigator. Contestatia a fost primita de catre autoritatea contractanta prin posta la 2 zile dupa incheierea legala a contractului de achizitie publica.

In aceasta situatie, conform opiniei noastre, Consiliul avea obligatia sa faca aplicarea dispozitiilor art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 sus-mentionate si sa constate ca nu este competent sa solutioneze contestatia primita ulterior incheierii contractului.

Insa, respingand exceptia inadmisibilitatii contestatiei, CNSC s-a considerat ca fiind legal sesizat si a procedat la solutionarea pe fond a contestatiei, prin respingerea acesteia. Intrebarea este insa ce masuri de remediere ar fi dispus in situatia in care ar fi admis contestatia, considerand ca oferta societatii contestatoare trebuia calificata si evaluata.

Astfel cum am aratat anterior, procedura de atribuire fiind finalizata legal prin incheierea contractului, Consiliul nu ar mai fi avut posibilitatea legala sa dispuna continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor. Procedand in acest sens, CNSC ar fi nesocotit un act subsecvent (contractul) valabil incheiat, act pe care nu are competenta sa-l anuleze. Mai mult, o astfel de solutie ar fi pus autoritatea contractanta in imposibilitatea respectarii deciziei CNSC, in conditiile in care nici aceasta nu are competenta sa dispuna anularea unui contract valabil. O astfel de masura o poate pronunta in mod exclusiv instanta de judecata, in conditiile si pentru motivele prevazute strict de OUG nr. 34/2006.

Din fericire, respingand pe fond contestatia, Consiliul nu a fost in situatia sa pronunte masuri de remediere imposibil de aplicat. In motivarea deciziei de respingere a exceptiei inadmisibilitatii, CNSC a apreciat ca, fiind formulata contestatia in termenul legal si inainte de inchierea contractului de achizitie publica, are competenta sa o solutioneze.

O astfel de motivare, desi criticabila, este consecinta neclaritatii si necorelarii textelor de lege care nu tin seama de situatiile concrete care pot fi intalnite in practica.

Astfel, potrivit art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 “Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului”. Expresia “contestatiile formulate” este deficitara, in conditiile in care momentul formularii contestatiei poate fi diferit cu cel al sesizarii Consiliului si cel al instiintarii autoritatii contractante, astfel cum s-a intamplat in speta prezentata. Mult mai exacta ar fi fost exprimarea “Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, cu care a fost sesizat înainte de încheierea contractului”. Speram ca aceasta deficienta care creeaza probleme in practica sa fie remediata in curand, cu ocazia modificarii viitoare a OUG nr. 34/2006.

Oricum, si in stadiul actual al legislatiei, pentru evitarea incheierii contractului de catre autoritatea contractanta, contestatorii care ataca rezultatul procedurii de atribuire ar trebui sa faca diligentele necesare astfel incat autoritatea contractanta sa primeasca in termen util contestatia si sa poata adopta masura suspendarii procedurii de atribuire. Astfel, potrivit art. 271 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 coroborat cu art. 60 din acelasi act normativ, inainte de expirarea termenului legal, contestatia poate fi transmisa si prin alte mijloace de comunicare care sa asigure confirmarea transmiterii (fax sau email).

De asemenea, o solutie eficienta pentru evitarea situatiilor de natura celei intalnite in speta, ar fi interpretarea logica a dispozitiilor art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 care prevad ca, “Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. Contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum şi copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile”.

Din exprimarea textului de lege rezulta obligatia transmiterii contestatiei, in termenul legal, atat catre CNSC cat si catre autoritatea contractanta. Termenul “se inainteaza” trebuie interpretat in sensul comunicarii efective a contestatiei, astfel incat aceasta sa fie receptionata de catre destinatari in termen util. Din pacate, Consiliul National de Solutionare a Contestatiei interpreteaza in mod diferit textul de lege invocat, considerand ca este suficienta depunerea contestatiei la posta prin scrisoare recomandata. Aceasta opinie este sprijinita de dispozitiile art. 104 din Codul de procedura civila care dispun ca “Actele de procedura trimise prin posta instantelor judecatoresti se socotesc indeplinite in termen daca au fost predate recomandat la oficiul postal inainte de implinirea lui”.

Aceste prevederi de drept comun care completeaza OUG nr. 34/2006 ar trebui inlocuite prin dispozitii speciale derogatorii care sa impuna comunicarea efectiva a contestatiei in termenul limita stabilit de art. 256² alin. (1) din OUG nr. 34/2006. O astfel de modificare legislativa se impune avand in vedere faptul ca principiul celeritatii ar trebui sa primeze in derularea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica.

]]>

Lucrari Parteneriat Public Privat

Materialele si Lucrarile prezentate la Conferinta Internationala privind Parteneriatul Public Privat, sesiunea a II-a, 2011,  au fost publicate in paginile blogului nostru la sectiunea Parteneri. Persoanele interesate de acest domeniu pot solicita accesul la acestea trimitand email la adresa office@ceparu-irimia.ro. ]]>

Reforma directivelor privind achizițiile publice continuă

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Am anunțat în articolele anterioare pregătirea, de către Comisia Europeană, a unor modificări ale reglementărilor comunitare în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică. În acest demers se înscrie și avizul publicat recent de Comitetul Regiunilor, organism cu rol consultativ care reprezintă autoritățile regionale și locale din Uniunea Europeană, promovând punctul de vedere al acestora asupra legislației europene.

Avizul Comitetului privește reforma directivelor “achiziții publice”, recomandările vizând, în principal, implementarea unor noi proceduri de atribuire a contractelor de achiziții publice și accesul întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice.

Astfel, Comitetul consideră că utilizarea mai frecventă a procedurii de negociere poate favoriza accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice, în măsura în care aceste tipuri de societăți pun accentul pe cunoașterea produsului sau serviciului lor și nu pe procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

De asemenea, comitetul propune noi proceduri de atribuire cum ar fi cea denumită a “alegerii cetățeanului”. Este vorba de o procedură care reprezintă o soluție viabilă pentru contractele de achiziție publică în care libertatea cetățenilor de a alege un operator economic este importantă: contractele de prestări servicii destinate persoanelor. Această procedură prevede că toți ofertanții care îndeplinesc exigențele calitative și acceptă prețul (maxim) fixat de autoritatea contractantă, devin semnatari ai unui acord-cadru, urmând ca cetățenii să aleagă apoi operatorul de la care dorește să primească serviciile.

Propunerile Comitetului regional par interesante și există șanse importante ca forurile europene să le aibă în vedere în momentul adoptării viitoarelor modificări legislative.

Tot referitor la această reformă a achizițiilor publice, Comisia Europeană a pulicat recent un comunicat de presă prin care anunță rezultatele evaluării globale a impactului și eficacității legislației comunitare privind achizițiile publice. De asemenea, a fost publicat on line un raport de sinteză care cuprinde principalele puncte de vedere exprimate asupra modernizării politicii UE în domeniul achizițiilor publice.

Concluzia acestei evaluări este pozitivă, în sensul că directivele europene au permis instaurarea unei concurențe între operatorii economici, realizarea de economii și ameliorarea calității achizițiilor realizate. Astfel, deschiderea concurenței s-a tradus printr-o scădere a costurilor cu 4%, ceea ce reprezintă o economie de aproximativ 20 de miliarde de euro.

De asemenea, evaluarea arată că reforma directivelor a suscitat un mare interes în rândurile celor implicați în domeniul achizițiilor publice. Majoritatea participanților la evaluare sunt de acord cu simplificarea procedurilor, ameliorarea accesului la contractele de achiziții publice (în special pentru IMM-uri) și promovarea inovării. Așteptăm cu interes măsurile care vor fi adoptate la nivelul Uniunii Europene pentru îmbunătățirea legislației achizițiilor publice, măsuri care nu vor întârzia să-și arate efectele pozitive, inclusiv în România.

]]>

Politica de reciprocitate în materie de achiziţii publice

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat în Revista de Achiziţii publice

Activitatea intensă a Comisiei Europene în domeniul achiziţiilor publice ne determină să revenim asupra prezentării politicilor sale cu prezentarea consultării publice lansate de către această instituţie în data 7 iunie 2011.

Consultarea în cauză are la bază Actul pentru o piaţă unică adoptat în aprilie 2011şi este  destinată autorităţilor publice, sectorului privat şi socieăţii civile şi are ca subiect o nouă politică referitoare la accesul la contractele de achiziţie publică. În acest sens, un chestionar online a fost pus la dispoziţia celor interesaţi şi va fi disponibil până în data de 2 august 2011. Răspunsurile oferite vor fi avute în vedere pentru elaborarea ulterioară a unor dispoziţii comunitare in materie de achiziţii publice.

Obiectivul urmărit de către Comisie este dublu: “ameliorarea condiţiilor de negociere a accesului la contractele publice a altor parteneri comerciali, astfel încât să se extindă oportunităţile de piaţă pentru întreprinderile din Uniunea Europeană” şi “să se definească în mod clar modalităţile de acces al furnizorilor stabiliţi în exteriorul UE la contractele de achiziţii publice europene”. Această provocare este de actualitate, având în vedere că deşi Uniunea Europeană favorizează o mai largă deschidere a pieţei, numeroase state terţe ezită să permită accesul societăţilor străine la achiziţiile lor publice. Astfel, anumite state au introdus şi menţinut măsuri protecţioniste exagerate, care limitează considerabil accesul întreprinderilor europene.

În timp ce în Uniunea Europeană, achiziţiile publice deschise ofertanţilor din ţările care au încheiat Acordul Organizaţiei Mondiale a Comerţului privind achiziţiile publice reprezenta 312 miliarde de euro, valoarea contractelor atribuite ofertanţilor străini nu depăşeşte 34 miliarde de euro pentru Statele Unite şi 22 miliarde de euro în Japonia.

În opinia noastră, pentru ca acest decalaj să fie recuperat, nu este suficientă politica de deschidere a Uniunii Europene ci este necesar un efort la nivel internaţional. Un rol important în acest sens îl poate avea Organizaţia Mondială a Comerţului care trebuie să urmeze modelul Comisiei Europene prin promovarea unor politici eficiente de deschidere a concurenţei internaţionale în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

]]>

Procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice pe rolul instanţelor de judecată

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat în Revista de Achiziţii publice

– studii de caz –

În speranţa că practica judiciară va evolua, de câte ori avem ocazia, sesizăm situaţiile care, din punctul nostru de vedere, reprezintă erori de interpretare a legislaţiei specifice domeniul achiziţiilor publice. Continuăm prezentarea acestor cazuri, din feriricire izolate, cu invocarea unei decizii a instanţei de judecată care riscă să conducă la consecinţe negative importante pentru autoritatea contractantă, pentru operatorul economic contractant şi, implicit, pentru contribuabili.

Printr-o decizie pronunţată în anul 2009, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins ca nefondată contestaţia formulată de un ofertant împotriva rezultatului unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii de asigurare autovehicule şi ca inadmisibilă cererea de obligare a autorităţii contractante de stabilire ca fiind câştigătoare a ofertei clasate pe locul doi.

Această decizie a fost atacată cu plângere la curtea de apel competentă de către ofertantul contestator. În motivarea plângerii, societatea în cauză (ofertantul A)  arată că oferta sa a fost admisă însă, din cauza preţului superior, a fost declarată necâştigătoare, fiind clasată pe locul secund.

Criticile sale vizează oferta declarată câştigătoare (ofertant B), care nu ar fi îndeplinit cerinţele prevăzute de Ordinul nr. 20/2008 al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor  (CSA) privind asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru prejudicii produse prin accidente de vehicule. Astfel, afirmă petenta, preţul ofertat de către societatea declarată câştigătoare nu îndeplineşte prevederea conform căreia se permite acordarea unor reduceri cumulate/succesive până la un nivel maxim de 25%. De asemenea, conform aceluiaşi act normativ, nerespectarea de către asigurătorii RCA şi de către intermediarii în asigurări a prevederilor sus-menţionate se vor sancţiona cu retragerea autorizaţiei de a practica asigurarea obligatorie RCA pentru asiguratori.

Astfel, în opinia petentei, rezultatul procedurii de atribuire încalcă prevederile art.198 din OUG nr.34/2006, conform căruia criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi: fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind renumerarea anumitor servicii.

De asemenea, ofertantul A arată că, potrivit art.277 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 (în forma în vigoare în 2009), autoritatea contractantă trebuia să suspende procedura de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, însă a nesocotit această dispoziţie legală şi a încheiat contractul de servicii de asigurare. Pe cale de consecinţă, consideră ca fiind aplicabile dispoziţiile art.278 alin. (5) din ordonanţă conform carora contractul încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit de nulitate absolută. Această plângere este respinsă de către curtea de apel sesizată ca neîntemeiată. În motivarea acestei soluţii, instanta a reţinut că, în mod temeinic, autoritatea contractantă a decalarat ca fiind câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut, conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.

Susţinerile petentei privind încălcarea prevederilor art.198 din O.U.G. 34/2006, conform căruia criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi, fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind renumerarea anumitor servicii, sunt considerate de către instanţă ca fiind neîntemeiate.

Astfel, preluând în integralitate motivarea deciziei CNSC, curtea de apel constată că dispoziţiile art.39 din Legea nr.32/2000 privind societăţile de asigurare şi supraveghere a asigurărilor prevăd că nerespectarea prevederilor art.21 alin.6 din Anexa Ordinului CSA nr.20/2008 se constată de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor iar nu de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. În aceste condiţii, având în vedere că la data depunerii ofertelor, societatea câştigătoare B era autorizată să practice asigurarea obligatorie de răspundere civilă auto, instanţa consideră ca fiind legal rezultatul procedurii de atribuire.

În ceea ce priveşte încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 277 alin. (1) din O.U.G. nr.34/2006, de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, curtea constată că autoritatea contractantă a învederat faptul că a procedat la anularea contractului încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire.

De asemenea Curtea respinge ca inadmisibilă şi cererea de stabilire ca fiind câştigătoare a ofertei petentei, desemnarea ofertei câştigătoare fiind atributul exclusiv al autorităţii contractante.

Deşi ultimele două măsuri sunt judicioase, ne exprimăm rezerva faţă de respingerea plângerii pe motiv că nu este de competenţa CNSC să constate încălcarea legislaţiei specifice domeniului asigurărilor, în speţă Ordinul CSA nr. 20/2008. Raţionamentul curţii de apel este parţial exact în măsura în care CNSC este competent să se pronunţe asupra încălcărilor ce privesc legislaţia achiziţiilor. Însă, în speţă, Consiliul nu era chemat să interpreteze dispoziţiile Ordinului CSA sus-menţionat ci să constate consecinţele nerespectării sale asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Astfel, CNSC trebuia să sesizeze că, prin reducerea preţului primei de asigurare sub plafonul legal minim, ofertantul câştigător riscă să i se aplice sancţiunea retragerii dreptului de a presta servicii de asigurare. În acest context, autoritatea contractantă a desemnat câştigător un ofertant care va fi în împosibilitatea îndeplinirii contractului de achiziţie publică, fapt care va conduce la rezilierea contractului şi organizarea unei noi proceduri de atribuire.

Observăm că interpretarea strictă a dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, fără ca acestea să fie coroborate cu alte prevederi legale care au incidenţă asupra atribuirii contractului de achiziţie publică, poate avea drept consecinţă pronunţarea unei soluţii discutabile cu efecte negative importante.

]]>

O nouă abordare a achiziţiilor publice din perspectiva europeană

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice 

Recent, Comisia Europeană a adoptat “Actul pentru Piaţa unică”.  Documentul  menţionează un număr de 12 acţiuni-cheie destinate relansării, în viitorul apropiat, a  unei pieţe interne căreia îi lipseşte dinamismul. Ultima măsură pe lista întocmită de către comisie, dar cu siguranţă printre primele ca şi importanţă, priveşte achiziţiile publice.

Astfel, în acest domeniu al achiziţiilor publice, la nivel european se doreşte un cadru legislativ revizuit şi modernizat care să ofere proceduri mai simple şi mai flexibile autorităţilor contractante şi să asigure un acces mai uşor operatorilor economici, în special IMM-urilor. Mai mult decât atât, trebuie să fie adoptate măsuri care să susţina cererea de bunuri, servicii şi lucrări “prietenoase” cu mediul, “responsabile” din punct de vedere social şi inovatoare. De asemenea, se cuvine evitat ca simplificarea procedurilor să nu atragă restrângerea concurenţei, ceea ce se poate întampla în situaţia diminuării măsurilor de publicitate obligatorii.

Se pare ca, în viitor, achiziţiile publice nu vor mai fi doar un scop în sine, ci vor deveni veritabile instrumente de politică economică, socială şi de mediu. Aceastătendinţă există deja, având în vedere multiplele competenţe pe care trebuie să le deţina cei implicaţi în acest domeniu. Astfel, achiziţiile publice ar trebui să devină chiar mai multidisciplinare decât sunt în prezent.

Acţiunea-cheie privind achiziţiile publice la care am făcut referire se înscrie în preocuparea  manifestată recent, la nivel european, de modernizare a achiziţiilor publice. Aceasta intenţie s-a concretizat în Cartea verde întocmită de către Comisia europeană şi la care am făcut referire într-un articol precedent. Acest document cu rol consultativ şi de recomandare, este structurat în şase capitole importante: definiţiile celor mai importante noţiuni (achiziţie publică, autoritate contractantă, operator economic), instrumentele puse la dispoziţia autorităţilor contractante, accesibilitatea procedurilor de atribuire la nivel european, utilizarea achiziţiilor publice ca şi instrumente politice, lupta contra practicilor anticoncurenţiale şi accesul membrilor statelor din afara Uniunii europene la procedurile de atribuire europene. În fiecare dintre aceste capitole ale Cărtii verzi, Comisia lansează problematici şi propune soluţii posibile, solicitând opinia celor implicaţi în domeniu.

Pentru institituţia europeană, regulile achiziţiilor publice trebuie să se adapteze evoluţiei contextului în care acestea au fost elaborate. Prima intrebare, referitoare la însăşi noţiunea de achiziţie publică pusă de către Comisie în Cartea verde ilustrează foarte bine această schimbare. Astfel, potrivit definiţiei actuale, achiziţia publică reprezintă un contract cu titlu oneros încheiat pentru a satisface nevoile proprii de lucrări, produse şi servicii ale autoriţilor publice.  Deşi definiţia este utilizată de către toate statele membre, judecătorii europeni au interpretat noţiunea într-o manieră diferită. Astfel, prin decizia pronunţată în 25 martie 2010 în cauza C-451/08,  Helmut Müller GmbH , Curtea de Justiţie a Comunităţii europene a estimat că “noţiunea de achiziţie publică implică ca lucrarile, produsele sau serviciile care fac obiectul contractului să fie realizate în interesul direct al autorităţii contractante”. Având în vedere această interpretare, Comisia întreabă : “Credeţi că trebuie limitata sfera de aplicare a directivelor privind achiziţiile publice la simpla cumpărare a unor lucrări, produse sau servicii? O astfel de limitare ar trebui să consacre criteriul de “interes economic direct” invocat de către Curtea de justiţie sau să definească alte condiţii pentru a-l completa sau a-i crea o alternativă?”

De asemenea, afirma Comisia europeană, trebuie reflectat asupra calificării oficiale a achiziţiilor publice ca şi instrumente ale acţiunilor publice. Astfel cum am aratat anterior, în mod neoficial, acest lucru se întâmplădeja, achiziţiile publice luând în calcul dezvoltarea durabilă, protecţia mediului şi inserţia socială.

Comisia aduce în discuţie şi clasificarea problematică a tipurilor de achiziţii publice, îndeosebi atunci când un contract include prestaţii mixte. Pentru a remedia această problemă, Comisia propune să fie adoptată tipologia utilizată de către Organizaţia Mondială a Comerţului care face distincţie doar între achiziţiile de bunuri şi cele de servicii, lucrările fiind considerate ca fiind o achiziţie de servicii de construcţii. Mai mult, există soluţia utilizării unei definiţii unice a achiziţiei publice, făcând distincţie în funcţie de obiectul contractului doar când este absolut indispensabil.

Un alt subiect abordat este cel al subdiviziunii serviciilor în categoriile prevăzute în Anexa A şi Anexa B la Directiva 2004/18/CE. Astfel, Anexa B listează serviciile care pot face obiectul unei proceduri de atribuire “soft” şi care ar trebui să constituie excepţia de la regulă. În realitate, ţinând cont de volumul important de proceduri având ca obiect servicii din Anexa 2B, s-a constatat că excepţia a devenit principiul. Prin urmare, Comisia propune o simplificare a sistemului prin eliminarea subdiviziunii în cauză.

Deşi directivele pun la dispoziţia autorităţilor publice “instrumente” diverse pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, Comisia europeanăse întreabă dacă acestea sunt cele mai potrivite pentru a asigura eficacitatea procedurilor de atribuire. Astfel, se enunţă posibilitatea utilizării mai dese a procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, “sub rezerva respectării principiilor nediscriminarii şi echităţii”. Totuşi, Comisia atrage atenţia asupra aceste deschideri: avantajele de care vor beneficia autoritaţile contractante trebuie puse în balanţă cu riscul favorizării anumitor operatori economici şi cu excesul de subiectivism în decizii, datorat marjei importante de apreciere oferită de acest tip de procedură comisiei de evaluare a ofertelor. Trebuie adăugat că achizitorii publici au tendinţa să impună condiţii restrictive atunci când dispun de libertate de acţiune. Doavadă în acest sens sunt documentaţiile de atribuire întocmite în procedurile în care valoarea contractului de achiziţie publică este sub pragurile de publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

O altă idee pentru modernizarea achiziţiilor publice o reprezintă cea a instituirii unor proceduri simplificate pentru cumpărarea “bunurilor şi serviciilor comerciale”, definite ca fiind “mărfuri şi servicii de tipul celor oferite la vânzare unor alţi cumpărători decât autorităţile publice şi achiziţionate în mod obişnuit de către aceştia pentru nevoi diferite decât cele ale autorităţilor”.

De asemenea, Comisia pune în discuţie adaptarea procedurilor de atribuire pentru “micile autorităţi contractante” cum sunt colectivităţile publice de mai puţin de 10.000 de locuitori. Astfel, având în vedere că achiziţiile acestor colectivităţi depăşesc destul de rar pragurile europene, ar fi utilă o simplificare a procedurilor de atribuire. Comisia atrage însă atenţia că, în mod paradoxal, o astfel de simplificare poate atrage o complexitate ridicată prin adaugarea unor mecanisme de control suplimentare.

Rezultatele demersurilor iniţiate de catre Comisia europeană, constând în consultarea publica şi iminentele propuneri de modificare a directivelor europene vor schimba cu siguranţa, în viitorul apropiat, conceptele şi instrumentele cu care operează dreptul achiziţiilor publice. Sperând că evolutia va fi pozitivă, aşteptăm cu interes punerea în practică a ideilor dezbătute la nivel european, chiar cu riscul unor noi modificări ale legislaţiei româneşti privind achiziţiile publice.

]]>

Despre utilitatea unei directive privind concesiunile de servicii

Avocat Florin IRIMIA

În comunicarea intitulată “Un act pentru piaţa unică” (“Single Market Act”) din data de 28 octombrie 2010, Comisia Europeană a anunţat adoptarea, până la sfârşitul primului semstru al anului 2011, a unei iniţiative legislative având ca obiect concesiunea de servicii. Ideea nu este nouă, dacă luăm în considerare faptul că, încă din 2005, într-o comunicare privind parteneriatul public-privat şi dreptul comunitar al achiziţiilor publice şi al concesiunilor, Comisia Europeană considera ca fiind insuficientă legislaţia în vigoare în materie de concesiuni.

Această opinie are la bază regimul juridic european original al concesiunilor de servicii. Astfel, deşi achiziţiile publice şi concesiunile de lucrări sunt reglementate de mai multe directive (2004/17/CE, 2004/18/CE, 2007/66/CE), niciun text comunitar nu se aplică în mod expres concesiunilor de servicii. Doar Directiva 2004/18/CE le defineşte pentru a le distinge de achiziţiile publice de servicii.

În această situaţie, trebuie văzut dacă această particularitate a concesiunilor de servicii se mai justifică astăzi şi ce valoare adaugată am putea aştepta de la o nouă directivă în acest domeniu.

Din punct de vedere juridic, concesiunile diferă de achiziţiile publice prin faptul că operatorul economic îşi asumă în tot sau în parte riscul economic afererent exploatării unui bun sau serviciu. În cazul achiziţiilor publice, prestatarul este remunerate în funcţie de un preţ fixat în avans şi plătit direct de către autoritatea contractantă.

Din perspectivă politică, în timp ce achiziţia publică clasică este privită ca o simplă tehnică de cumpărare, concesiunea este percepută diferit ca reprezentând un veritabil parteneriat între o persoană publică şi un operator economic căruia îi este delegat un serviciu public.

Aceste deosebiri explică şi diferenţele de regim juridic aplicabil concesiunilor. Astfel, în timp ce procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică se supun unor reguli riguroase în materie de publicitate, transparenţă sau a criterii de atribuire, concesiunile beneficiază de un cadru juridic  comunitar mai suplu. Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări, deşi intră în sfera de aplicare a directivelor din anul 2004, nu este la fel de strict încadrată ca în cazul contractelor de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte concesiunile de servicii, astfel cum am precizat anterior, acestea sunt excluse din dispoziţiile directivelor. Această excludere nu echivalează însă cu un vid juridic, în condiţiile în care concesiunile de servicii se supun regulilor şi principiilor instituite prin tratatele de constituire ale Uniunii Europene cât şi prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene. Astfel, autorităţile contractante trebuie să respecte principiile nediscriminării şi egalităţii de tratament, al transparenţei, al recunoaşterii reciproce şi al proporţionalităţii. Respectarea principiilor în cauză impune asigurarea unui cadru concurenţial adecvat, ulterior adoptării măsurilor de publicitate. De asemenea, este obligatoriu ca toţi ofertanţii trebuie să aibă la dispoziţie aceleaşi informaţii pentru a-şi întocmi oferta.

Aceste reguli fiind respectate, concedentul are libertatea să opteze pentru procedura de atribuire pe care o consideră cea mai potrivită şi, în special să negocieze cu operatorii economici selectaţi, cu condiţia respectării caietului de sarcini iniţial.

Totuşi, în opinia Comisiei, absenţa unei directive speciale în materie de concesiune de servicii prezintă în acest moment mai multe inconveniente decât avantaje. Astfel, comunicările anterioare ale Comisiei de interpretare şi de încurajare a aplicării principiilor comunitare sus-menţionate nu au fost suficient de bine recepţionate de către autorităţile contractante şi operatorii economici. Din cauza caracterului prea general al tratatelor şi al complexităţii prea ridicate a jurisprudenţei, s-a creat o insecuritate juridică accentuată care blochează acest tip de parteneriat public-privat chiar în momentul în care autorităţile publice caută investiţii de durată în domenii strategice. Din această perspectivă, adoptarea unei directive europene se dovedeşte necesară. Un avantaj incontestabil ar consta în extinderea domeniului de aplicare al Directivei 2007/66/CE referitoare la căile de atac în materie de achiziţii publice, ceea ce ar ameliora securitatea juridică.

Totuşi, există şi argumente în defavoarea adoptării unui text de lege care să reglementeze în mod special concesiunile de servicii. Astfel, Parlamentul European a considerat ca fiind inutilă o astfel de iniţiativă, în măsura în care nu s-a demonstrat că lipsa unor reglementări speciale ar fi afectat funcţionarea pieţei unice.

De asemenea, trebuie ţinut cont şi de faptul că anumite state europene (ca de exemplu Franţa şi România) au adoptat deja reglementări specifice concesiunilor de servicii publice care respectă principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, lăsând totuşi autorităţilor publice libertatea de a negocia cu operatorii selectaţi, prin alegerea unor proceduri de atribuire care permit negocierea (negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dialogul comptetitiv). Mai mult, beneficiile Directivei “remedii” 2007/66/CE au fost deja extinse şi la concesiunile de servicii, chiar şi în lipsa unei constrângeri comunitare în acest sens. Spre exemplu, în România, dispoziţiile OUG nr. 34/2006 referitoare la contestaţiile în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt aplicabile şi în materie de concesiuni de lucrări sau servicii.

În aceste condiţii, există riscul ca, prin adoptarea unei directive în materie de concesiuni de servicii, să se ajungă la o reglementare excesivă, astfel cum s-a întâmplat în domeniul achiziţiilor publice.

]]>

Imperfecţiunile sistemului de remedii în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică (I)

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Lucrurile perfecte sunt rare, cu atât mai puţin cele realizate de către oameni. Astfel, oricât de mult tinde la perfecţiune, opera umană nu este niciodată la adăpost de critici. Acest adevar, dificil de combătut, este valabil şi în cazul legilor adoptate la nivel naţional şi european. Nici dispoziţiile legale care reglementează sistemul de contestaţii în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu fac excepţie de la regulă, lucru pe care îl vom demonstra în seria de articole care vor avea titlul sus-menţionat. Nu avem pretenţia să abordăm toate “neajunsurile” legislaţiei privind achiziţiile publice, însă vom încerca sa le analizăm pe cele mai importante, unele dintre acestea fiind deja ilustrate în paginile acestei reviste.

Începem prezentarea deficienţelor legislative cu limitarea competenţei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) la soluţionarea contestaţiilor formulate înainte de încheierea contractelor de achiziţie publică (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).

Din aceste dispoziţii legale rezultă că, ulterior semnării contractului, CNSC  nu mai are  competenţa să pronunţe măsurile de restabilire a legalităţii procedurii de atribuire care sunt prevăzute de OUG nr. 34/2006:  anularea în parte sau în tot a actului atacat, obligarea autorităţii contractante să emită un act sau să dispună orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Raţiunea legiuitorului este uşor de înţeles, deşi exprimarea textului de lege nu este dintre cele mai clare: procedura instituită de către OUG nr. 34/2006, ca urmare a transpunerii normelor europene în materie de remedii (în special Directiva 2007/66/CE) are un caracter pur preventiv. Astfel, toate măsurile pe care le pot dispune consilierii de soluţionare a contestaţiilor au ca şi obiectiv să evite ca încheierea nelegală a contractului de achiziţie publică să nu producă consecinţe negative ireversibile. Din momentul în care contractul este semnat de către părţi, aceste măsuri a căror efect este limitat la procedura de atribuire a contractului nu îşi mai găsesc raţiunea. Acest lucru ar trebuie să fie valabil indiferent dacă încheierea contractului este anterioară introducerii contestaţiei sau intervine pe parcursul soluţionării acesteia.

Atunci când contestaţia este formulată după semnarea contractului, CNSC trebuie să o respingă ca inadmisibilă, fiind lipsită deja de obiect. Când încheirea contractului intervine în timpul soluţionării contestaţiei, înainte de pronunţarea unei decizii, cererea contestatorului rămâne fără obiect. Aceleaşi reguli se impun şi în situaţia în care litigiul este în faza plângerii împotriva deciziei CNSC la instanţa competentă.

Se poate întâmpla însă ca CNSC să fi soluționat contestația prin admitere sau respingere, deși contractul fusese semnat iar legalitatea derulării procedurii de atribuire nu mai trebuia să fie examinată. În această situație, fără să mai fie nevoie să caseze decizia CNSC, judecătorul constată că plângerea a rămas fără obiect și o va respinge ca atare.

Deși situațiile la care facem referire sunt destul de rare în practica litigiilor derulate în materie de achiziție publică, ele sunt totuși posibile, astfel cum s-a întâmplat în următoarea speță.

Împotriva documentației de atribuire a unui contract de furnizare produse a depus contestație în termen legal un operator economic. Contestația fiind transmisă prin curier, autoritatea contractantă a luat cunoștință de aceasta ulterior încheierii contractului de achiziție publică cu unicul ofertant participant.

Având în vedere această situație, în temeiul art. 266 alin. (1) din OUG nr.34/2006, CNSC a dispus respingerea ca inadmisibilă a contestației. Curtea de apel care a soluţionat plângerea împotriva deciziei CNSC a infirmat respingerea ca inadmisibilă a contestaţiei. Astfel instanţa a reţinut că CNSC a fost sesizat în termenul prevăzut de OUG nr. 34/2006 înainte de încheierea contractului, motiv pentru care era competent să se pronunţe asupra contestaţiei. Soluţia instanţei este criticabilă, în măsura în care nu ţine cont de faptul că, deşi legal sesizat, CNSC a devenit necompetent ca urmare a încheierii contractului pe parcursul soluţionării contestaţiei.

Ce se întâmplă însă în situaţia în care încheierea contractului s-a făcut cu nerespectarea dispoziţiilor art. 205 din OUG nr. 34/2006 care fac referire la termenul de aşteptare ulterior comunicării rezultatului procedurii de atribuire? Este CNSC competent să constate şi să sancţioneze o astfel de încălcare?

Deşi ar fi fost poate util ca CNSC să nu ţină cont de contractul încheiat în mod nelegal, considerându-l ca fiind un act inexistent, dispoziţiile art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 îi interzic un astfel de demers. Consilierii de soluţionare a contestaţiilor trebuie să se limiteze doar la constatarea încheierii contractului, indiferent de circumstanţele în care a avut loc această încheiere. Această soluţie se explică prin dorinţa de a evita ca, prin verificarea legalităţii semnării contractului, CNSC să exercite atribuţii care sunt proprii instanţei de judecată. Un remediu eficient la această situaţie ar consta în recunoaşterea dreptului consilierilor de soluţionare a contestaţiilor de “a trece peste” semnarea contractului, de fiecare dată când aceasta este afectată de nelegalitate manifestă. Acest fapt ar permite CNSC să dispună autorităţii contractante, în situaţia admiterii contestaţiei, reluarea procedurii de atribuire şi adoptarea unor măsuri de remediere eficiente.

Însă, potrivit dispoziţiilor art. 28710 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006 competenţa de a pronunţa nulitatea contractului aparţine exclusiv instanţei de judecată, respectiv secţia de contencios comercial a tribunalului de la sediul autorităţii contractante.

În cazul încheierii contractului de achiziţie publică fără respectarea termenului legal de aşteptare, instanţa constată nulitatea contractului doar în cazul în care această încălcare a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului şi dacă aceasta este combinată cu încălcarea altor dispoziţii în materia achiziţiilor publice, încălcare care a afectat şansele operatorului economic interesat de a obţine contractul. Fără a analiza aceste condiţii necesare pentru constatarea nulităţii contractului, observăm cât de dificilă este obţinerea pronunţării unei astfel de măsuri de către instanţă. Această dificultate, coroborată cu limitele competenţei CNSC sus-menţionate, relevă imperfecţiunea manifestă a sistemului de remedii instituit de legiuitor, sistem care oferă garanţii insuficiente operatorilor economici interesaţi de restabilirea legalităţii în procedura de atribuire la care participă. Astfel, în situaţia semnării contractului de achiziţie publică anterior depunerii contestaţiei sau pe parcursul soluţionării acesteia, se diminuează drastic şansele operatorului economic contestator de a obţine reluarea competiţiei.

În concluzie, remarcăm cum intenţia legiuitorului de a proteja autoritatea contractantă şi de a asigura securitatea juridică a actelor deja încheiate are ca şi repercusiune limitarea accesului la justiţie al operatorilor economici participanţi în procedurile de atribuire.

]]>