Tag: cnsc contestatii

Posted on

Decizie CNSC

Oferte neobişnuit de scăzute Schimbarea motivării contestaţiei

Prin contestaţia nr. ■/29.05.2012, înregistrată la CNSC cu nr. ■/30.05.2012, depusă de SC BB SRL, cu sediul în ■, CUI ■, privind procedura de cerere de oferte organizată de AC, prin ■, cu sediul în ■, în calitate de autoritate contractantă, pentru atribuirea contractului de lucrări de construcţii pentru agrement turistic, contestatoarea a solicitat anularea deciziei comunicată cu adresa nr. ■/24.05.2012 şi a celei prin care a fost desemnată oferta câştigătoare, obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, reevaluarea ofertelor clasate pe locurile 1, 2 şi 3, precum şi la stabilirea ofertei câştigătoare şi verificarea îndeplinirii de către autoritatea contractantă prin aplicarea criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CNSC

DECIDE:

În temeiul art. 278 al. (5) şi (6) din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC BB SRL, în contradictoriu cu AC, prin ■, şi dispune continuarea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 al. (3) din OUG 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia ce face obiectul prezentei cauze, SC BB SRL a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, arătând că autoritatea contractantă i-a comunicat, prin adresa nr. ■/ 24.05.2012, că, în urma stabilirii clasamentului final, oferta sa a fost clasată pe locul 4, cu preţul de ■ lei, fără TVA. Oferta desemnată câştigătoare a fost cea depusă de asocierea SC M SRL – SC N SA, fiind clasată pe locul 1, cu preţul de ■ lei, fără TVA. Contestatoarea opinează că preţul ofertat de asocierea desemnată câştigătoare este neobişnuit de scăzut, întrucât reprezintă 80% din valoarea estimată a contractului, aceasta fiind de ■ lei, fiind aplicabile dispoziţiile art. 36¹ al. (1) din HG 925/2006 şi art. 202 din OUG 34/2006. Pentru considerentele evocate, contestatoarea solicită Consiliului să verifice dacă autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispoziţiilor mai sus invocate. Pe locul 2 a fost clasată oferta depusă de SC Q SRL cu o valoare de ■ lei, iar pe locul 3 oferta depusă de SC W SRL, cu o valoare de ■ lei, valoarea acestora fiind sub 85% din valoarea estimată a contractului de achiziţie publică. Contestatoarea a solicitat consultarea dosarului achiziţiei publice. În punctul său de vedere asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. ■/ 07.06.2012, AC, prin ■, a făcut precizarea că valoarea de referinţă privind stabilirea preţului aparent neobişnuit de scăzut, în cazul procedurii în cauză, s-a calculat conform dispoziţiilor art. 202 al. (1)¹ din ordonanţă, cu modificările şi completările ulterioare coroborate cu dispoziţiile art. 36¹ din HG 925/2006. Având în vedere că, în cadrul procedurii de achiziţie aflată în derulare, au fost depuse 7 oferte acceptabile, valoarea estimată, faţă de care se analizează existenţa unui preţ aparent neobişnuit de scăzut este, în conformitate cu prevederile art. 202 al. (1)¹ din ordonanţă şi art. 36¹ din HG 925/2006, media aritmetică a celor 5 oferte financiare, respectiv ■ lei, fără TVA (fără poziţiile 1 şi 7). Dat fiind că 85% din această valoare este ■ lei, niciuna dintre ofertele financiare depuse în cadrul procedurii nu are un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Contestaţia depusă de SC BB SRL este considerată nefondată. Prin adresa nr. ■/20.06.2012, înregistrată la Consiliu cu nr. ■/20.06.2012, SC BB SRL a transmis concluzii scrise, în urma studierii dosarului achiziţiei în data de 12.06.2012. Contestatoarea aduce argumente suplimentare aspectelor criticate iniţial în contestaţie, sesizând presupuse nereguli în propunerea financiară a SC M SRL – SC N SA, prin raportare la cerinţele caietului de sarcini. Dosarul achiziţiei publice şi documentele necesare soluţionării cauzei au fost înregistrate la Consiliu sub nr. ■/07.06.2012. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: Procedura de atribuire aplicată de AC, prin ■, în vederea atribuirii contractului de lucrări de construcţii pentru agrement turistic, este cererea de oferte. Conform invitaţiei de participare nr. ■/■.04.2012, publicată în SEAP, data limită de depunere a ofertelor a fost 09.05.2012, ora 10, iar deschiderea acestora a fost programată pentru aceeaşi dată, ora 11. Valoarea estimată a contractului este ■ lei, fără TVA. Ulterior evaluării ofertelor şi comunicării rezultatului procedurii de atribuire cu adresa nr. ■/24.05.2012, pentru motivele evocate anterior, SC ■ SRL a depus la Consiliu contestaţia în analiză. Trecând la soluţionarea pe fond a cauzei, Consiliul constată că, pentru procedura în cauză, au fost depuse şapte oferte, cu următoarele preţuri, fără TVA: – SC M SRL – SC N SA – ■ lei; – SC Q SRL – ■ lei; – SC W SRL – ■ lei; – SC BB SRL – ■ lei; – SC R SRL – ■ lei; – SC S SRL – ■ lei; – SC T SRL – ■ lei. Prin raportul procedurii de atribuire nr. ■/23.05.2012 au fost declarate admisibile toate ofertele depuse, în urma aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut” fiind desemnată câştigătoare oferta M SRL – SC N SA, oferta contestatoarei clasându-se pe locul patru. Potrivit art. 202 din OUG 34/2006 “(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv. (1¹) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare”. În cazul analizat, fiind considerate admisibile şapte oferte pentru determinarea preţului neobişnuit de scăzut trebuia calculată media aritmetică a ofertelor, fără luarea în calcul a celor cu valoarea cea mai mare, respectiv cea mai mică. Astfel, calculând media aritmetică a celor cinci oferte (cu excepţia celor depuse de SC M SRL – SC N SA şi SC T SRL) rezultă că aceasta este ■ lei, 85% din această medie aritmetică reprezentând ■ lei. Întrucât toate preţurile ofertate sunt peste pragul rezultat, neputând fi considerate ca fiind neobişnuit de scăzute, autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita ofertanţilor justificarea preţurilor, cum în mod greşit susţine contestatoarea. Dispoziţiile legale neimpunând o astfel de obligaţie pentru autoritate, nici Consiliul nu o poate obliga, printr-o decizie, în acest sens. Întrucât potrivit legislaţiei preţurile ofertate în cauză nu sunt neobişnuit de scăzute, AC nu avea motive să solicite justificarea/ fundamentarea lor. Este lipsit de relevanţă aspectul că preţul ofertelor de pe locurile 1, 2 şi 3 reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată, câtă vreme în speţă preţul neobişnuit de scăzut se determină în funcţie de valoarea rezultată prin aplicarea procentului de 85% la media aritmetică a ofertelor, în urma evaluării existând şapte oferte admisibile. Singurul motiv pentru care contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii a fost cel legat de considerarea preţurilor neobişnuit de scăzute ale ofertanţilor clasaţi pe locurile 1, 2 şi 3, aspect care a fost soluţionat de Consiliu în paginile precedente. Separat de respectivul punct, în urma studierii dosarului cauzei, prin adresa nr. ■/ 20.06.2012, la distanţă de aproape o lună de la aflarea rezultatului procedurii, SC BB SRL a înaintat Consiliului un document intitulat “concluzii scrise”, în care a detaliat o serie de motive pentru care ofertele ar fi trebuit, în opinia sa, să fie considerate neconforme, motive exterioare contestaţiei. În contestaţia formulată, în afara motivului legat de depăşirea procentului de 85% din valoarea estimată a preţurilor ofertate, nu a existat o altă critică privind respectarea sau nu a caietului de sarcini. SC BB SRL a luat cunoştinţă de comunicarea privind rezultatul procedurii, act pe care îl atacă, încă din 25.05.2012, dată de la care era obligată să îşi formuleze motivele pe care se sprijină contestaţia, iar nu să vină după aproape o lună cu alte motive, suplimentare celor iniţiale, legate între altele de nerespectarea caietului de sarcini atât de ofertele aflate pe locurile 1, 2 şi 3, cât şi de celelalte oferte admisibile. Persoana vătămată sesizează Consiliul, într-un termen anume dat, cu o contestaţie care trebuie să cuprindă obligatoriu motivarea în fapt şi în drept a ei, după cum a procedat şi SC BB SRL. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din ordonanţă nu se aminteşte că persoana vătămată îşi poate schimba motivarea contestaţiei prin care s-a delimitat cadrul judecăţii, astfel încât Consiliul să analizeze alte motive decât cele cu care a fost învestit în termenul legal de contestare. Aşadar, completarea contestaţiei cu noi acuzaţii la adresa autorităţii, în afara termenului legal de contestare a actului vătămător, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare. Contestaţia se depune la Consiliu şi la autoritate, aceasta din urmă o transmite imediat celorlalţi ofertanţi – care se pot asocia sau o pot combate – şi îşi construieşte apărarea în funcţie de motivele din cuprinsul contestaţiei. Concluziile scrise nu o pot repune pe contestatoare în termenul de contestare pentru motive suplimentare celor din contestaţie, constate ca urmare a studierii dosarului cauzei. În procesul civil, concluziile scrise nu reprezintă altceva decât un mijloc de a sintetiza dezbaterile, cu referire punctuală la probele administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se bazează apărările sau pretenţiile părţilor. Ordonanţa pe linia achiziţiilor publice dispune la art. 275 al. (5) şi art. 276 că procedura în faţa Consiliului este scrisă, deci fără dezbateri orale, şi că trebuie încheiată în 20 de zile de la primirea dosarului achiziţiei publice, principalul său avantaj fiind celeritatea maximă. Contradictorialitatea, transparenţa şi dreptul la apărare în procedură se manifestă prin transmiterea contestaţiei de către reclamantă către autoritatea contractantă, care la rândul ei o transmite celorlalţi ofertanţi la procedură (pentru a se putea asocia la ea sau o combate) şi depune la Consiliu punctul său de vedere asupra ei. Concluziile scrise nu pot schimba cadrul procesului, prin suplimentarea motivelor de contestaţie, pentru că ele nu sunt supuse regulilor de comunicare de mai sus, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că s-ar compromite principalul avantaj al procedurii de soluţionare a contestaţiei, adică celeritatea ei. Altfel spus, odată învestit în termen prin contestaţie cu un motiv de nelegalitate a actului autorităţii contractante, Consiliul nu poate fi reînvestit după expirarea termenului prescris de contestare cu alte motive de nelegalitate şi pe care nici nu le-ar putea analiza în cele mai puţin de 20 de zile de soluţionare rămase la dispoziţia sa. Este adevărat că ordonanţa, în art. 275 al. (6), recunoaşte dreptul părţilor de a depune concluzii scrise în cursul procedurii, însă instituţia juridică a concluziilor scrise nu se confundă cu cea a completării elementelor esenţiale ale contestaţiei, cum ar fi obiectul, motivarea sau chiar semnarea. Aşadar, contestatoarea din cauza examinată are o viziune greşită asupra noţiunii de “concluzii scrise”, înţelegând prin aceasta că poate să aducă noi acuzaţii la adresa autorităţii contractante. În realitate, concluziile scrise, astfel cum reiese chiar din denumirea lor, constituie o expunere finală a argumentaţiei asupra cererii supuse dezbaterii, nu o nouă motivare a cererii. Astfel fiind, este evidentă tardivitatea motivelor suplimentare, nefiind admisă motivarea contestaţiei oricând, pe măsură ce contestatorul descoperă noi motive din diverse surse. Prin urmare, motivele suplimentare aduse de SC BB SRL nu vor fi analizate de Consiliu, întrucât au fost prezentate tardiv. În acelaşi sens s-au pronunţat şi curţile de apel. Astfel, în decizia civilă nr. 1753 din 25.03.2009, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a reţinut că „în raport de formularea cererii completatoare a plângerii intimata a invocat excepţia inadmisibilităţii, arătând că, potrivit dispoziţiilor art. 283 al. (3) din ordonanţă, coroborate cu cele ale art. 304¹ C. pr. civ., plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului se soluţionează după regulile prevăzute pentru judecata recursului, cu indicarea motivelor de nelegalitate şi netemeinicie înăuntrul termenului de plângere. Excepţia inadmisibilităţii cererii completatoare este întemeiată, urmând a fi admisă, cu consecinţa respingerii acesteia. Astfel, coroborând dispoziţiile art. 270 şi 283 din ordonanţă cu cele ale art. 304 C. pr. civ., petenta avea obligaţia să indice motivele pe care îşi întemeiază plângerea, precum şi dezvoltarea acestora, prin însăşi plângerea formulată ori separat, însă în cadrul termenului legal de formulare a acesteia, respectiv 10 zile de la comunicarea deciziei atacate. Cum cererea precizatoare nu cuprinde motive de ordine publică ce pot fi invocate în afara termenului prevăzut de lege pentru motivarea plângerii, de oricare din părţi sau de instanţă din oficiu, cererea completatoare şi modificatoare depusă de petentă este inadmisibilă. De asemenea, Curtea de Apel Constanţa, Secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 185/ CA din 19.05.2010 a reţinut că «instanţa, din oficiu, invocă excepţia tardivităţii precizărilor depuse la dosar de petentă. Se reţine că, potrivit art. 283 al. (3) din OUG 34/2006, procedura aplicabilă în cauză este cea a recursului declarat împotriva unei hotărâri care, potrivit legii, nu poate fi atacată cu apel, procedură prevăzută de art. 304¹ C. pr. civ. În atare situaţie, dispoziţiile art. 303 şi 306 din cod se aplică în mod corespunzător şi în ceea ce priveşte depunerea motivelor plângerii, astfel că formularea aşa numitului „punct de vedere” prin care se invocă noi critici după împlinirea termenului de motivare a plângerii va fi sancţionată cu nulitatea motivelor şi neanalizarea lor de către instanţa de recurs». În considerarea celor prezentate, dat fiind că autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita justificarea preţurilor ofertelor de pe locurile 1, 2 şi 3, în temeiul art. 278 al. (5) din OUG 34/ 2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC BB SRL.

]]>

Posted on

Modificari la modificari in legislatia achizitiilor publice

SCPA Ceparu si Irimia

Prin Legea nr. 278/2010, publicata in Monitorul Oficial nr. 898 din 31.12.2010, a fost aprobata OUG nr. 76/2010 pentru modificarea si completarea OUG nr. 34/2006. In articolele publicate pe blog, am prezentat, in general cu o privire critica, care au fost principalele modificari introduse prin OUG nr. 76/2010.

Legea nr. 278/2010, intrata in vigoare pe data de 03.01.2011 nu s-a limitat la aprobarea simpla a  modificarilor in cauza ci a adus altele noi. Cu intentia de a le comenta in cel mai scurt timp, ne limitam, deocamdata, la evocarea celor mai importante modificari legislative:

– contractul de achizitie publica este definit ca fiind un contract comercial (art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006) iar nu un contract asimilat actelor administrative, astfel cum prevede Legea nr. 554/2004 a contenciosului adminstrativ;

– s-a majorat pragul pana la care autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de tip “cerere de oferta” pentru atribuirea contractelor de lucrari (de la 1.000.000 euro la 4.845.000 euro);

– contestatiile impotriva actelor emise de autoritatea contractanta in desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica se solutioneza, exclusiv, pe cale administrativ-jurisdictionala, fara sa mai existe posibilitatea formularii contestatiei in instanta;

– presedintele Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) trebuie sa fie licentiat in drept;

– la cererea partii interesate, CNSC are competenta de a dispune suspendarea procedurii de atribuire;

– decizia prin care CNSC  anuleaza, in tot sau in parte, actul atacat este doar obligatorie, nu si executorie (cum era cazul inainte de 03.01.2011);

– competenta de solutionare a proceselor si cererilor privind acordarea de despagubiri pentru prejudiciile cauzate in cadrul procedurii de atribuire si a celor referitoare la contractele de achizitie publica, revine sectiei comerciale a tribunalului in circumscriptia careia isi are sediul autoritatea contractanta (inainte de modificare competent era sectia de contencios administrativ si fiscal a tribunalului). De asemenea, recursul impotriva hotararilor pronuntate de tribunal se judeca de sectia comerciala a curtii de apel competente;

– plangerile contraventionale impotriva proceselor-verbale de contraventie se judeca exclusiv de Judecatoria Sector 1 Bucuresti.

Textul integral al Legii nr. 278/2010 poate fi consultat accesand pagina de internet http://www.anrmap.ro/PDF/noutati/0898%20mof.pdf

]]>

Posted on

Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor – instanta paralela?

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

Multa cerneala s-a varsat deja despre specificul activitatii si rolul Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC). Se pare insa ca nu a fost suficienta, de vreme ce au ramas nelamurite inca multe aspecte. Nu ne propunem sa le clarificam definitiv in paginile acestei reviste insa, consideram util sa evidentiem cateva din problemele intalnite in practica. In acest sens, vom proceda la o scurta comparatie intre activitatea administrativ-jurisdictionala a CNSC si cea a instantelor de judecata.

Potrivit Ordonantei de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006, CNSC este un organism independent cu activitate administrativ-jurisdictionala, care se supune numai legii si care este independent in adoptarea deciziilor sale. Consiliul este competent sa solutioneze contestatiile formulate in cadrul procedurii de atribuire, inainte de incheierea contractului, prin complete specializate (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).

Aceleasi caracteristici de independenta, impartialitate le prezinta si instantele de judecata, astfel cum rezulta din prevederile Legii nr. 303/2004 privind statutul judecatorilor si magistratilor.

Aceste asemanari nu transforma insa CNSC in instanta de judecata, avand in vedere ca, potrivit Constitutiei Romaniei, justitia se infaptuieste de Inalta Curte de Casatie si Justitie si de celelalte instante judecatoresti prevazute de lege, respectiv curti de apel, tribunale si judecatorii.

Tot legea fundamentala ne spune ca procedurile administrativ-jurisdictionale de solutionare a litigiilor sunt facultative si gratuite. Acesta este si motivul pentru care este imposibila taxarea contestatiilor formulate in fata CNSC, desi sunt multe voci care solicita acest lucru. Instituirea unei taxe de solutionare a contestatiilor ar fi posibila doar prin modificarea Constitutiei. Spre deosebire, majoritatea actiunilor intentate in fata instantelor judecatoresti sunt supuse taxelor judiciare de timbru, conform Legii nr. 146/1997.

Asupra constitutionalitatii prevederilor din OUG nr. 34/2006 care reglementeaza procedura de solutionare a contestatiilor de catre CNSC, s-a pronuntat in repetate randuri Curtea Constitutionala.

Astfel, prin Decizia nr. 690/2007, curtea a retinut in esenta, ca «instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicţionale nu contravine dispoziţiilor constituţionale atâta timp cât decizia organului administrativ de jurisdicţie poate fi atacată în faţa unei instanţe judecătoreşti», astfel cum este cazul deciziei CNSC care poate face obiectul unei plangeri la curtea de apel competenta. Mai mult, spune Curtea Constitutionala, avand in vedere ca OUG nr. 34/2006 instituie posibilitatea sesizarii alternative a instantei de judecata sau a CNSC, procedura adminstrativ-jurisdictionala ramane facultativa, fapt ce asigura respectarea accesului la justitie.

Astfel cum rezulta cu certitudine atat din textul legii supreme cat si din jurisprudenta Curtii Constitutionale, CNSC nu poate fi o instanta de judecata. Insa, caracterul alternativ, facultativ si gratuit al procedurii de solutionare a contestatiilor, confera legitimitate acestui organism administrativ cu atributii jurisdictionale.

Desi in teorie lucrurile par oarecum clare, in practica situatia se complica atunci cand activitatea CNSC « imprumuta » in parte din caracteristicile procedurilor judiciare.

Acest «imprumut» se justifica, in parte, prin lipsa reglementarii precise a procedurii de solutionare a contestatiilor de catre CNSC. Astfel, avand in vedere ca dispozitiile speciale ale OUG nr. 34/2006 se completeaza cu dreptul comun, CNSC este, deseori, «tentat» sa faca apel la regulile Codului de procedura civila. Tentatia este mai mult decat naturala, in masura in care dispozitiile legii speciale sunt insuficiente pentru acoperirea tuturor situatiilor intalnite in practica, in special a dificultatilor de ordin procedural. Insa, uneori, se ignora faptul ca utilizarea solutiilor oferite de dreptul comun  nu este intotdeauna potrivita, tocmai in considerarea caracterului administrativ-jurisdictional al activitatii CNSC. Astfel, exista riscul ca CNSC sa fie transformat in instanta paralela, fapt interzis de Constitutia Romaniei, astfel cum am subliniat anterior.

Pentru ilustrarea utilizarii in exces a regulilor procedurii de drept comun, va expunem cateva exemple intalnite in practica.

1. In cuprinsul unei decizii prin care CNSC si-a declinat competenta de solutionare a contestatiei in favoarea instantei de drept comun (in speta Tribunalul), s-a mentionat ca termen pentru formularea plangerii o perioada de 5 zile de la comunicare. In motivarea acestei mentiuni, CNSC a facut trimitere la dispozitiile art. 158 din Codul de procedura civila potrivit carora «Daca instanta se declara necompetenta, impotriva hotararii se poate exercita recurs in termen de 5 zile de la pronuntare». Aceste prevederi fac vorbire in mod expres de hotarea de declinare de competenta adoptata de o instanta de judecata. Astfel, aplicarea, prin analogie, a acestui termen de 5 zile si plangerii impotriva unei decizii a CNSC, reprezinta un demers eronat, in masura in care CNSC nu este instanta de judecata. Mai mult, se incalca flagrant dispozitiile speciale ale OUG nr. 34/2006 (art. 281) care mentioneaza expres un termen de 10 zile pentru depunerea plangerii impotriva deciziei CNSC, fara a se opera nicio distinctie intre deciziile care solutioneaza constestatiile pe exceptia necompetentei materiale, pe alte exceptii sau pe fond.

2. In continuarea exemplului anterior, aratam ca, in opinia noastra, CNSC nu poate adopta o decizie de declinare a competentei in favoarea unei instante judecatoresti. Astfel, consideram ca CNSC nu poate decat sa respinga ca inadmisibila o contestatie care i-a fost transmisa in mod gresit.

Astfel cum am aratat, hotarea de declinare a competentei nu apartine decat unei instante, in niciun caz unui organism administrativ-jurisdictional. In acest sens este insasi practica CNSC care a considerat ca, nefiind instanta de judecata, nu are posibilitatea sa dispuna sesizarea Curtii Constitutionale cu solutionarea unei exceptii de neconstitutionalitate. De asemenea, CNSC a refuzat, pe aceleasi considerent, transmiterea unei chestiuni prejudiciale Curtii de Justitie a Comunitatii Europene.

Probleme apar si in situatia opusa cand, pe motiv ca procedura in fata CNSC nu este similara cu cea desfasurata inaintea unei instante judecatoresti, sunt incalcate principii juridice esentiale precum cel al contradictorialitatii si al dreptului la aparare.

3. Potrivit dispozitiilor OUG nr. 34/2006, desi procedura de solutionare a contestatiilor este preponderent scrisa, aceasta ar trebui sa se desfasoare  «cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare » (art. 269 din OUG nr. 34/2006). In practica insa, am intalnit situatii in care intentia legiuitorului nu a fost respectata intocmai.

Un exemplu relevant in acest sens il reprezinta depunerea unei cereri de interventie la o contestatie aflata pe rolul CNSC, cerere care nu se comunica partilor din dosar nici de catre intervenient, nici de catre Consiliu. Potrivit dispozitiilor art. 52 din Codul de procedura civila, instanta se pronunta in prealabil asupra admisibilitatii cererii de interventie, pe care o comunica ulterior partilor. Aceste dispozitii nu sunt aplicate de catre CNSC care, desi admite in principiu cererile de interventie, nu le comunica nici contestatorului si nici autoritatii contractante, incalcand astfel principiile prevazute de art. 269 din OUG nr. 34/2006.

La fel se intampla si in cazul in care punctul de vedere al autoritatii contractante nu este comunicat contestatorului. Astfel, desi intra in obligatia autoritatii contractante sa transmita societatii contestatoare punctul sau de vedere (conform art. 274 alin. (2) din OUG nr. 34/2006), in cazul in care autoritatea nu se conformeaza, CNSC nu verifica daca s-a realizat comunicarea corespunzatoare.

Incalcarea principiului contradictorialitatii poate avea loc, de asemenea, si in situatia in care contestatorul depune precizari la contestatie pe care omite sa le transmita si autoritatii contractante. Mai general, poate fi vorba de orice document care se depune la CNSC si nu se comunica si partii adverse (inscrisuri, puncte de vedere experti, etc.).

Aceasta lipsa de contradictorialitate, specifica procedurilor administrativ-jurisdictionale, nu se regaseste in litigiile desfasurate in fata instantelor de judecata care verifica riguros comunicarea intre parti a documentelor depuse la dosarul cauzei.

4. Un alt element de comparatie intre CNSC si instanta de judecata (in speta Tribunalul, sectia de contencios administrativ) il reprezinta calea de atac impotriva hotararilor adoptate.

Astfel, atat deciziile emise de catre CNSC cat si sentintele pronuntate de catre tribunal pot fi atacate la Curtea de Apel pe raza careia isi are sediul autoritatea contractanta.

Diferente intre caile de atac sunt sesizabile in ce priveste denumirea acestora si termenul de depunere. Astfel, in timp ce deciziile CNSC se ataca cu plangere in termen de 10 zile de la comunicare (art. 281 din OUG nr. 34/2006), sentintele tribunalului sunt susceptibile de recurs, termenul de formulare fiind de 5 zile de la comunicarea catre parti (art. 287 indice 16 din OUG nr. 34/2006). De multe ori, sentintele pronuntate mentioneaza, in mod eronat, ca termen de recurs 15 zile de la comunicare, astfel cum prevad dispozitiile Codului de procedura civila.

In opinia noastra, diferenta in ce priveste termenul de formulare a cailor de atac nu poate fi justificata prin caracterul specific al procedurii administrativ- jurisdictionale. Astfel, consideram ca, pentru egalitate de tratament, s-ar impune ca partea nemultumita de decizia CNSC sau de sentinta tribunalului  sa dispuna de acelasi termen pentru depunerea plangerii, respectiv a recursului. In situatia actuala, contestatorul care s-a adresa tribunalului este dezavantajat in raport cu cel care a ales sa sesizeze CNSC.

O alta diferenta intre cele doua proceduri se refera la locul in care se depune plangerea, respectiv recursul. Astfel, in timp ce recursul impotriva sentintei tribunalului se depune chiar la instanta a carei hotarare se ataca, plangerea impotriva deciziei CNSC se depune la Curtea de Apel competenta (pe raza careia isi are sediul autoritatea contractanta). Consideram ca, si in aceasta situatie, ar trebui sa existe o procedura unitara, pentru simplul motiv ca este mai eficienta depunerea recursului la instanta a carei hotarare sa ataca, instanta de fond transmitand instantei de recurs dosarul care a stat la baza pronuntarii sentintei recurate. In cazul deciziei CNSC, avand in vedere ca plangerea se depune la instanta de control judiciar, aceasta trebuie sa solicite Consiliului dosarul in care s-a pronuntat decizia atacata. Inainte de modificarea intervenita prin OUG nr. 143/2008, plangerea se inainta, in mod obligatoriu, direct Consiliului care avea obligatia de a transmite dosarul curtii de apel competente.

Obligatia depunerii plangerii la CNSC a fost inlaturata initial prin Decizia Curtii Constitutionale nr. 569/2008, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I nr. 537/2008. Prin aceasta decizie s-a admis exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 si s-a constatat ca obligatia depunerii plangerii numai la CNSC, ca o conditie de acces la justitie, nu poate fi justificata in mod obiectiv si rezonabil.

Prin OUG nr. 143/2008 s-a introdus posibilitatea introducerii alternative a plangerii, atat la Consiliu cat si la intanta competenta. Aceasta posibilitate alternativa a fost eliminata prin OUG nr. 19/2009 care transeaza si stabileste ca plangerea se introduce exclusiv la instanta competenta. Ulterior, in practica  a fost intalnita frecvent o consecinta negative a acestor modificari legislative,  respective amanarea solutionarii plangerii in cazul in care CNSC nu transmite dosarul pana la primul termen de judecata.

Observam ca diferentierea intre procedura de solutionare a contestatiilor desfasurata in fata CNSC si cea judiciara se realizeaza, de multe ori, in detrimentul partilor implicate in litigiu. Astfel, in anumite situatii (cum ar fi cele referitoare la lipsa comunicarii actelor de la dosar), Consiliul se delimiteaza radical de instantele de judecata, considerand ca nu poate dispune aceleasi masuri. Insa, in alte cazuri, CNSC adopta solutii care sunt de competenta exclusiva a instantelor de judecata (cum ar fi declinarea de competenta).

Consideram ca situatiile exemplificate sunt, in primul rand, consecinta negativa a unei insuficiente reglementari a procedurii de solutionare a contestatiilor pe cale administrativ-jurisdictionala. De asemenea, de vina este si inexistenta unei definitii exacte a specificului activitatii desfasurate de catre CNSC, in comparatie cu cea a instantelor judecatoresti.

In opinia noastra, aceste deficiente legislative care au drept consecinta lipsa de previzibilitate a solutiilor care pot fi adoptate de catre CNSC(in special cele care privesc probleme de ordin procedural) pot fi remediate, intr-o prima etapa, prin unificarea practicii atat la nivelul CNSC cat si la instanta de judecata. Astfel, fara a transforma Consiliul intr-o instanta de judecata, doctrina si practica ar trebui sa precizeze mult mai clar cadrul procedural in care acest organism administrativ-jurisdictional isi desfasoara  activitatea.

]]>

Posted on

Decizie CNSC – Lipsa calendarului procedurii de atribuire. Neprecizarea termenului limita de solicitare de clarificari. Stabilire eronata a datei de depunere a ofertelor. Anularea procedurii de atribuire

SCPA Ceparu si Irimia

Lipsa calendarului procedurii de atribuire. Neprecizarea termenului limita de solicitare de clarificari. Stabilire eronata a datei de depunere a ofertelor. Anularea procedurii de atribuire

Prin contestaţia nr. ………../06.07.2009, înregistrată la Consiliu sub nr. …………../07.07.2009, formulată de SC ………….. SRL, cu sediul în ………….., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ……………, având CUI ………….., împotriva caietului de sarcini, întocmit în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică „Tâmplărie PVC (uşi şi ferestre) Şcoala generală ………..”, organizată de autoritatea contractantă ……………….., cu sediul în …………………, s-a solicitat anularea procedurii de atribuire.

In baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Admite contestaţia formulată de SC …………. SRL, cu sediul în ……………., în contradictoriu cu autoritatea contractantă …………., cu sediul în oraşul ……………….. şi dispune anularea procedurii de atribuire.

Prezenta decizie este executorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

Prin contestaţia nr………/06.07.2009, înregistrată la Consiliu sub nr……………./07.07.2009, formulată de SC ……………. SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ………………, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică „Tâmplărie PVC (uşi şi ferestre) Şcoala generală ……………”, s-a contestat caietul de sarcini şi s-a solicitat anularea procedurii.

În susţinerea contestaţiei sale, SC …………. SRL, arată că la data publicării în SEAP a invitaţiei de participare s-a depus doar fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini fiind publicat în SEAP la data de 03.07.2009, iar tabloul de tâmplărie a fost transmis prin fax, la solicitarea contestatoarei, la data de 06.07.200 şi critică fişa de date a achiziţiei pe care o consideră incompletă şi succintă, susţinând că în aceasta nu se precizează data până la care se pot obţine clarificări şi nici data la care acestea se transmit, nu se precizează modul de prezentare şi depunere a ofertei şi se solicită constituirea garanţiei de participare prin scrisoare de garanţie bancară sau ordin de plată sau fila cec, fără a se comunica contul în care se constituie.

În dovedirea contestaţiei sale contestatoarea SC ………….. SRL, a depus, în copie, un set de documente.

Autoritatea contractantă a transmis, prin corespondenţa nr…………/13.07.2009, înregistrată la Consiliu sub nr. …………./15.07.2009, în copie, parţial dosarul achiziţiei fără a formula însă un punct de vedere.

Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul reţine următoarele:

Autoritatea contractantă a iniţiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică „Tâmplărie PVC (uşi şi ferestre) Şcoala generală …….” cod CPV 45421100-5, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. …………/02.07.2009, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 07.07.2009 şi criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

In ceea ce priveşte critica referitoare la modul de prezentare şi depunere a ofertelor, Consiliul constată că în conţinutul fişei de date a achiziţiei, prin pct. V.6 şi V.7 autoritatea contractantă a stabilit modul de prezentare a propunerii tehnice şi financiare, fără a preciza însă data limită de depunere a ofertelor, însă, având în vedere faptul că această informaţie a fost menţionată în invitaţia de participare mai sus menţionată odată cu publicarea acesteia în SEAP ca fiind data de 07.07.2009, critica privind acest aspect apare ca neîntemeiată.

Din conţinutul fişei de date a achiziţiei rezultă că autoritatea contractantă a impus la pct. 5.5 al fişei de date a achiziţiei modul de constituire a garanţiei bancare prin „Scrisoare de garaţie bancara sau Ordin de plată sau filă cec, cu condiţia confirmării acestora de către banca emitentă, până la data deschiderii ofertelor”, fără a preciza într-adevăr contul în care acesta trebuie constituită, astfel încât sub acest aspect contestaţia apare ca întemeiată.

De asemenea, Consiliul constată că şi critica referitoare la neprecizarea, în cadrul fişei de date a achiziţiei, a datei până la care se pot obţine clarificări şi a datei până la care se transmite răspunsul la clarificări este întemeiată, întrucât, într-adevăr, autoritatea contractantă a omis să menţioneze datele în discuţie.

Pe de altă parte, în temeiul prevederilor art. 278 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, Consiliul constată că, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a publicat în SEAP întreaga documentaţie de atribuire odată cu publicarea invitaţiei de participare nr. ………… la data de 02.07.2009, caietul de sarcini fiind postat în SEAP la data de 03.07.2009, fiind însă incomplet deoarece nu cuprinde schiţele tehnice ale uşilor şi ferestrelor solicitate, în speţă nu sunt aplicabile prevederile art. 127 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, care permit autorităţii contractante reducerea perioadei între transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare şi data limită de depunere a ofertelor, cu atât mai mult cu cât contractul în discuţie este unul de lucrări şi nu de furnizare, rezultând astfel că autoritatea contractantă, cu încălcarea principiului transparenţei prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. d din actul normativ mai sus indicat, în mod eronat a stabilit data limită de depunere a ofertelor la 07.07.2009.

În această fază a procedurii nu se pot lua măsuri de remediere întrucât documentaţia publicată este incompletă iar întocmirea unui calendar corect al procedurii de atribuire este atributul autorităţii contractante, Consiliul neavând competenţa de a stabili un astfel de calendar fără de care principiile prevăzute de art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 nu pot fi respectate.

În raport de cele reţinute, Consiliul, în temeiul prevederilor art. 278 alin. 2 şi 6 din OUG nr. 34/2006, va admite contestaţia şi va dispune anularea procedurii de atribuire.

]]>

Posted on

Anularea procedurilor de atribuire de catre Consiliul National de Solutionare Contestatiilor-o masura prea frecventa

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de achizitii publice

In ultima perioada am avut ocazia sa lecturam tot mai multe decizii prin care Consiliul National de Solutionare Contestatiilor (CNSC) a dispus anularea procedurilor de atribuire care au facut obiectul unor contestatii.  Din fericire, aceasta tendinta nu se datoreaza insa «severitatii» consilierilor de solutionare a contestatiilor. Mai grav, cauza o reprezinta o reglementare deficitara in materie de cai de atac in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica.

Prin OUG nr. 19/2009 s-au introdus noi prevederi cu privire la contestarea actelor emise de autoritatile contractante. Printre acestea, cea mai putin inspirata pare a fi cea care se refera la momentul suspendarii procedurii de atribuire in cazul depunerii unei contestatii.

Astfel, potrivit art. 277 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, primirea unei contestatii pentru care nu s-a luat act de renuntare, suspenda de drept procedura de atribuire incepand cu termenul prevazut la art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, suspendarea de drept intervine la sfarsitul perioadei de asteptare pe care autoritatea contractanta trebuie sa o respecte de la comunicarea rezultatului procedurii de atribuire si pana la incheierea contractului (6 sau 11 zile, in functie de valoarea contractului).

De la data depunerii contestatiei si pana la suspendare, procedura de atribuire poate continua si autoritatea contractanta are posibilitatea sa adopte masuri de remediere, conform art. 277 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.

La o prima vedere, dispozitiile legale sunt destul de coerente : in scopul evitarii blocarii procedurii de atribuire, aceasta nu se suspenda decat inainte de incheierea contractului de achizitie publica iar autoritatea contractanta isi poate indrepta din proprie initiativa anumite erori sesizate prin contestatie. Ca urmare a adoptarii masurilor de remediere, contestatorul isi va retrage contestatia, consiliul va lua act de renuntare si astfel toata lumea va fi impacata.

In practica, lucrurile nu se petrec totusi astfel cum le-a imaginat legiuitorul din birou. Pentru a ilustra cat mai bine ce se intampla in realitate, va propun sa imaginam urmatoarea situatie:

Un operator economic depune contestatie impotriva documentatiei de atribuire prin care critica anumite cerinte minime de calificare care, in opinia sa, sunt restrictive. De buna-credinta, in temeiul art. 277 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta isi insuseste o parte din criticile din contestatie pe care le considera intemeiate si decide sa mentina celelalte cerinte contestate. Contestatorul nu considera suficiente masurile de remediere adoptate si nu intelege sa isi retraga contestatia. Procedura de atribuire continua, se depun ofertele de catre operatorii economici interesati, se evalueaza acestea si se desemneaza ofertantul castigator. Se comunica rezultatul procedurii de atribuire, se asteapta implinirea termenului prevazut de art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 iar in 3 zile de la expirarea acestuia, autoritatea contractanta transmite CNSC dosarul achizitiei publice si punctul de vedere. Intre depunerea contestatiei si momentul in care CNSC incepe sa solutioneze poate trece o buna perioada de timp. La aceasta se mai adauga inca 20 de zile pentru pronuntarea deciziei. In acest moment, sunt posibile 2 solutii : CNSC va respinge contestatia ca fiind nefondata sau o va admite in situatia in care criticile contestatorului apar intemeiate.

Ce masura va pronunta insa Consiliul in cazul admiterii contestatiei care se refera la documentatia de atribuire ? Toata procedura s-a desfasurat in baza unei documentatii care in acest moment apare ca fiind nelegala. Mai mult, oferta contestatorului a fost respinsa tocmai pentru neindeplinirea cerintelor minime de calificare pe care le-a criticat. Procedura a depasit cu mult etapa in care s-a depus contestatia. Nu mai este posibila masura obligarii autoritatii contractante la modificarea documentatiei de atribuire si continuarea procedurii de atribuire, de vreme ce s-au depus si evaluat ofertele. In aceasta situatie, singura solutie posibila o reprezinta anularea intregii proceduri de atribuire. Iar astfel cum spuneam anterior, o astfel de masura se regaseste din ce in ce mai des in deciziile pronuntate de catre CNSC, in special in cazurile in care contestatia s-a referit la documentatia de atribuire.

In aceasta situatie, primeaza respectarea legalitatii in desfasurarea procedurii de atribuire, in detrimentul interesului autoritatii contractante de a realiza cat mai rapid achizitia publica de care are nevoie sau in defavoarea ofertantului declarat castigator care se imagina deja cu contractul «in buzunar».

Observam insa ca efectul obtinut prin masura pronuntata de catre CNSC este absolut contrar scopului vizat de ultimele modificari legislative – fluidizarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica. Cunoastem cu totii cat accent s-a pus la cel mai inalt nivel politic pe aceasta nevoie imperativa de a reduce la maxim timpul de derulare a procedurilor de atribuire in scopul atragerii si cheltuirii rapide a fondurilor europene. Din nefericire, astfel cum se intampla si in multe alte domenii, se cunoaste rezultatul dorit insa nu si cea mai buna metoda pentru a-l atinge.

Pentru a reveni la frecventele decizii de anulare pronuntate de catre CNSC, acestea sunt datorate faptului ca, potrivit ultimelor modificari ale OUG nr. 34/2006, suspendarea procedurii de atribuire nu mai intervine de drept decat in momentul in care aceasta este finalizata.

Inainte de intrarea in vigiare a OUG nr. 19/2009, in cazul formularii unei contestatii impotriva documentatiei de atribuire, procedura se suspenda inainte de data depunerii ofertelor. In cazul in care CNSC aprecia contestatia ca intemeiata, era posibila obligarea autoritatii contractante la modificarea documentatiei de atribuire. Dupa comunicarea modificarilor catre operatorii economici, se fixa un nou termen de depunere a ofertelor si se putea continua si finaliza procedura de atribuire.

In prezent, contestatiile care vizeaza documentatia de atribuire nu mai atrag suspendarea procedurii decat ulterior depunerii ofertelor, moment in care este deja prea tarziu. Daca CNSC admite contestatia, apreciind ca documentatia nu a fost legal intocmita, anularea intregii proceduri de atribuire este singura masura posibila care poate fi adoptata. Astfel, o simpla eroare in redactarea documentatiei de atribuire poate sa atraga aceasta extrem de severa masura a anularii. In aceasta situatie, des intalnita in practica, ne intrebam retoric: sunt utile ultimele modificari legislative referitoare la solutionarea contestatiilor? Nu cumva efectele obtinute nu sunt chiar cele scontate?

Dar decat sa raspundem la aceste intrebari, ar fi mai bine sa vedem cum sa evitam anularea procedurilor de atribuire in cazul depunerii unei contestatii impotriva documentatiei de atribuire. In aceasta situatie, cea mai buna solutie o reprezinta adoptarea, de catre autoritatea contractanta, a unor masuri de remediere prin care isi repara din proprie initiativa unele erori sesizate de catre contestator. Este insa nevoie ca aceste masuri sa fie suficiente astfel incat sa determine renuntarea la contestatie sau sa conduca la o solutie de respingere din partea CNSC.

In cazul in care autoritatea contractanta nu este de acord sa adopte respectivele masuri de remediere, exista posibilitatea suspendarii procedurii de atribuire din poprie initiativa si trimiterea documentatiei catre CNSC in vederea solutionarii contestatiei. Din pacate, Consiliul nu agreeaza o astfel de solutie si, de cele mai multe ori, nu se considera sesizat decat in momentul finalizarii procedurii de atribuire.

Din punctul meu de vedere, consider ca, printre masurile de remediere pe care le poate adopta autoritatea contractanta, se afla si cea de suspendare din proprie initiativa a procedurii de atribuire. Niciun text de lege nu-i interzice o astfel de posibilitate.

Faptul ca procedura se suspenda de drept inainte de incheierea contractului nu ar trebui sa reprezinte un impediment pentru CNSC in solutionarea contestatiei, de vreme ce este investit si are la  dispozitie documentele necesare transmise de autoritatea contractanta.

Pentru solutionarea unei contestatii care se refera la documentatia de atribuire nu este nicidecum nevoie de documente emise ulterior de catre autoritatea contractanta. Prin urmare, de vreme ce autoritatea contractanta decide sa nu mai continue procedura de atribuire, Consiliul ar trebui sa se pronunte asupra contestatiei si sa decida cu privire la legalitatea documentatiei de atribuire. Astfel, s-ar evita o eventuala anulare a procedurii de atribuire care poate avea consecinte negative deosebit de importante (intarzierea in efectuarea unei achizitii urgente, pierderea fondurilor, etc.).

Am aratat care ar fi solutiile practice pentru evitarea anularii procedurii de atribuire de catre CNSC. Insa, consideram ca cea mai buna cale pentru ca acest lucru sa se intample cat mai rar ar fi revenirea la vechea reglementare in materie de suspendare a procedurii de atribuire. Astfel, in cazul contestatiilor care vizeaza documentatia de atribuire, suspendarea de drept trebuie sa intervina cel mai tarziu inainte de depunerea ofertelor.

Avem speranta ca noile modificari legislative care se anunta (altele ?) vor tine cont de practica intalnita in materie de solutionare a contestatiilor si ca se va urmari diminuarea substantiala a numarului de proceduri de atribuire anulate.

]]>