REVISTA DE ACHIZIȚII PUBLICE vă invită la CONFERINȚA ANUALĂ DE ACHIZIȚII PUBLICE, ediția a V-a ce se va desfășura în data de 12 mai 2011, la Hotel Novotel – București, Sala Lyon

INVITAȚI: Reprezentanți Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice Reprezentanți Autoritatea pentru Coordonarea Instrumentelor Structurale Reprezentanți Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Reprezentanți Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice Reprezentanți ai Autorităţilor de Management Avocați, practicieni, specialiști și consultanți în achiziții publice. ÎNSCRIERI: Participarea la lucrările conferinţei, se face în baza formularului de înscriere solicitat la tel. 031 428 37 35 sau email: office@revista-achizitii.ro. COORDONATOR:  Elena MANOLE,  tel: 0753 025 996]]>

Despre utilitatea unei directive privind concesiunile de servicii

Avocat Florin IRIMIA

În comunicarea intitulată “Un act pentru piaţa unică” (“Single Market Act”) din data de 28 octombrie 2010, Comisia Europeană a anunţat adoptarea, până la sfârşitul primului semstru al anului 2011, a unei iniţiative legislative având ca obiect concesiunea de servicii. Ideea nu este nouă, dacă luăm în considerare faptul că, încă din 2005, într-o comunicare privind parteneriatul public-privat şi dreptul comunitar al achiziţiilor publice şi al concesiunilor, Comisia Europeană considera ca fiind insuficientă legislaţia în vigoare în materie de concesiuni.

Această opinie are la bază regimul juridic european original al concesiunilor de servicii. Astfel, deşi achiziţiile publice şi concesiunile de lucrări sunt reglementate de mai multe directive (2004/17/CE, 2004/18/CE, 2007/66/CE), niciun text comunitar nu se aplică în mod expres concesiunilor de servicii. Doar Directiva 2004/18/CE le defineşte pentru a le distinge de achiziţiile publice de servicii.

În această situaţie, trebuie văzut dacă această particularitate a concesiunilor de servicii se mai justifică astăzi şi ce valoare adaugată am putea aştepta de la o nouă directivă în acest domeniu.

Din punct de vedere juridic, concesiunile diferă de achiziţiile publice prin faptul că operatorul economic îşi asumă în tot sau în parte riscul economic afererent exploatării unui bun sau serviciu. În cazul achiziţiilor publice, prestatarul este remunerate în funcţie de un preţ fixat în avans şi plătit direct de către autoritatea contractantă.

Din perspectivă politică, în timp ce achiziţia publică clasică este privită ca o simplă tehnică de cumpărare, concesiunea este percepută diferit ca reprezentând un veritabil parteneriat între o persoană publică şi un operator economic căruia îi este delegat un serviciu public.

Aceste deosebiri explică şi diferenţele de regim juridic aplicabil concesiunilor. Astfel, în timp ce procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică se supun unor reguli riguroase în materie de publicitate, transparenţă sau a criterii de atribuire, concesiunile beneficiază de un cadru juridic  comunitar mai suplu. Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări, deşi intră în sfera de aplicare a directivelor din anul 2004, nu este la fel de strict încadrată ca în cazul contractelor de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte concesiunile de servicii, astfel cum am precizat anterior, acestea sunt excluse din dispoziţiile directivelor. Această excludere nu echivalează însă cu un vid juridic, în condiţiile în care concesiunile de servicii se supun regulilor şi principiilor instituite prin tratatele de constituire ale Uniunii Europene cât şi prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene. Astfel, autorităţile contractante trebuie să respecte principiile nediscriminării şi egalităţii de tratament, al transparenţei, al recunoaşterii reciproce şi al proporţionalităţii. Respectarea principiilor în cauză impune asigurarea unui cadru concurenţial adecvat, ulterior adoptării măsurilor de publicitate. De asemenea, este obligatoriu ca toţi ofertanţii trebuie să aibă la dispoziţie aceleaşi informaţii pentru a-şi întocmi oferta.

Aceste reguli fiind respectate, concedentul are libertatea să opteze pentru procedura de atribuire pe care o consideră cea mai potrivită şi, în special să negocieze cu operatorii economici selectaţi, cu condiţia respectării caietului de sarcini iniţial.

Totuşi, în opinia Comisiei, absenţa unei directive speciale în materie de concesiune de servicii prezintă în acest moment mai multe inconveniente decât avantaje. Astfel, comunicările anterioare ale Comisiei de interpretare şi de încurajare a aplicării principiilor comunitare sus-menţionate nu au fost suficient de bine recepţionate de către autorităţile contractante şi operatorii economici. Din cauza caracterului prea general al tratatelor şi al complexităţii prea ridicate a jurisprudenţei, s-a creat o insecuritate juridică accentuată care blochează acest tip de parteneriat public-privat chiar în momentul în care autorităţile publice caută investiţii de durată în domenii strategice. Din această perspectivă, adoptarea unei directive europene se dovedeşte necesară. Un avantaj incontestabil ar consta în extinderea domeniului de aplicare al Directivei 2007/66/CE referitoare la căile de atac în materie de achiziţii publice, ceea ce ar ameliora securitatea juridică.

Totuşi, există şi argumente în defavoarea adoptării unui text de lege care să reglementeze în mod special concesiunile de servicii. Astfel, Parlamentul European a considerat ca fiind inutilă o astfel de iniţiativă, în măsura în care nu s-a demonstrat că lipsa unor reglementări speciale ar fi afectat funcţionarea pieţei unice.

De asemenea, trebuie ţinut cont şi de faptul că anumite state europene (ca de exemplu Franţa şi România) au adoptat deja reglementări specifice concesiunilor de servicii publice care respectă principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, lăsând totuşi autorităţilor publice libertatea de a negocia cu operatorii selectaţi, prin alegerea unor proceduri de atribuire care permit negocierea (negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, dialogul comptetitiv). Mai mult, beneficiile Directivei “remedii” 2007/66/CE au fost deja extinse şi la concesiunile de servicii, chiar şi în lipsa unei constrângeri comunitare în acest sens. Spre exemplu, în România, dispoziţiile OUG nr. 34/2006 referitoare la contestaţiile în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice sunt aplicabile şi în materie de concesiuni de lucrări sau servicii.

În aceste condiţii, există riscul ca, prin adoptarea unei directive în materie de concesiuni de servicii, să se ajungă la o reglementare excesivă, astfel cum s-a întâmplat în domeniul achiziţiilor publice.

]]>

Imperfecţiunile sistemului de remedii în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică (I)

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Lucrurile perfecte sunt rare, cu atât mai puţin cele realizate de către oameni. Astfel, oricât de mult tinde la perfecţiune, opera umană nu este niciodată la adăpost de critici. Acest adevar, dificil de combătut, este valabil şi în cazul legilor adoptate la nivel naţional şi european. Nici dispoziţiile legale care reglementează sistemul de contestaţii în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu fac excepţie de la regulă, lucru pe care îl vom demonstra în seria de articole care vor avea titlul sus-menţionat. Nu avem pretenţia să abordăm toate “neajunsurile” legislaţiei privind achiziţiile publice, însă vom încerca sa le analizăm pe cele mai importante, unele dintre acestea fiind deja ilustrate în paginile acestei reviste.

Începem prezentarea deficienţelor legislative cu limitarea competenţei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) la soluţionarea contestaţiilor formulate înainte de încheierea contractelor de achiziţie publică (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).

Din aceste dispoziţii legale rezultă că, ulterior semnării contractului, CNSC  nu mai are  competenţa să pronunţe măsurile de restabilire a legalităţii procedurii de atribuire care sunt prevăzute de OUG nr. 34/2006:  anularea în parte sau în tot a actului atacat, obligarea autorităţii contractante să emită un act sau să dispună orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Raţiunea legiuitorului este uşor de înţeles, deşi exprimarea textului de lege nu este dintre cele mai clare: procedura instituită de către OUG nr. 34/2006, ca urmare a transpunerii normelor europene în materie de remedii (în special Directiva 2007/66/CE) are un caracter pur preventiv. Astfel, toate măsurile pe care le pot dispune consilierii de soluţionare a contestaţiilor au ca şi obiectiv să evite ca încheierea nelegală a contractului de achiziţie publică să nu producă consecinţe negative ireversibile. Din momentul în care contractul este semnat de către părţi, aceste măsuri a căror efect este limitat la procedura de atribuire a contractului nu îşi mai găsesc raţiunea. Acest lucru ar trebuie să fie valabil indiferent dacă încheierea contractului este anterioară introducerii contestaţiei sau intervine pe parcursul soluţionării acesteia.

Atunci când contestaţia este formulată după semnarea contractului, CNSC trebuie să o respingă ca inadmisibilă, fiind lipsită deja de obiect. Când încheirea contractului intervine în timpul soluţionării contestaţiei, înainte de pronunţarea unei decizii, cererea contestatorului rămâne fără obiect. Aceleaşi reguli se impun şi în situaţia în care litigiul este în faza plângerii împotriva deciziei CNSC la instanţa competentă.

Se poate întâmpla însă ca CNSC să fi soluționat contestația prin admitere sau respingere, deși contractul fusese semnat iar legalitatea derulării procedurii de atribuire nu mai trebuia să fie examinată. În această situație, fără să mai fie nevoie să caseze decizia CNSC, judecătorul constată că plângerea a rămas fără obiect și o va respinge ca atare.

Deși situațiile la care facem referire sunt destul de rare în practica litigiilor derulate în materie de achiziție publică, ele sunt totuși posibile, astfel cum s-a întâmplat în următoarea speță.

Împotriva documentației de atribuire a unui contract de furnizare produse a depus contestație în termen legal un operator economic. Contestația fiind transmisă prin curier, autoritatea contractantă a luat cunoștință de aceasta ulterior încheierii contractului de achiziție publică cu unicul ofertant participant.

Având în vedere această situație, în temeiul art. 266 alin. (1) din OUG nr.34/2006, CNSC a dispus respingerea ca inadmisibilă a contestației. Curtea de apel care a soluţionat plângerea împotriva deciziei CNSC a infirmat respingerea ca inadmisibilă a contestaţiei. Astfel instanţa a reţinut că CNSC a fost sesizat în termenul prevăzut de OUG nr. 34/2006 înainte de încheierea contractului, motiv pentru care era competent să se pronunţe asupra contestaţiei. Soluţia instanţei este criticabilă, în măsura în care nu ţine cont de faptul că, deşi legal sesizat, CNSC a devenit necompetent ca urmare a încheierii contractului pe parcursul soluţionării contestaţiei.

Ce se întâmplă însă în situaţia în care încheierea contractului s-a făcut cu nerespectarea dispoziţiilor art. 205 din OUG nr. 34/2006 care fac referire la termenul de aşteptare ulterior comunicării rezultatului procedurii de atribuire? Este CNSC competent să constate şi să sancţioneze o astfel de încălcare?

Deşi ar fi fost poate util ca CNSC să nu ţină cont de contractul încheiat în mod nelegal, considerându-l ca fiind un act inexistent, dispoziţiile art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 îi interzic un astfel de demers. Consilierii de soluţionare a contestaţiilor trebuie să se limiteze doar la constatarea încheierii contractului, indiferent de circumstanţele în care a avut loc această încheiere. Această soluţie se explică prin dorinţa de a evita ca, prin verificarea legalităţii semnării contractului, CNSC să exercite atribuţii care sunt proprii instanţei de judecată. Un remediu eficient la această situaţie ar consta în recunoaşterea dreptului consilierilor de soluţionare a contestaţiilor de “a trece peste” semnarea contractului, de fiecare dată când aceasta este afectată de nelegalitate manifestă. Acest fapt ar permite CNSC să dispună autorităţii contractante, în situaţia admiterii contestaţiei, reluarea procedurii de atribuire şi adoptarea unor măsuri de remediere eficiente.

Însă, potrivit dispoziţiilor art. 28710 alin. (1) lit. b) din OUG nr. 34/2006 competenţa de a pronunţa nulitatea contractului aparţine exclusiv instanţei de judecată, respectiv secţia de contencios comercial a tribunalului de la sediul autorităţii contractante.

În cazul încheierii contractului de achiziţie publică fără respectarea termenului legal de aşteptare, instanţa constată nulitatea contractului doar în cazul în care această încălcare a privat operatorul economic interesat de posibilitatea de a formula o cale de atac înainte de încheierea contractului şi dacă aceasta este combinată cu încălcarea altor dispoziţii în materia achiziţiilor publice, încălcare care a afectat şansele operatorului economic interesat de a obţine contractul. Fără a analiza aceste condiţii necesare pentru constatarea nulităţii contractului, observăm cât de dificilă este obţinerea pronunţării unei astfel de măsuri de către instanţă. Această dificultate, coroborată cu limitele competenţei CNSC sus-menţionate, relevă imperfecţiunea manifestă a sistemului de remedii instituit de legiuitor, sistem care oferă garanţii insuficiente operatorilor economici interesaţi de restabilirea legalităţii în procedura de atribuire la care participă. Astfel, în situaţia semnării contractului de achiziţie publică anterior depunerii contestaţiei sau pe parcursul soluţionării acesteia, se diminuează drastic şansele operatorului economic contestator de a obţine reluarea competiţiei.

În concluzie, remarcăm cum intenţia legiuitorului de a proteja autoritatea contractantă şi de a asigura securitatea juridică a actelor deja încheiate are ca şi repercusiune limitarea accesului la justiţie al operatorilor economici participanţi în procedurile de atribuire.

]]>

Modificări în legislaţia privind atribuirea contractelor de achiziţie publică

Dr. ec. Corneliu BURADA Experienţa acumulată în materie de achiziţii publice de România, după aderarea la Uniunea Europeană, a impus permanent perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului de achiziţii publice, astfel încât fondurile publice alocate să fie cheltuite cu eficienţă, iar impactul social şi economic la nivel naţional sau local să corespundă nevoii sociale identificate. În acest context ţinându-se seama de practica existentă, de semnalele primite din sistem, de prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei de modificare a Directivelor 2004/17/CE, 2004/18/CE şi 2009/81/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului, prin OUG nr.76 din 30.06.2010 s-au adus o serie de modificări şi completări OUG nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţii publice, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Aceste modificări şi completări pot fi grupate astfel: • definirea sau redefinirea unor termeni; • domeniul de aplicare al legii; • reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achziţii publice; • proceduri de atribuire; • modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică; • atribuirea contractelor de achiziţie publică; • contractele de concesiune; • soluţionatea contestaţiilor; • contravenţii şi sancţiuni.

A. Cu privire Ia definirea sau redefinirea unor termeni Prin modificarea şi completarea art. 3 au fost mai bine explicităţi sau definiţi termeni cum sunt: acceptarea ofertei câştigătoare; ofertant; termen de aşteptare; zile. Acest lucru s-a impus ca urmare a unor neînţelegeri sau interpretări greşite atât din partea autorităţilor contractante cât şi din partea operatorilor economici.

B. Privitor la domeniul de aplicare al legii Modificările art. 9 litera c şi c1 a pus în concordanţă pragurile valorice ale contractelor de lucrări (mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro) şi ale contractelor de servicii (mai mare decât echivalentul în lei a 193.000 euro) cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 1.177/2009 al Comisiei. Cu privire la atribuirea contractelor care au ca obiect prestarea de servicii din categoria 2B, prin completarea art. 16 (1) s-a indicat cu precizie, ne mai lăsând loc la interpretări, a obligaţiei autorităţii contractante de a respecta întocmai prevederile principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, aşa cum sunt ele precizate în art. 2 (2) din OUG 34/2006.

C. Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice a) în cadrul regulilor de participare au fost introduse prevederi referitoare la garanţia de participare şi explicaţii privind depunerea ofertelor. Astfel: • Prin introducerea art. 431 se precizează că scopul pentru care se constituie garanţia de participare este acela de a proteja autoritatea contractantă faţa de riscul unui eventual comportament necorespunzător al ofertanţilor pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului, cuantumul acesteia fiind de până la 2% din valoarea estimată a contractului, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute ca sancţiuni de art. 2781 alin. 1. Perioada de valabilitate a garanţiei de participare trebuie să fie cel puţin egală cu perioada maximă de valabilitate a ofertei. • Referitor la depunerea ofertelor, modificarea şi completarea art.46 clarifică faptul că prevederile acestuia sunt aplicabile şi ofertelor alternative depuse conform art. 173, iar în cazul participării întreprinderilor afiliate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, operatorul economic are obligaţia de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există. b) Referitor la regulile de participare • A fost introdusă obligativitatea autorităţii contractante de a publica şi invitaţiile de participare (atr. 47 alin. 1); • Verificarea de către A.N.R.M. A.P. şi a invitaţiilor de participare publicate în SEAP, pentru contracte cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice aşa cum au fost ele modificate prin art. 124 (art.49); • A.N.R.M.A.P. verifică anunţurile/invitaţiile în termen de 3 zile de la data postării lor în SEAP (art. 49); • După publicarea în SEAP a anunţului/invitaţiei, autoritatea contractantă poate opta pentru transmiterea acestuia şi R. A. Monitorul Oficial, pentru publicarea în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.49); • Modificarea pragului valoric pentru publicarea anunţului de intenţie în cazul contractelor de lucrări la o valoare estimată egală sau mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.51); • Publicarea anunţului de intenţie în mod opţional în „Monitorul Oficial al României”, Partea a Vl-a, Achiziţii publice (art.53); • Publicarea anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în mod opţional în „Monitorul Oficial al României” Parte a VI-a Achiziţii publice (art.55 şi art. 57); • Modificarea pragurilor valorice pentru publicarea obligatorie a anunţului de participare şi a anunţului de atribuire în SEAP şi după caz în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) în echivalentul în lei a valorii estimate/ atribuite mai mare de 387.000 euro pentru autorităţile contractante încadrate în categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d şi e, pentru contracte sectoriale (activităţi relevante) şi în echivalentul în lei a valorii estimate/atribuite mai mare de 4.845.000 euro pentru contractele de lucrări (art. 55 şi art. 57); • Modificarea pragului valoric pentru publicitate în atribuirea contractelor de publicitate media în sensul obligativităţii autorităţii contractante de a publica un anunţ de participare şi un anunţ de atribuire pentru contractele a căror valoare anuală medie estimată, fără TVA, este mai mare decât echivalentul în lei a 15.000 euro (art.58); • Explicarea termenului de contract de publicitate media prin care trebuie să se înţeleagă „orice contract de servicii având ca obiect difuzarea de reclamă sau alte forme de promovare prin intermediul mijloacelor de informare în masă scrise, audiovizuale sau electronice”. Din această nouă formulare a fost eliminată crearea şi producerea de reclamă care îmbracă forma altor servicii (art. 58). c) Reguli de evitare a conflictului de interese • Completare art. 69 cu o nouă literă „d” prin care se stipulează că nu au dreptul de a fi implicaţi în procesul de evaluare/verificare a ofertelor/candidaturilor „ persoane care în exercitarea funcţiilor pe care le deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interes astfel cum este reglementat de Legea 161/2003″; • De asemenea s-a mai prevăzut că ofertantul/ candidatul/ofertantul asociat/subcontractantul care are drept membri în consiliul de administraţie/organe de conducere sau de supervizare acţionari ori asociaţi, persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv sau care se află în relaţii comerciale cu persoane care deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante este exclus din procedura de atribuire. Este o prevedere foarte importantă care, în opinia mea, va conduce la destinderea climatului şi la evitare suspiciunilor care planează asupra întregului sistem al achiziţiilor publice.

D. Proceduri de atribuire • În cadrul licitaţiei deschise transmiterea de către autoritatea contractantă a răspunsului la clarificări trebuie să fie publicat sau transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, în măsura în care acestea sunt solicitate în timp util (art. 78); • În cazul licitaţie restrânse obligativitatea autorităţii contractante de a include şi în invitaţia de participare a informaţiilor privind accesarea documentaţiei de atribuire în SEAP şi de asemenea informaţii cu privire la accesarea documentaţiei în cazul în care nu este posibilă postarea acesteia în SEAP(art.88); • La negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în cazuri de forţă majoră sau temeinic motivate (art. 122 litera c), obligativitatea autorităţii contractante de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii; • Atunci când autoritatea contractantă achiziţionează lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, incluse în contractul iniţial, printr-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art. 122 litera i), valoarea cumulată a contractului atribuit pentru astfel de lucrări sau servicii nu poate depăşi 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri bine motivate, ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial, pe bază de note (documente) justificative; prin similitudine aceste prevederi au modificat şi art. 252; • Într-o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, atunci când este posibil, în cazul unor măsuri strict necesare (art. 122 lit. c) sau când produsele achiziţionate sunt destinate cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor, dezvoltării tehnologice şi nu pentru obţinerea de profit în vederea acoperirii costurilor aferente (art. 122 lit. a), autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o concurenţă reală prin invitarea la negocieri a unui număr corespunzător de operatori economici (art. 123); • Modificarea pragului valoric la cererea de oferte pentru atribuirea contractelor de servicii, a căror valoare estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 125.000 euro, iar la atribuirea contractelor de lucrări valoarea estimată trebuie să fie egală sau mai mică decât echivalentul în lei a 1.000.000 euro.

E. Modalităţi speciale de atribuire a contractelor de achiziţie publică • Precizări cu privire la modul în care poate să acţioneze autoritatea contractantă în situaţia în care pentru încheierea unui acord – cadru, numărul operatorilor care au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi care au prezentat oferte admisibile este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul/invitaţia de participare: poate anula procedura, sau poate continua procedura cu operatorul/ operatorii economici care a/au îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie şi au prezentat oferte admisibile (art. 1481); • Etapa finală a licitaţiei electronice se aplică şi în cazul atribuirii contractelor sectoriale prin proceduri de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare (art.251), numai dacă acest lucru a fost definit cu precizie în specificaţiile tehnice şi în caietul de sarcini (art. 161 alin. 1 lit. a); • Precizări clare cu privire la modul de desfăşurare a licitaţiei electronice: „în una sau mai multe runde succesive” (art. 167 alin. 2).

F. Atribuirea contractelor de achiziţie publică a) Referitor la calificarea şi selecţia ofertelor/candi¬daturilor: • Intrarea în faliment a unui operator economic, ofertant, este constatată ca urmare a unei hotărâri pronunţată de instanţă (art. 181 lit.a); • Clarificări cu privire la conţinutul listelor de lucrări executate în ultimii 5 ani de ofertanţi, care trebuie însoţite de certificări din care să rezulte că acestea au fost executate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost aduse la bun sfârşit ( art. 188 alin.3 lit. a); b) Stabilirea ofertei câştigătoare – anularea procedurii: • Prelungirea o singură dată a perioadei de evaluare a ofertelor, pe motive temeinice; durata este stabilită de autoritatea contractantă prin comisia de evaluare (art. 200); • Includerea în textul legii a prevederilor cu privire la ofertele cu preţ aparent neobişnuit de scăzut: mai puţin de 85 % din valoarea estimată, fără TVA sau mai puţin de 85% din media aritmetică a preţului fără TVA a ofertelor considerate acceptabile şi conforme, fără a se lua în calcul oferta cea mai mică şi oferta cea mai mare (art. 202 alin. 11); • Anularea unei proceduri de atribuire se face şi ca urmare a deciziei pronunţate de C.N.S.C., prin care dispune eliminarea unor specificaţii tehnice, economice sau financiare din anunţul/invitaţia de participare, din documentaţia de atribuire ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire (art. 209 lit. e); atenţie la consecinţele contestaţiilor depuse la documentaţia de atribuire şi nerezolvate prin clarificări până la deschiderea ofertelor.

G. Contracte de concesiune • Atribuirea contractelor de concesiune de lucrări sau de servicii se face prin aplicarea uneia din procedurile prevăzute de art. 18 alin. 1 lit. a-c, respectiv licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă şi dialog competitiv, precum şi a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu respectarea art. 110 şi art.251 (art.2181); • Publicarea obligatoriu în JOUE şi opţional în Monitorul Oficial al României, Partea a VI-a, Achiziţii publice, a anunţului de participare pentru contractele de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.223); • Acelaşi regim de publicitate este aplicabil şi concesionarilor care nu au calitatea de autoritate contractantă conform art. 8 lit. a-c, dar care atribuie contracte de concesiune de lucrări publice a căror valoare estimată este mai mare decât echivalentul în lei a 4.845.000 euro (art.227 alin. 1).

H. Soluţionarea contestaţiilor Contestaţiile formulate privind atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice pentru care legislaţia specifică face trimitere la aplicarea OUG nr. 34/2006, se soluţionează conform cap. IX dm OUG nr.34/2006, aşa cum a fost completată şi modificată la zi (art. 255 alin. 5); • Articolul 256 alin. 2, care prevedea că prin excepţie, litigiile privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare sunt de competenţa exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti, se abrogă. Rezultă că aceste contestaţii pot fi adresate fie C.N.S.C., fie în justiţie (primei instanţe de judecată); • În cazul unei contestaţii depuse la C.N.S.C. sau la prima instanţă de judecată, dacă nu s-a luat act de renunţare la ea, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul numai după pronunţarea C.N.S.C. sau după caz a instanţei de judecată sesizată, dar nu mai înainte de expirarea termenelor de aşteptare prevăzute de lege. Dacă şi împotriva deciziei C.N.S.C. sau a hotărârii pronunţată de prima instanţă de judecată s-a formulat plângere, sunt aplicabile prevederile art. 2877şi art. 2878 (art. 2560; • Contractul încheiat cu nerespectarea prevederilor art. 2563 alin. 3 este lovit de nulitate absolută; • Contestatarul are acces la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritatea contractantă la C.N.S.C., la cere, excepţie făcând propunerile tehnice ale celorlalţi ofertanţi la procedură; aceste documente pot fi consultate numai cu acordul scris al ofertantului respectiv (art.274 alin. 4); • C.N.S.C. soluționează pe fond contestaţia în termen de 20 de zile de la data primirii dosarului achiziţiei publice, putând prelungi termenul de soluţionare o singură dată cu încă 10 zile (art. 276 alin. 1); • C.N.S.C. nu poate decide atribuirea contractului de achiziţie publică unui anumit operator economic, ofertant în cadrul procedurii contestate (art. 278 alin. 9); • În cazul în care C.N.S.C. respinge contestaţia, autoritatea contractantă va reţine (precizarea este imperativă) contestatarului o sumă din garanţia de participare, calculată în conformitate cu prevederile ait278′ (articol nou introdus). Acest articol este corelat cu art. 431, în sensul că o garanţie de participare nu poate fi constituită într-un cuantum mai mic decât sumele care pot fi reţinute contestatarului penalizat.; • Instanţa competentă să soluţioneze o plângere împotriva deciziei pronunţate de C.N.S.C. privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, este numai Curtea de Apel Bucureşti, indiferent de sediul social al petentului (art. 283 alini1);

I. Contravenţii şi sancţiuni A fost ridicat pragul minim al amenzii contravenţionale de la 10.000 lei la 20.000 lei şi au fost stabilite noile valori ale intervalelor de aplicare a amenzilor contravenţionale, respectiv: • de la 20.000 lei la 40.000 lei; • de la40.000 lei la 80.000 lei; • de la 80.000 lei la 100.000 lei.

]]>

O noua instanta- Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor

Avocat Florin IRIMIA

Va reamintesc ca am intitulat un articol anterior “Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, instanta paralela?” (Revista de achizitii publice, mai 2010). In acel articol, pornind de la analiza comparativa a activitatii Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) si cea a instantelor de judecata, am ajuns la concluzia ca CNSC nu poate fi o instanta de judecata, desi in practica activitatea CNSC « imprumuta » in parte din caracteristicile procedurilor judiciare.

Situatia s-a schimbat de atunci si, dupa cum observati, titlul articolului nu mai este exprimat sub forma interogativa ci reprezinta o constatare. Astfel, pornind de la ceea ce ar trebui sa fie concluzia prezentului articol, va aducem la cunostinta ca, prin recenta Lege nr. 278/2010, legiuitorul roman a transformat practic un organism administrativ intr-o instanta paralela.

Cu siguranta cea mai importanta modificare introdusa prin legea de aprobare a OUG nr. 76/2010 o reprezinta acordarea CNSC a competentei exclusive de solutionare a contestatiilor formulate impotriva actelor emise de autoritatea contractanta in desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica.

Potrivit dispozitiilor art. 255 din OUG nr. 34/2006, astfel cum acestea au fost modificate prin Legea nr. 278/2010, “Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”.

Pana la aceasta modificare, competenta de solutionare a contestatiilor era alternativa, apartinand atat CNSC cat si instantei de judecata, respectiv Tribunalului, Sectia de Contencios Administrativ si Fiscal pe raza caruia isi avea sediul autoritatea contractanta. Astfel, persoana vatamata printr-un act emis in derularea procedurii de atribuire se putea adresa, la alegere, fie CNSC, fie instantei de judecata. Spre deosebire de prima varianta a OUG nr. 34/2006, in care solutionarea contestatiilor in instanta era guvernata de Legea contenciosului administrativ, prin OUG nr. 19/2009  fusesera introduse dispozitii speciale privind judecata in fata tribunalului.

Spre deosebire de procedura administrativ-jurisdictionala, unde solutionarea contestatiilor se realiza in termenul de 20 zile prevazut de art. 276 din OUG nr. 34/2006, in instanta, principiul solutionarii cu celeritate a litigiilor privind achizitiile publice era incalcat de cele mai multe ori, prin acordarea unor termene de judecata mult prea indelungate. Spre exemplu, o contestatie depusa la Tribunalul Bucuresti in luna decembrie 2010 primea termen de solutionare in ianuarie 2012, la mai mult de 1 an de la sesizarea instantei.

Potrivit dispozitiilor art. 256³ alin. (3) din OUG nr. 34/2006, pana la data pronuntarii hotararii primei instante, era interzisa incheierea contractului de achizitie publica. Astfel, in situatia in care partile in dosar nu faceau demersuri pentru preschimbarea termenului de judecata, procedura de atribuirea ramanea blocata pe o perioada de timp foarte lunga. De multe ori, contestatorii de rea-credinta utilizau calea judiciara tocmai in scopul blocarii procedurilor de atribuire. Consecintele negative ale acestei situatii sunt usor de identificat: intarzieri semnificative in realizarea unor investitii importante si pierderea fondurilor alocate in vederea achizitiei publice, inclusiv a fondurilor europene.

Aceste consecinte au determinat legiuitorul sa ia masura drastica a eliminarii competentei instantei in solutionarea contestatiilor. Aceasta rezolvare, desi cea mai simpla, este una specific romaneasca si a fost des intalnita in legislatia achizitiilor publice. Un exemplu relevant il reprezinta introducerea sanctiunii pecuniare constand in retinerea unei cote din garantia de participare in cazul respingerii contestatiei. Prin aceasta solutie s-a evitat incalcarea principiului constitutional al gratuitatii procedurilor administrativ-jurisdictionale care interzicea instituirea unei taxe de solutionare a contestatiilor.

Din pacate, in cazul competentei de solutionare a contestatiilor, nu s-a mai gasit niciun artificiu de evitare a incalcarii dispozitiilor constitutionale. Astfel, prin acordarea competentei exclusive Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, este pus sub semnul intrebarii principiul caracterului facultativ al procedurilor administrativ-jurisdictionale.

Va reaminitim ca, unul dintre argumentele pentru care Curtea Consitutionala a respins exceptiile de neconstitutionalitate a prevederilor din OUG nr. 34/2006 care reglementeaza procedura de solutionare a contestatiilor de catre CNSC, a fost acela al posibilitatii sesizarii alternative a instantei de judecata. Astfel, prin Decizia nr. 690/2007, magistratii Curtii Constitutionale au retinut ca respectarea liberului  acces la justitie rezulta din faptul ca procedura adminstrativ-jurisdictionala ramane facultativa. Caracterul alternativ, facultativ si gratuit al procedurii de solutionare a contestatiilor in fata CNSC, conferea legitimitate acestui organism administrativ cu atributii jurisdictionale.

In opinia noastra, eliminarea uneia dintre caracteristicile principale ale procedurii administrativ-jurisdictionale (caracterul facultativ), conduce la incalcarea art. 21 din Constitutia Romaniei si, implicit, la ingradirea liberului acces la justitie.

Pentru a raspunde unor opinii diferite, posibilitatea formularii in instanta a unei plangeri impotriva deciziei CNSC nu este suficienta pentru respectarea accesului la justitie, in conditiile in care nu mai exista posibilitatea sesizarii alternative a instantei in fond si, implicit, a respectarii dublului grad de jurisdictie.

Mai mult, stim ca, ulterior comunicarii deciziei CNSC, autoritatea contractanta are posibilitatea semnarii contractului de achizitie publica, nefiind nevoita sa astepte si hotararea instantei prin care se solutioneaza plangerea impotriva deciziei in cauza. In situatia admiterii plangerii ulterior semnarii contractului, partea vatamata poate solicita in instanta constatarea nulitatii contractului si/sau despagubiri, nemaifiind posibila reluarea procedurii de atribuire. In aceasta situatie in care nu mai pot fi adoptate masuri eficiente prin care sa fie restabilita legalitatea in cadrul procedurii de atribuire, este evident ca sesizarea instantei, ulterior pronuntarii deciziei CNSC, asigura un acces limitat la justitie. Prin urmare, pentru a fi exercitat in deplinatatea sa, dreptul de sesizare a instantei trebuie sa existe inclusiv in faza de fond, la solutionarea contestatiei.

Pentru a fi obiectivi, trebuie sa recunoastem ca aceasta modificare legislativa prin care se acorda competenta exclusiva CNSC are totusi si un merit: acest organism administrativ-jurisdictional este unul specializat in solutionarea contestatiilor, domeniu in care a dobandit o experienta relevanta dupa mai bine de 4 ani de activitate. In aceste conditii, acordarea competentei alternative instantei de judecata trebuie sa fie insotita de crearea unor complete specializate in domeniul achizitiilor publice. De asemenea, ar fi necesara respectarea cu strictete a unor termene de judecata si de redactare rezonabile care sa asigure celeritatea necesara derularii procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica. Acesta este insa un deziderat a carei indeplinire nu poate fi foarte apropiata in timp, depinzand de reforma intregului sistem judiciar. Pana atunci, s-a ales solutia de compromis a eliminarii instantelor de judecata din procedura de solutionare a contestatiilor, chiar si cu riscul declararii ca fiind neconstitutionale a noilor dispozitii introduse prin Legea nr. 278/2010.

]]>

Cele mai bune practici in achizitiile publice

Avocat Florin IRIMIA

“Serviciul de achizitii publice” al Statului francez a publicat recent o fisa sintetica care cuprinde un numar de 7 principii  de baza ce trebuie respectate de autoritatiile contractante pentru realizarea unor achizitii publice eficiente. Desi enuntate de catre o institutie publica franceza, aceste reguli sunt universal valabile iar evocarea lor este utila si pentru autoritatile contractante din Romania.

Regula nr. 1- Negocierea ofertelor

De fiecare data cand legislatia achizitiilor publice permite, procedurile in care este posibila negocierea ofertelor (dialogul competitiv, concursul de solutii, negocierea cu publicarea prealabila a unui anunt de participare) trebuie privilegiate in raport cu procedurile in care ofertele raman ferme (licitatia deschisa, licitatia restransa, cererea de oferte).

Avantajul negocierii ofertelor consta in oportunitatea imbunatatirii conditiilor propuse initial de operatorii economici din punct de vedere economic (pret de baza, conditii de plata), tehnic (caracteristici tehnice superioare), logistic (termene de realizare, stocuri), social, etc.

Negocierea trebuie sa se deruleze cu respectarea principiului egalitatii de tratament, al transparentei si al trasabilitatii deciziilor adoptate de autoritatea contractanta.

Regula nr. 2- Alegerea celei mai bune ponderi a factorilor de evaluare

Avand in vedere ca factorii de evaluare trebuie adaptati la obiectul achizitiei publice, acestia pot varia considerabil de la o procedura la alta. Totusi, trei tipuri sunt intalnite cel mai des:

–         nivelul calitativ;

–         costul total;

–         dezvoltarea durabila.

Ponderea acestora este determinanta in alegerea celei mai bune oferte din punct de vedere al raportului pret/calitate. Din pacate, de multe ori, autoritatea contractanta scade in mod exagerat ponderea criteriilor financiare in raport cu exigentele calitative, exigente care ar trebui sa se regaseasca in caietul de sarcini iar nu in factorii de evaluare. Prin urmare, in vederea selectarii ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, ponderea pretului in factorii de evaluare trebuie sa fie cat mai importanta.

Regula nr. 3- Exprimarea clara a nevoii autoritatii contractante

Reusita unei achizitii publice incepe de la definirea clara si precisa a necesitatilor autoritatii publice.

In acest sens, schimbul de informatii intre operatorii economici si autoritatea contractanta, realizat inainte de demararea procedurii de atribuire, ajuta la intocmirea unui caiet de sarcini care sa exprime corect si complet exigentele cumparatorului. Explicatia acestui rezultat pozitiv consta in faptul ca operatorul economic, considerat expert in domeniul sau de activitate, este cel mai in masura sa defineasca cu precizie caracteristicile tehnice al obiectului achizitiei.

In Romania, interpretarea necorespunzatoare a schimbului de informatii prealabil, in sensul unei “intelegeri” intre autoritatea contractanta si operatorul economic, reduce considerabil sansele de aplicare a acestei bune practici. Consecinta negativa a reticentei fata de colaborarea prealabila este vizibila si consta in definirea necorespunzatoare a nevoilor autoritatii contractante si, implicit, la realizarea unor achizitii ineficiente.

Regula nr. 4- Adaptarea duratei contractelor de achizitie publica

Durata contractului  exercita un impact direct asupra rentabilitatii operatorului economic care trebuie sa investeasca pentru toata perioada de derulare a contractului (in privinta resurselor umane si a materialelor), fapt care va influenta nemijlocit oferta de pret. Din acest motiv, este necesara definirea duratei contractuale in functie de investitiile specifice obiectului contractului. Astfel, in cazul in care investitiile sunt considerabile, durata trebuie sa permita operatorului economic sa-si amortizeze costurile. In acelasi timp, constrangerea generata de factorul timp, il va obliga sa performeze si sa fie eficient.

In schimb, in domeniile in care tarifele practicate in piata sunt incerte, se impune stabilirea unor durate contractuale inferioare.

Regula nr. 5- Stimularea concurentei

Orice achizitie publica, indiferent de procedura de atribuire a contractului, trebuie sa se realizeze numai in conditiile in care concurenta intre potentialii contractanti s-a putut exprima liber.

Chiar si in situatia unei achizitii directe, abesnta unei proceduri de atribuire nu trebuie sa conduca la lipsa adoptarii unei atitudini concurentiale. Astfel, autoritatea contractanta va realiza o analiza a ofertelor practicate de operatorii economici in domeniul specific obiectului achizitiei. Cu cat numarul ofertelor solicitate pentru analiza va fi mai mare, cu atat vor creste sansele realizarii unei achizitii eficiente. Autoritatea publica trebuie sa-i cunoasca pe cei mai buni operatori economici care activeaza intr-un anumit domeniu si, in acelasi timp, sa incerce sa atraga noi ofertanti, facand cunoscute cat mai bine si din timp nevoile sale.

Regula nr. 6- Evaluarea indeplinirii contractului de achizitie publica

Avand in vedere sursa fondurilor necesare achizitiilor publice (banii contribuabililor), autoritatea contractanta trebuie sa controleze temeinic executarea contractului si indeplinirea obligatiilor asumate de catre contractant.

Orice deficienta in acest control va profita operatorului economic, in sensul ca autoritatea publica va fi nevoita sa accepte propuneri defavorabile de modificare a conditiilor initiale de executie a contractului. Astfel, pierderea controlului va crea o dependenta fata de operatorul economic care nu va avea nicio dificultate in a impune preturi superioare in cazul unor eventuale negocieri ulterioare (in caz de achizitionare a unor cantitati suplimentare, spre exemplu).

Pentru a preveni astfel de situatii, este util ca autoritatea contractanta sa precizeze in caietul de sarcini anumite criterii de performanta, insotite de penalitati corespunzatoare in caz de neindeplinire.

Regula nr. 7- Privilegierea preturilor ferme

Este recomandat autoritatilor contractante sa impuna, pe cat posibil, preturi ferme, ori de cate ori operatorul economic nu este expus la variatii economice importante in domeniul sau pe perioada derularii contractului.

Prin exceptie, doar in situatiile in care preturile care au stat la baza intocmirii ofertei sunt influentate puternic de fluctuatiile mondiale ale anumitor indicatori (curs valutar, pretul petrolului, etc.), este posibila stabilirea unui clauze de revizuire a pretului ofertei.

Desi avem convingerea ca aceste bune practici sunt cunoscute de catre toti cei implicati atat in procedurile de atribuire cat si in derularea contractelor de achizitie publica, autoritatile contractante din Romania mai au inca progrese de realizat in ceea ce priveste aplicarea lor.

]]>

Decizie C.A. Ploiesti nr. 209 din 08.02.2010

Avocat Florin IRIMIA

Atribuirea unui contract care nu are ca obiect activităţi relevante. Competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu poate fi extinsă prin voinţa părţilor, în cazul unor proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.

Decizia nr. 209 din data de 8 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti la nr. 88/42/2010 din data de 27.01.2010, contestatoarea SC CSRL, a formulat plângere împotriva Deciziei nr.195/C6/9128 din data de 12.01.2010, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în contradictoriu intimata –autoritate contractantă SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord.

În motivarea plângerii, petenta a arătat că a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care, prin decizia nr.l95/C6/9128 din data de 12.01.2010 a respins-o ca inadmisibilă, cu motivarea că această instituţie nu are competenţa materială pentru a analiza legalitatea actelor ce-i fuseseră supuse controlului.

Consideră că soluţia inadmisibilităţii contestaţiei este nelegală, întrucât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor soluţionează contestaţiile formulate de persoanele care se consideră vătămate prin acte emise de autorităţile contractante cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Or, procedura de atribuire ce a fost supusă controlului legalităţii intră în aria de reglementare a     OUG nr.34/2006, astfel încât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este competent să soluţioneze contestaţia formulată de contestatoare.

SC FFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA este autoritate contractantă în sensul dispoziţiilor art.8 lit. d din OUG nr.34/2006 şi nu a negat niciodată calitatea sa de autoritate contractantă. Mai mult, Decizia 2008/963/CE din 9.12.2008 a modificat lista autorităţilor contractante anexate Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului privind procedurile în materie de achiziţii publice incluzând în anexa D şi SC FFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA.

După cum rezultă din actele care emană de la SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA dar şi de pe site-ul Ministerului de Finanţe, pârâta – autoritate contractantă desfăşoară ca activitate principală -“comercializarea energiei electrice”- cod CAEN 3514.

Comercializarea unui produs, în speţă energia electrică, presupune o activitate economică de valorificare a acestuia prin procesul de vânzare – cumpărare, iar vânzarea – cumpărarea, potrivit dispoziţiilor art. 1294 din Codul civil, este contractul prin care una dintre părţi – numită vânzător – se obligă să transmită celeilalte părţi – numită cumpărător – proprietatea unui bun în schimbul unui preţ.

Astfel, comercializarea energiei electrice presupune nu doar punerea la dispoziţia populaţiei a produsului menţionat, ci şi primirea preţului stabilit iar această ultimă activitate se realizează în casierii. Pentru a putea funcţiona, aceste casierii trebuie dotate cu sisteme de supraveghere, în condiţiile dispoziţiilor art. 28- 33 din Legea nr. 333/2003.

Acesta este motivul pentru care SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA a organizat licitaţia publică supusă controlului pe calea prezentei. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a pretins că sunt incidente dispoziţiile art. 243 din OUG nr.34/2006 potrivit cu care „Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) şi care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăşurării altor activităţi decât activităţile relevante.

Însă, a mai arătat petenta, din interpretarea literală a textului normativ se desprinde ideea că acesta face referire la situaţiile în care autoritatea contractantă desfăşoară mai multe activităţi dintre care doar una sau unele sunt relevante în sensul dispoziţiilor art. 229 şi următoarele, însă SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA desfăşoară doar activitatea de comercializare a energiei electrice.. Astfel, achiziţionarea de sisteme de supraveghere pentru casierii nu se poate face decât pe calea procedurii reglementate de dispoziţiile OUG nr. 34/2006, mai mult, chiar în documentaţia pusă la dispoziţie se preciza că eventualele contestaţii se pot depune fie la CNSC , fie la autoritatea contractantă şi apoi la instanţa competentă.

Examinând plângerea Curtea a constatat că este neîntemeiată.

SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord a organizat procedura de achiziţie cerere de oferte cu faza finală de licitaţie electronică pentru achiziţionarea de sisteme de videosupraveghere pentru casieriile aparţinând AFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord, procedură la care au depus oferte mai multe societăţi, printre care petenta, ofertă calificată în faza finală alături de SC Vonrep SRL, care, în urma aplicării fazei finale de licitaţie electronică şi a criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, a fost desemnată ca fiind câştigătoare.

Împotriva deciziei de atribuire, petenta a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care, prin decizia nr.195/C6/9128, raportat la dispoziţiile art. 278 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, a admis excepţia inadmisibilităţii şi a respins contestaţia ca inadmisibilă.

Potrivit dispoziţiilor art. 255 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, iar potrivit art. 266 alin. 1, consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului. SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord desfăşoară ca activitate principală comercializarea energiei electrice, cod CAEN 3514 şi este autoritate contractantă în sensul art. 8 lit. d), definită ca fiind oricare întreprindere publică ce desfăsoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi. Potrivit art. 243 din OUG nr. 34/2006, însă, ordonanţa de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) si care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăsurării altor activităţi decât activităţile relevante.

Art. 229 din cap.VIII Contracte sectoriale din OUG nr. 34/2006, prevede că dispoziţiile cap. 1-VI sunt aplicabile contractelor sectoriale în măsura în care nu se prevede altfel, contractul sectorial fiind contractul de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport, postă.

Sunt considerate activităţi relevante, conform art. 235, în sectorul de utilitate publică prevăzut la art. 229: a) punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate să asigure, în beneficiul publicului, servicii deproducţie, transport sau distribuţie de combustibili gazosi, energie termică sau energie electric, b) livrarea de combustibili gazosi, energie termică sau energie electrică prin reţele de natura celor prevăzutela lit. a). Obiectul contractului în cauză nu se încadrează însă în niciuna din cele 2 categorii, fiind constituit de furnizarea de sisteme de supraveghere pentru casieriile aparţinând SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord, activitate care nu serveşte celor 2 categorii de activităţi relevante expres enumerate de art. 235, prin urmare contractul ce urmează a fi încheiat nu este un contract sectorial.

Petenta a invocat în plângerea formulată faptul că prin Decizia 2008/963/CE din 9.12.2008 s-a modificat lista autorităţilor contractante anexate Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului privind procedurile în materie de achiziţii publice, incluzându-se în anexa D şi SCFFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA, însă Directiva 2004/17/CE, de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale-Secţiunea 2 art. 3- Gaze, energie termică şi energie electrică alin. 3 a, b , prevede, în ceea ce priveşte energia electrică, că directiva se aplică următoarelor activităţi: punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate furnizării unui serviciu public în domeniul producerii, transportului sau distribuirii energiei electrice sau alimentării cu energie electrică a unor asemenea reţele.

Pe cale de consecinţă, cum contractual ce urmează a fi încheiat nu constituie un contract sectorial pentru desfăşurarea unei activităţi relevante, potrivit dispoziţiilor art. 243 din OUG nr. 34/2006, nu sunt aplicabile dispoziţiile acestei ordonanţe de urgenţă.  Faţă de aceste dispoziţii legale, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a constatat în mod legal că, având în vedere competenţa materială atribuită de legiuitor în sarcina sa, competenţa ce îi aparţine nu poate fi extinsă prin voinţa părţilor, în cazul unor proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, şi în temeiul art. 278 alin. 1 şi 5 din OUG nr. 34/2006 a admis excepţia de inadmisibilitate şi a respins contestaţia ca inadmisibilă, fără a mai proceda la analiza fondului contestaţiei, conform art. 278 alin. 1 teza a 2a din OUG nr. 34/2006.

Pentru toate aceste motive, curtea a constatat că decizia pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, de respingere ca inadmisibilă a contestaţiei formulată de petentă, este legală si temeinică, cu respectarea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, considerente pentru care, în baza art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006, a respins ca nefondată plângerea.

]]>

Modificari la modificari in legislatia achizitiilor publice

SCPA Ceparu si Irimia

Prin Legea nr. 278/2010, publicata in Monitorul Oficial nr. 898 din 31.12.2010, a fost aprobata OUG nr. 76/2010 pentru modificarea si completarea OUG nr. 34/2006. In articolele publicate pe blog, am prezentat, in general cu o privire critica, care au fost principalele modificari introduse prin OUG nr. 76/2010.

Legea nr. 278/2010, intrata in vigoare pe data de 03.01.2011 nu s-a limitat la aprobarea simpla a  modificarilor in cauza ci a adus altele noi. Cu intentia de a le comenta in cel mai scurt timp, ne limitam, deocamdata, la evocarea celor mai importante modificari legislative:

– contractul de achizitie publica este definit ca fiind un contract comercial (art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006) iar nu un contract asimilat actelor administrative, astfel cum prevede Legea nr. 554/2004 a contenciosului adminstrativ;

– s-a majorat pragul pana la care autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de tip “cerere de oferta” pentru atribuirea contractelor de lucrari (de la 1.000.000 euro la 4.845.000 euro);

– contestatiile impotriva actelor emise de autoritatea contractanta in desfasurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica se solutioneza, exclusiv, pe cale administrativ-jurisdictionala, fara sa mai existe posibilitatea formularii contestatiei in instanta;

– presedintele Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) trebuie sa fie licentiat in drept;

– la cererea partii interesate, CNSC are competenta de a dispune suspendarea procedurii de atribuire;

– decizia prin care CNSC  anuleaza, in tot sau in parte, actul atacat este doar obligatorie, nu si executorie (cum era cazul inainte de 03.01.2011);

– competenta de solutionare a proceselor si cererilor privind acordarea de despagubiri pentru prejudiciile cauzate in cadrul procedurii de atribuire si a celor referitoare la contractele de achizitie publica, revine sectiei comerciale a tribunalului in circumscriptia careia isi are sediul autoritatea contractanta (inainte de modificare competent era sectia de contencios administrativ si fiscal a tribunalului). De asemenea, recursul impotriva hotararilor pronuntate de tribunal se judeca de sectia comerciala a curtii de apel competente;

– plangerile contraventionale impotriva proceselor-verbale de contraventie se judeca exclusiv de Judecatoria Sector 1 Bucuresti.

Textul integral al Legii nr. 278/2010 poate fi consultat accesand pagina de internet http://www.anrmap.ro/PDF/noutati/0898%20mof.pdf

]]>

Implicarea Comisiei Europene in respectarea regulilor aplicabile in materia atribuirii contractelor de achizitie publica

Avocat Florin IRIMIA

Unul din cele mai importante roluri ale Comisiei Europene este acela de control, de supraveghere a respectarii Tratatelor. In materie de achizitii publice, acest rol este indeplinit cu succes. Drept dovada, va propun sa analizam cateva exemple concrete de demersuri pe care le intreprinde Comisia Europeana.

1. Comisia europeana a anuntat ca va sesiza Curtea de Justitie a Comunitatii Europene pentru nerespectarea regulilor comunitare ale dreptului achizitiilor publice prin atribuirea unui contract de servicii juridice de mai multe milioane de euro.

In fapt, Ministerul Transporturilor slovac a reziliat un contract de achizitie publica avand ca obiect prestarea de servicii de consultanta si asistenta juridica, deoarece nu era satisfacut de activitatea prestatorului serviciilor in cauza.

Ulterior, ministerul a acordat unui alt contractant un nou contract de servicii juridice de o valoare de 19,6 milioane de euro printr-o procedura de negociere neconcurentiala.

Autoritatile slovace au justificat utilizarea procedurii in cauza prin urgenta si circumstante imprevizibile. Astfel, s-a motivat ca era nevoie rapid de servicii juridice pentru a avansa constructia mai multor tronsoane de autostrada in Slovacia. Aceasta motivare nu a fost insa acceptata de catre Comisie, aceasta apreciind ca „circumstantele erau previzibile si imputabile autoritatii contractante”.

2. O alta situatie care a atras sesizarea CJCE a fost cea a atribuirii, de catre o provincie olandeza a unui contract de achizitie publica de furnizare si gestiune a aparatelor de cafea in cadrul unei cereri de oferte organizata la nivel european.

In primul rand, autoritatea contractanta a cerut ofertantilor sa furnizeze produse care sa poarte o certificare anume. Pentru Comisia Europeana, chiar daca s-a precizat ca sunt acceptate certificari echivalente, provincia olandeza nu a precizat criterii de fond care sa permita ofertantilor sa aprecieze daca o anumita certificare este echivalenta cu cea solicitata, situatie care nu permite respectarea principiului transparentei.

In al doilea rand, pentru selectia ofertantilor, autoritatea contractanta a solicitat ofertantilor sa indice masurile adoptate pentru a contribui la stabilitate pe pieta vanzarii de cafea. Pentru Comisie, acest obiectiv are ca simplu rol informarea autoritatii contractante cu privire la politica comerciala a operatorilor economici, nefiind in niciun caz in masura sa demonstreze  capacitatea ofertantilor de a indeplini contractul. Mai mult, criteriile pe baza carora autoritatea contractanta urma sa evalueze aceste informatii nu au fost comunicate candidatilor.

In ultimul rand, un factor de evaluare a ofertelor acorda un punctaj suplimentar ofertantilor care propuneau ingrediente avand o certificare specifica sau echivalenta. In opinia Comisiei, o autoritate contractanta nu are dreptul sa utilizeze un astfel de factor de evaluare deoarece „o certificare nu reprezinta un criteriu de natura sa determine oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”.

3. Pe langa sesizarea Curtii de Justitie a Comunitatii Europene, rolul de gardian al tratatelor comunitare pe care il exercita Comisia Europeana se manifesta si prin comunicatele prin care aceasta institutie reaminteste statelor membre UE lipsa masurilor de remediere a unor incalcari constatate anterior.

Spre exemplu, un astfel de comunicat priveste un contract de amenajare a teritoriului incheiat de catre orasul York din Marea Britanie fara respectarea regulilor de publicitate si de concurenta. Pentru Comisie, acest contract reprezinta o concesiune de lucrari publice care ar fi trebuit atribuit, in conformitate cu directiva privind achizitiile publice in vigoare in acea perioada (Directiva 93/37/CEE), dupa publicarea unui anunt de participare in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene si ca urmare a derularii unei proceduri de atribuire competitive. Desi Marea Britanie a recunoscut in final ca acea conventie reprezinta o concesiune de lucrari, nicio masura suficienta si adecvata nu a fost adoptata pentru a garanta ca incheierea viitoarelor contracte de amenajare a teritoriului va fi conforma cu regulile comunitare aplicabile.

Un alt comunicat al Comisiei se refera la situatia Greciei care nu a respectat decizia pronuntata de CJCE in cauza C-481/06. Prin aceasta decizie s-a constatat neconformitatea cu reglementarea comunitara a legislatiei elene care permite utilizarea unei proceduri neconcurentiale si lipsite de publicitate pentru atribuirea unui contract de achizitie publica de furnizare a anumitor materiale medicale.

In aceeasi situatie de neexecutare a unor decizii ale CJCE, se afla si Italia. Una dintre decizii, pronuntata in data de 18 iulie 2007, se referea la atribuirea unor concesiuni de servicii pentru organizare de pariuri de curse de cai. Cealalta decizie, emisa in 13 septembrie 2007 se referea la contracte de servicii pentru tratarea deseurilor urbane.

In prima speta, mai mult de 300 de concesiuni au fost reinnoite fara organizarea unor proceduri concurentiale. CJCE a retinut ca Italia a incalcat principiul general al transparentei si obligatia de a garanta un nivel de publicitate adecvat. Desi o lege a fost adoptata pentru a se opera reinnoirea in cadrul unei proceduri concurentiale, totusi, nicio masura concreta nu a fost luata ulterior.

In ceea de-a doua speta, aceleasi incalcari au fost constatate cu privire la atribuirea unor contracte de servicii pentru tratarea deseurilor urbane. Pentru autoritatile italiene, in scopul evitarii intreruperii serviciului public, autoritatile contractante nu pot anula aceste proceduri fara sa fi lansat in prealabil o procedura de cerere de oferta si sa fi atribuit un nou contract. Totusi, nicio procedura de atribuire nu a fost initiata dupa decizia CJCE.

In consecinta, Comisia Europeana a transmis avize motivate Statului italian inainte de a sesiza CJCE si a solicita sanctionarea prin aplicarea unei amenzi  sau a unor penalitati de intarziere.

]]>

Masuri de incurajare a participarii IMM-urilor la procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica

Avocat Florin IRIMIA

Conform unui nou studiu intitulat “Evaluation of SMEs’acces to public procurement markets in the EU”, datand din septembrie 2010 si publicat de catre Comisia Europeana, intreprinderile mici si mijlocii (IMM) nu castiga suficiente contracte de achizitie publica prin raportare la ponderea pe care o detin in economia europeana.

Desi aceste societati devin parte in aproximativ 60% din contractele finantate din bani publici, acestea nu reprezinta decat 34% din valoarea totala a contractelor incheiate pe teritoriul Uniunii Europene.

Totusi, mentioneaza Comisia Europeana, situatia s-a ameliorat in ultima perioada in toate statele membre. Aceasta imbunatatire se datoreaza modificarii  legislatiilor interne si a practicilor autoritatilor contractante. Spre exemplu, impartirea pe loturi a contractelor avand valori importante constituie un factor important al cresterii numarului de contracte castigate de IMM-uri.

Raportul releva, de asemenea, anumite masuri pe care autoritatile contractante si statele membre sunt incurajate sa le puna in practica pentru a sprijini si mai mult IMM-urile: simplificarea depunerii documentelor administrative sau ameliorarea difuzarii informatiilor referitoare la incheierea contractelor de achizitie publica.

]]>