Curierul fiscal | Cerere de pronuntare a unei hotarari preliminare. Protectia intereselor financiare ale UE
Category: Jurisprudenta Instante
Jurisprudenta Achizitii Publice -Instante de judecata
Limitarea accesului la achizițiile publice prin interpretarea restrictivă a noțiunii de „întreprindere”
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Potrivit dispozitiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, «Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii».
Ȋn temeiul acestor dispoziții, o societate civilă de avocați X a participat la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică de servicii juridice, depunând o garanție de participare redusă la 50% din valoarea stabilită prin documentație.
Împotriva procesului-verbal al ședinței de deschidere a formulat contestație un alt ofertant Y, solicitând Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să respingă ca inacceptabilă oferta depusă de ofertantul X, în baza art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006.
În motivarea contestației s-a susținut, în esență, că societățile civile de avocați nu se pot încadra în categoria întreprinderilor mici și mijlocii definită la art. 2[1] din Legea nr. 346/2004, fapt pentru care societatea civilă de avocați X nu putea beneficia de facilitatea prevazută de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, în sensul reducerii cu 50% a garanției de participare la procedura de atribuire.
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) a respins ca nefondată contestația depusă de ofertantul Y și a dispus continuarea procedurii de atribuire. Prin decizia pronunțată, CNSC a reținut posibilitatea includerii societăților civile de avocați în categoria “întreprindere”, în sensul prevederilor Legii nr. 346/2004.
Această decizie a CNSC a fost atacată de ofertantul Y, iar curtea de apel competentă a admis plângerea, dispunând obligarea autorității contractante la respingerea ofertei depuse de societatea civilă de avocați X.
Soluția instanței de judecată s-a bazat pe o interpretare ad literam a legii, în sensul că societățile civile de avocați nu se încadrează în categoria societăților comerciale, a societăților cooperative, a persoanelor care desfășoară activități economice în mod independent sau a asociaților familiale autorizate. De asemenea, instanța a reținut că, potrivit Legii nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, societățile de avocați nu au dreptul de a efectua acte și fapte de comerț, motiv pentru care nu ar fi îndeplinită cea de-a doua condiție impusă de art. 2 din Legea nr. 346/2004, condiție care se adaugă celei privind exercitarea unei activități economice.
În opinia noastră, o asemenea soluție pronunțată de instanță, bazată pe o interpretare restrictivă a legii, nu ține cont de Recomandarea nr. 2003/361/CE a Comisiei Europene care definește “întreprinderea” ca reprezentând “orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de forma sa legală” (art. 1 din Titlul I al Anexei la Recomandare). Această recomandare a fost avută în vedere de către CNSC care a reținut asimilarea societăților de avocați cu întreprinderile, astfel cum acestea au fost definite de Comisia Europeană.
O opinie contrară, astfel cum este cea exprimată de instanța de judecată, echivalează, practic, cu lipsirea de substanță a intenției legiuitorului, atât național cât și european, de a facilita entităților mici și mijlocii dezvoltarea economică prin accesul la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. De asemenea, o asemenea interpretare conduce la o situație discriminatorie evidentă, defavorabilă entităților care exercită profesia de avocat, în raport cu alți prestatori de servicii.
În calitate de persoane fizice autorizate prin lege specială să presteze servicii juridice cu caracter economic, avocații se încadrează în categoria operatorilor economici definită de art. 3 lit. r) din OUG nr. 34/2006 ca reprezentând “oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări – persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări”. În completarea acestor dispoziții, art. 1, alin. (8) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrari, de bunuri și de servicii, «Termenii „executant de lucrări”, „furnizor” şi „prestator de servicii” înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau orice entitate publică sau grup de astfel persoane şi organisme care prezintă pe piaţă o ofertă de realizare a unor lucrări şi opere, produse sau servicii». Este evident ca în această categorie se încadrează și avocații, prestatori pe piața de servicii juridice.
Pentru respectarea principiilor promovării concurenței, al nediscriminării și al tratamentului egal prevazute de normele legale (OUG nr. 34/2006, Directivele Europene 2004/17/CE si 2004/18/CE), este imperativ să se asigure accesul liber al avocaților la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.
În calitate de operatori economici în înțelesul OUG nr. 34/2006, societățile de avocați ar trebui, pentru resepectarea egalității de tratament, să beneficieze de facilitățile de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică atunci când se încadrează în condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, în sensul că au un număr de angajați limitat și o cifră de afaceri redusă.
Conform Recomandării nr. 2003/361/CE sus-menționată, exercitarea unei activități economice reprezintă caracteristica esențială a întreprinderii. Prin urmare, factorul determinant în definirea unei entități ca fiind întreprindere este activitatea economică, iar nu forma juridică. Astfel, daca o activitate comercială este de principiu economică, nu este exclus ca și o activitate liberală, agricolă, artizanală sau de servicii publice să fie de asemenea economica. Având în vedere că avocații desfășoară o activitate liberală, constând în prestarea de servicii pentru care percep onorarii, este evident ca formele în care aceștia se organizează se încadreaza în categoria întreprinderilor.
Precizăm că jurisprudența comunitară este constantă în acest sens, confirmând Recomandarea Comisiei Europene nr. 2003/361/CE[2] în ceea ce privește calificarea avocaților ca întreprinderi.
Din păcate, deși în expunerea de motive care a stat la baza emiterii sale, Legea nr. 346/2004 face trimitere la Recomandarea sus-menționată, norma internă se îndepărtează de recomandare, limitând în mod nejustificat categoria întreprinderilor exclusiv la cele care desfăşoară activităţi comerciale, adică o sferă mai restrânsă a activităţilor economice.
Considerăm că, în speța prezentată, instanța trebuia să lămurească interpretarea normelor de drept intern (Legea nr. 346/2004) prin prisma Recomandării nr. 2003/361/CE care a generat această reglementare. Un asemenea procedeu nu numai că este permis, dar chiar este impus, în caz contrar recomandările fiind lipsite de orice efect juridic. În acest sens s-a exprimat şi Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene care a decis că recomandările trebuie avute în vedere de către judecătorul naţional atunci când sunt în măsură să lămurească interpretarea unor dispoziţiile legale naţionale sau europene (a se vedea CJCE, 13 decembrie 1989, cauza Grimaldi/F.M.P., 322/88, Rec. Vol. III, p.203).
Observăm cum limitarea impusă de Legea nr. 346/2004, coroborată cu o interpretare restrictivă a instanței de judecată, are drept consecință negativă crearea unei situații discriminatorii pentru entitățile care, deși desfășoară activități economice, nu sunt autorizate să efectueze acte și fapte de comerț, discriminare care conduce la restricționarea accesului la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.
[1] Art. 2. – În sensul prezentei legi, prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.
[2] A se vedea, in acest sens, CJCE, C-309/99 din 19 februarie 2002, Wouters, Salvebergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs (BV) c. Algemene Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz
Avocat Florin IRIMIA
Am sesizat intr-un articol anterior ca una dintre deficientele sistemului cailor de atac in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica o reprezinta limitarea competentei Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) la solutionarea contestatiilor formulate inainte de incheierea contractelor de achizitie publica (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).
Astfel, ulterior semnarii contractului, act prin care se finalizeaza procedura de atribuire, CNSC nu mai poate dispune masuri de remediere a actelor autoritatii contractante. In functie de momentul la care intervine incheierea contractului, contestatia este inadmisibila (daca a fost depusa ulterior semnarii) sau ramasa fara obiect (cand semnarea contractului a intervenit in cursul solutionarii contestatiei). In momentul in care constata incheierea contractului de achizitie publica, indiferent daca aceasta a avut loc in mod legal sau nelegal, Consiliul nu mai are decat posibilitatea sa pronunte fie inadmisibilitatea contestatiei, fie ramanerea fara obiect a acesteia. In niciun caz, Consiliul nu este competent sa pronunte o eventuala masura de anulare a contractului incheiat cu nerespectarea termenului legal de asteptare sau in perioada de suspendare a procedurii de atribuire.
Aceste reguli care, in opinia noastra rezulta in mod clar din dispozitiile art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, au fost insa nesocotite uneori de catre CNSC. Spre exemplu, intr-o speta recenta, Consiliul a respins ca nefondata exceptia inadmisibilitatii contestatiei invocata de autoritatea contractanta care incheiase contractul de achizitie publica anterior primirii contestatiei.
Astfel, un operator economic caruia i-a fost respinsa ca inacceptabila oferta a formulat contestatie impotriva rezultatului procedurii de atribuire in ultima zi a termenului legal si a transmis aceasta contestatie atat CNSC cat si autoritatii contractante exclusive prin posta, cu scrisoare recomandata. Dupa expirarea termenului legal de asteptare prevazut de art. 205 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta a semnat contractul de achizitie publica cu ofertantul declarant castigator. Contestatia a fost primita de catre autoritatea contractanta prin posta la 2 zile dupa incheierea legala a contractului de achizitie publica.
In aceasta situatie, conform opiniei noastre, Consiliul avea obligatia sa faca aplicarea dispozitiilor art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 sus-mentionate si sa constate ca nu este competent sa solutioneze contestatia primita ulterior incheierii contractului.
Insa, respingand exceptia inadmisibilitatii contestatiei, CNSC s-a considerat ca fiind legal sesizat si a procedat la solutionarea pe fond a contestatiei, prin respingerea acesteia. Intrebarea este insa ce masuri de remediere ar fi dispus in situatia in care ar fi admis contestatia, considerand ca oferta societatii contestatoare trebuia calificata si evaluata.
Astfel cum am aratat anterior, procedura de atribuire fiind finalizata legal prin incheierea contractului, Consiliul nu ar mai fi avut posibilitatea legala sa dispuna continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor. Procedand in acest sens, CNSC ar fi nesocotit un act subsecvent (contractul) valabil incheiat, act pe care nu are competenta sa-l anuleze. Mai mult, o astfel de solutie ar fi pus autoritatea contractanta in imposibilitatea respectarii deciziei CNSC, in conditiile in care nici aceasta nu are competenta sa dispuna anularea unui contract valabil. O astfel de masura o poate pronunta in mod exclusiv instanta de judecata, in conditiile si pentru motivele prevazute strict de OUG nr. 34/2006.
Din fericire, respingand pe fond contestatia, Consiliul nu a fost in situatia sa pronunte masuri de remediere imposibil de aplicat. In motivarea deciziei de respingere a exceptiei inadmisibilitatii, CNSC a apreciat ca, fiind formulata contestatia in termenul legal si inainte de inchierea contractului de achizitie publica, are competenta sa o solutioneze.
O astfel de motivare, desi criticabila, este consecinta neclaritatii si necorelarii textelor de lege care nu tin seama de situatiile concrete care pot fi intalnite in practica.
Astfel, potrivit art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 “Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului”. Expresia “contestatiile formulate” este deficitara, in conditiile in care momentul formularii contestatiei poate fi diferit cu cel al sesizarii Consiliului si cel al instiintarii autoritatii contractante, astfel cum s-a intamplat in speta prezentata. Mult mai exacta ar fi fost exprimarea “Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, cu care a fost sesizat înainte de încheierea contractului”. Speram ca aceasta deficienta care creeaza probleme in practica sa fie remediata in curand, cu ocazia modificarii viitoare a OUG nr. 34/2006.
Oricum, si in stadiul actual al legislatiei, pentru evitarea incheierii contractului de catre autoritatea contractanta, contestatorii care ataca rezultatul procedurii de atribuire ar trebui sa faca diligentele necesare astfel incat autoritatea contractanta sa primeasca in termen util contestatia si sa poata adopta masura suspendarii procedurii de atribuire. Astfel, potrivit art. 271 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 coroborat cu art. 60 din acelasi act normativ, inainte de expirarea termenului legal, contestatia poate fi transmisa si prin alte mijloace de comunicare care sa asigure confirmarea transmiterii (fax sau email).
De asemenea, o solutie eficienta pentru evitarea situatiilor de natura celei intalnite in speta, ar fi interpretarea logica a dispozitiilor art. 271 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 care prevad ca, “Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. Contestatorul va ataşa la contestaţie şi copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum şi copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile”.
Din exprimarea textului de lege rezulta obligatia transmiterii contestatiei, in termenul legal, atat catre CNSC cat si catre autoritatea contractanta. Termenul “se inainteaza” trebuie interpretat in sensul comunicarii efective a contestatiei, astfel incat aceasta sa fie receptionata de catre destinatari in termen util. Din pacate, Consiliul National de Solutionare a Contestatiei interpreteaza in mod diferit textul de lege invocat, considerand ca este suficienta depunerea contestatiei la posta prin scrisoare recomandata. Aceasta opinie este sprijinita de dispozitiile art. 104 din Codul de procedura civila care dispun ca “Actele de procedura trimise prin posta instantelor judecatoresti se socotesc indeplinite in termen daca au fost predate recomandat la oficiul postal inainte de implinirea lui”.
Aceste prevederi de drept comun care completeaza OUG nr. 34/2006 ar trebui inlocuite prin dispozitii speciale derogatorii care sa impuna comunicarea efectiva a contestatiei in termenul limita stabilit de art. 256² alin. (1) din OUG nr. 34/2006. O astfel de modificare legislativa se impune avand in vedere faptul ca principiul celeritatii ar trebui sa primeze in derularea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitie publica.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice pe rolul instanţelor de judecată
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat în Revista de Achiziţii publice
– studii de caz –
În speranţa că practica judiciară va evolua, de câte ori avem ocazia, sesizăm situaţiile care, din punctul nostru de vedere, reprezintă erori de interpretare a legislaţiei specifice domeniul achiziţiilor publice. Continuăm prezentarea acestor cazuri, din feriricire izolate, cu invocarea unei decizii a instanţei de judecată care riscă să conducă la consecinţe negative importante pentru autoritatea contractantă, pentru operatorul economic contractant şi, implicit, pentru contribuabili.
Printr-o decizie pronunţată în anul 2009, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins ca nefondată contestaţia formulată de un ofertant împotriva rezultatului unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii de asigurare autovehicule şi ca inadmisibilă cererea de obligare a autorităţii contractante de stabilire ca fiind câştigătoare a ofertei clasate pe locul doi.
Această decizie a fost atacată cu plângere la curtea de apel competentă de către ofertantul contestator. În motivarea plângerii, societatea în cauză (ofertantul A) arată că oferta sa a fost admisă însă, din cauza preţului superior, a fost declarată necâştigătoare, fiind clasată pe locul secund.
Criticile sale vizează oferta declarată câştigătoare (ofertant B), care nu ar fi îndeplinit cerinţele prevăzute de Ordinul nr. 20/2008 al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (CSA) privind asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru prejudicii produse prin accidente de vehicule. Astfel, afirmă petenta, preţul ofertat de către societatea declarată câştigătoare nu îndeplineşte prevederea conform căreia se permite acordarea unor reduceri cumulate/succesive până la un nivel maxim de 25%. De asemenea, conform aceluiaşi act normativ, nerespectarea de către asigurătorii RCA şi de către intermediarii în asigurări a prevederilor sus-menţionate se vor sancţiona cu retragerea autorizaţiei de a practica asigurarea obligatorie RCA pentru asiguratori.
Astfel, în opinia petentei, rezultatul procedurii de atribuire încalcă prevederile art.198 din OUG nr.34/2006, conform căruia criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi: fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind renumerarea anumitor servicii.
De asemenea, ofertantul A arată că, potrivit art.277 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 (în forma în vigoare în 2009), autoritatea contractantă trebuia să suspende procedura de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, însă a nesocotit această dispoziţie legală şi a încheiat contractul de servicii de asigurare. Pe cale de consecinţă, consideră ca fiind aplicabile dispoziţiile art.278 alin. (5) din ordonanţă conform carora contractul încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit de nulitate absolută. Această plângere este respinsă de către curtea de apel sesizată ca neîntemeiată. În motivarea acestei soluţii, instanta a reţinut că, în mod temeinic, autoritatea contractantă a decalarat ca fiind câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut, conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
Susţinerile petentei privind încălcarea prevederilor art.198 din O.U.G. 34/2006, conform căruia criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi, fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind renumerarea anumitor servicii, sunt considerate de către instanţă ca fiind neîntemeiate.
Astfel, preluând în integralitate motivarea deciziei CNSC, curtea de apel constată că dispoziţiile art.39 din Legea nr.32/2000 privind societăţile de asigurare şi supraveghere a asigurărilor prevăd că nerespectarea prevederilor art.21 alin.6 din Anexa Ordinului CSA nr.20/2008 se constată de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor iar nu de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. În aceste condiţii, având în vedere că la data depunerii ofertelor, societatea câştigătoare B era autorizată să practice asigurarea obligatorie de răspundere civilă auto, instanţa consideră ca fiind legal rezultatul procedurii de atribuire.
În ceea ce priveşte încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 277 alin. (1) din O.U.G. nr.34/2006, de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, curtea constată că autoritatea contractantă a învederat faptul că a procedat la anularea contractului încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire.
De asemenea Curtea respinge ca inadmisibilă şi cererea de stabilire ca fiind câştigătoare a ofertei petentei, desemnarea ofertei câştigătoare fiind atributul exclusiv al autorităţii contractante.
Deşi ultimele două măsuri sunt judicioase, ne exprimăm rezerva faţă de respingerea plângerii pe motiv că nu este de competenţa CNSC să constate încălcarea legislaţiei specifice domeniului asigurărilor, în speţă Ordinul CSA nr. 20/2008. Raţionamentul curţii de apel este parţial exact în măsura în care CNSC este competent să se pronunţe asupra încălcărilor ce privesc legislaţia achiziţiilor. Însă, în speţă, Consiliul nu era chemat să interpreteze dispoziţiile Ordinului CSA sus-menţionat ci să constate consecinţele nerespectării sale asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Astfel, CNSC trebuia să sesizeze că, prin reducerea preţului primei de asigurare sub plafonul legal minim, ofertantul câştigător riscă să i se aplice sancţiunea retragerii dreptului de a presta servicii de asigurare. În acest context, autoritatea contractantă a desemnat câştigător un ofertant care va fi în împosibilitatea îndeplinirii contractului de achiziţie publică, fapt care va conduce la rezilierea contractului şi organizarea unei noi proceduri de atribuire.
Observăm că interpretarea strictă a dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, fără ca acestea să fie coroborate cu alte prevederi legale care au incidenţă asupra atribuirii contractului de achiziţie publică, poate avea drept consecinţă pronunţarea unei soluţii discutabile cu efecte negative importante.
]]>Decizie C.A. Ploiesti nr. 209 din 08.02.2010
Avocat Florin IRIMIA
Atribuirea unui contract care nu are ca obiect activităţi relevante. Competenţa materială a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nu poate fi extinsă prin voinţa părţilor, în cazul unor proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.
Decizia nr. 209 din data de 8 februarie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti- Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ şi Fiscal Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti la nr. 88/42/2010 din data de 27.01.2010, contestatoarea SC CSRL, a formulat plângere împotriva Deciziei nr.195/C6/9128 din data de 12.01.2010, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în contradictoriu intimata –autoritate contractantă SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care, prin decizia nr.l95/C6/9128 din data de 12.01.2010 a respins-o ca inadmisibilă, cu motivarea că această instituţie nu are competenţa materială pentru a analiza legalitatea actelor ce-i fuseseră supuse controlului.
Consideră că soluţia inadmisibilităţii contestaţiei este nelegală, întrucât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor soluţionează contestaţiile formulate de persoanele care se consideră vătămate prin acte emise de autorităţile contractante cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.
Or, procedura de atribuire ce a fost supusă controlului legalităţii intră în aria de reglementare a OUG nr.34/2006, astfel încât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este competent să soluţioneze contestaţia formulată de contestatoare.
SC FFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA este autoritate contractantă în sensul dispoziţiilor art.8 lit. d din OUG nr.34/2006 şi nu a negat niciodată calitatea sa de autoritate contractantă. Mai mult, Decizia 2008/963/CE din 9.12.2008 a modificat lista autorităţilor contractante anexate Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului privind procedurile în materie de achiziţii publice incluzând în anexa D şi SC FFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA.
După cum rezultă din actele care emană de la SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA dar şi de pe site-ul Ministerului de Finanţe, pârâta – autoritate contractantă desfăşoară ca activitate principală -“comercializarea energiei electrice”- cod CAEN 3514.
Comercializarea unui produs, în speţă energia electrică, presupune o activitate economică de valorificare a acestuia prin procesul de vânzare – cumpărare, iar vânzarea – cumpărarea, potrivit dispoziţiilor art. 1294 din Codul civil, este contractul prin care una dintre părţi – numită vânzător – se obligă să transmită celeilalte părţi – numită cumpărător – proprietatea unui bun în schimbul unui preţ.
Astfel, comercializarea energiei electrice presupune nu doar punerea la dispoziţia populaţiei a produsului menţionat, ci şi primirea preţului stabilit iar această ultimă activitate se realizează în casierii. Pentru a putea funcţiona, aceste casierii trebuie dotate cu sisteme de supraveghere, în condiţiile dispoziţiilor art. 28- 33 din Legea nr. 333/2003.
Acesta este motivul pentru care SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA a organizat licitaţia publică supusă controlului pe calea prezentei. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a pretins că sunt incidente dispoziţiile art. 243 din OUG nr.34/2006 potrivit cu care „Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) şi care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăşurării altor activităţi decât activităţile relevante.
Însă, a mai arătat petenta, din interpretarea literală a textului normativ se desprinde ideea că acesta face referire la situaţiile în care autoritatea contractantă desfăşoară mai multe activităţi dintre care doar una sau unele sunt relevante în sensul dispoziţiilor art. 229 şi următoarele, însă SC F.F.E.E. Electrica Muntenia Nord SA desfăşoară doar activitatea de comercializare a energiei electrice.. Astfel, achiziţionarea de sisteme de supraveghere pentru casierii nu se poate face decât pe calea procedurii reglementate de dispoziţiile OUG nr. 34/2006, mai mult, chiar în documentaţia pusă la dispoziţie se preciza că eventualele contestaţii se pot depune fie la CNSC , fie la autoritatea contractantă şi apoi la instanţa competentă.
Examinând plângerea Curtea a constatat că este neîntemeiată.
SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord a organizat procedura de achiziţie cerere de oferte cu faza finală de licitaţie electronică pentru achiziţionarea de sisteme de videosupraveghere pentru casieriile aparţinând AFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord, procedură la care au depus oferte mai multe societăţi, printre care petenta, ofertă calificată în faza finală alături de SC Vonrep SRL, care, în urma aplicării fazei finale de licitaţie electronică şi a criteriului de atribuire preţul cel mai scăzut, a fost desemnată ca fiind câştigătoare.
Împotriva deciziei de atribuire, petenta a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care, prin decizia nr.195/C6/9128, raportat la dispoziţiile art. 278 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, a admis excepţia inadmisibilităţii şi a respins contestaţia ca inadmisibilă.
Potrivit dispoziţiilor art. 255 din OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, iar potrivit art. 266 alin. 1, consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire, înainte de încheierea contractului. SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord desfăşoară ca activitate principală comercializarea energiei electrice, cod CAEN 3514 şi este autoritate contractantă în sensul art. 8 lit. d), definită ca fiind oricare întreprindere publică ce desfăsoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi. Potrivit art. 243 din OUG nr. 34/2006, însă, ordonanţa de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) si care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăsurării altor activităţi decât activităţile relevante.
Art. 229 din cap.VIII Contracte sectoriale din OUG nr. 34/2006, prevede că dispoziţiile cap. 1-VI sunt aplicabile contractelor sectoriale în măsura în care nu se prevede altfel, contractul sectorial fiind contractul de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport, postă.
Sunt considerate activităţi relevante, conform art. 235, în sectorul de utilitate publică prevăzut la art. 229: a) punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate să asigure, în beneficiul publicului, servicii deproducţie, transport sau distribuţie de combustibili gazosi, energie termică sau energie electric, b) livrarea de combustibili gazosi, energie termică sau energie electrică prin reţele de natura celor prevăzutela lit. a). Obiectul contractului în cauză nu se încadrează însă în niciuna din cele 2 categorii, fiind constituit de furnizarea de sisteme de supraveghere pentru casieriile aparţinând SC F.F.E.E. Electrica Furnizare Muntenia Nord, activitate care nu serveşte celor 2 categorii de activităţi relevante expres enumerate de art. 235, prin urmare contractul ce urmează a fi încheiat nu este un contract sectorial.
Petenta a invocat în plângerea formulată faptul că prin Decizia 2008/963/CE din 9.12.2008 s-a modificat lista autorităţilor contractante anexate Directivelor 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului privind procedurile în materie de achiziţii publice, incluzându-se în anexa D şi SCFFEE Electrica Furnizare Muntenia Nord SA, însă Directiva 2004/17/CE, de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale-Secţiunea 2 art. 3- Gaze, energie termică şi energie electrică alin. 3 a, b , prevede, în ceea ce priveşte energia electrică, că directiva se aplică următoarelor activităţi: punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate furnizării unui serviciu public în domeniul producerii, transportului sau distribuirii energiei electrice sau alimentării cu energie electrică a unor asemenea reţele.
Pe cale de consecinţă, cum contractual ce urmează a fi încheiat nu constituie un contract sectorial pentru desfăşurarea unei activităţi relevante, potrivit dispoziţiilor art. 243 din OUG nr. 34/2006, nu sunt aplicabile dispoziţiile acestei ordonanţe de urgenţă. Faţă de aceste dispoziţii legale, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a constatat în mod legal că, având în vedere competenţa materială atribuită de legiuitor în sarcina sa, competenţa ce îi aparţine nu poate fi extinsă prin voinţa părţilor, în cazul unor proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile OUG nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, şi în temeiul art. 278 alin. 1 şi 5 din OUG nr. 34/2006 a admis excepţia de inadmisibilitate şi a respins contestaţia ca inadmisibilă, fără a mai proceda la analiza fondului contestaţiei, conform art. 278 alin. 1 teza a 2a din OUG nr. 34/2006.
Pentru toate aceste motive, curtea a constatat că decizia pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, de respingere ca inadmisibilă a contestaţiei formulată de petentă, este legală si temeinică, cu respectarea dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, considerente pentru care, în baza art. 285 alin. 4 din OUG 34/2006, a respins ca nefondată plângerea.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de achizitii publice
Trebuie recunoscut faptul ca, urmare a experientei acumulate, Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC) emite in prezent decizii care, in mare parte, sunt fundamentate corect in fapt si in drept. Astfel, spre deosebire de multe instante de judecata care nu au dobandit inca suficienta experienta in solutionarea litigiilor in materie de achizitii publice, se poate sustine ca CNSC isi indeplineste rolul pentru care a fost creat, respectiv acela de organism specializat in solutionarea contestatiilor.
Dar cum orice regula are exceptiile sale, CNSC emite si numeroase decizii expuse criticilor. O posibila scuza a acestei situatii o reprezinta numarul important de contestatii pe care trebuie sa le solutioneze Consiliul si termenul scurt de solutionare impus de legiuitor. Exista insa situatii in care graba emiterii unei decizii nu se justifica, cu atat mai mult cu cat risca sa afecteze considerabil calitatea actului de justitie. Un exemplu relevant in acest sens il vom prezenta in randurile care urmeaza.
In fapt, o comuna a organizat o procedura de licitatie deschisa pentru atribuirea un contract de achizitie publica de lucrari.
Documentatia de atribuire a fost contestata de un operator economic care a criticat atat anumite cerinte minime de calificare cat si modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare.
Avand in vedere dispozitiile art. 199 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 care interzic modificarea factorilor de evaluare pe parcursul derularii procedurii de atribuire, contestatorul a solicitat anularea procedurii de atribuire, ca unica masura de remediere posibila.
In ziua imediat urmatoare depunerii contestatiei, autoritatea contractanta a comunicat CNSC si societatii contestatoare adoptarea anumitor masuri de remediere constand in eliminarea cerintelor minime de calificare contestate si in precizarea unei metodologii de punctare a factorilor de evaluare.
Dupa numai doua zile de la comunicarea acestor modificari ale documentatiei de atribuire, CNSC a respins contestatia formulata ca ramasa fara obiect. In motivarea deciziei, Consiliul retine lapidar ca prin masurile de remediere „necontestate” documentatia de atribuire a fost modificata, motiv pentru care contestatia depusa a ramas fara obiect.
Consideram ca prin aceasta decizie, Consiliul a incalcat principiul contradictorialitatii si al dreptului la aparare, astfel cum vom demonstra in continuare.
Potrivit art. 2563 din OUG nr. 34/2006, «După primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta măsurile de remediere pe care le consideră necesare ca urmare a contestaţiei respective. Orice astfel de măsuri trebuie comunicate contestatorului, celorlalţi operatori economici implicaţi în procedura de atribuire, precum şi Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau primei instanţe de judecată, nu mai târziu de o zi lucrătoare de la data adoptării acestora.
(2) În situaţia în care contestatorul consideră că măsurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea actelor invocate ca fiind nelegale, acesta va trimite Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sau primei instanţe de judecată şi autorităţii contractante o notificare de renunţare la contestaţie. În acest caz, autoritatea contractantă nu mai are obligaţia de a comunica punctul său de vedere potrivit dispoziţiilor art. 274 ».
Din aceste dispozitii legale rezulta dreptul autoritatii contractante de a remedia, ca urmare a unei contestatii, actele atacate. In cazul in care aceste masuri sunt considerate ca fiind suficiente de catre contestator, acesta va transmite Consiliului si autoritatii contractante o cerere de renuntare la contestatie.
Prin urmare, numai in masura in care operatorul economic contestator este de acord cu masurile de remediere, acesta are dreptul de a renunta la cererile formulate in fata Consiliului sau a instantei de judecata.
In aceste conditii, in speta, Consiliul avea obligatia sa se asigure ca societatea contestatoare considera masurile de remediere adoptate de catre autoritatea contractanta ca fiind suficiente si sa verifice daca operatorul economic intentioneaza sa renunte la contestatie.
Insa, fara sa solicite opinia contestatorului cu privire la masurile de remediere adoptate, CNSC emite decizia atacata la mai putin de 3 zile dupa data depunerii contestatiei.
Procedand astfel, Consiliul a incalcat atat dispozitiile art. 2563 din OUG nr. 34/2006 sus-mentionate, cat si principiul contradictorialitatii si al dreptului la aparare. In aceste conditii, societatea contestatoare a fost privata de dreptul de a-si exprima pozitia in raport cu modificarile operate de autoritatea contractanta asupra documentatiei de atribuire.
Mai mult, desi nu trecusera decat 2 zile din momentul publicarii, Consiliului sustine in decizie ca masurile de remediere nu au fost contestate, motiv pentru care sunt valabile si lasa fara obiect contestatia. Prin aceasta afirmatie, CNSC ignora dispozitiile art. 256² din OUG nr. 34/2006 conform carora actele in cauza puteau fi contestate in termen de 5 zile de la data luarii la cunostinta, respectiv pana la o data ulterioara emiterii deciziei. Astfel, numai dupa expirarea termenului in cauza si dupa o prealabila verificare, Consiliul putea afirma ca masurile de remediere nu au fost contestate. De altfel, in chiar ziua emiterii deciziei, operatorul economic a contestat pe cale separata masurile adoptate de autoritatea contractanta.
Prin decizia emisa, Consiliul a respins contestatia pe baza de exceptie, fara sa puna in discutia niciunea dintre parti exceptia lipsei de obiect invocata din oficiu. In acest fel, CNSC a incalcat in mod flagrant principiul contradictorialitatii consacrat atat de dreptul comun (Codul de procedura civila) cat si de art. 269 din OUG nr. 34/2006.
Contradictorialitatea consta in posibilitatea conferita de lege partilor de a discuta si combate orice element de fapt si de drept al procesului civil. Acest principiu domina intreaga activitate de solutionare a litigiului.
Principiul contradictorialitatii impune cerinta ca nici o masura sa nu fie dispusa de instanta inainte ca aceasta sa fie pusa in discutia partilor.
Instanta trebuie sa asigure partilor posibilitatea de a-si sustine si argumenta dovezile, de a invoca probe, de a cunoaste dovezile solicitate de adversar, de a ridica si cunoaste exceptiile de procedura.
Orice exceptie invocata intrerupe, de regula, cercetarea fondului actiunii pana la rezolvarea sa. Astfel, art.137 alin.1 din Codul de procedura civila dispune ca:” instanta se va pronunta mai intai asupra exceptiilor de procedura, precum si asupra celor de fond, care fac de prisos, in totul sau in parte, cercetarea in fond a pricinii”.
Prin urmare, dispozitiile procedurale de mai sus, obliga instanta ca, o data invocata o exceptie sa o solutioneze. De regula, aceasta trebuie rezolvata cu prioritate, inainte de a se intra in fondul cauzei sau imediat dupa invocarea ei.
Procedural, instanta in fata careia a fost ridicata o exceptie sau care ridica o exceptie din oficiu, in primul rand trebuie sa o aduca la cunostinta partilor din proces, caci efectele specifice admiterii exceptiilor fac din ele imprejurari esentiale pentru solutionarea pricinii.
Desi procedura de solutionare a contestatiilor este esentialmente scrisa, consideram ca acest aspect nu trebuie in niciun caz sa conduca la nesocotirea principiului contradictorialitatii.
Astfel, in speta, Consiliul avea obligatia sa puna in discutia partilor exceptia lipsei de obiect invocata din oficiu. Aceasta obligatie nu a fost insa respectata, fapt care a condus la incalcarea principiului contradictorialitatii si, implicit, la nesocotirea dreptului la aparare al societatii contestatoare.
Observam din prezentarea acestei spete ca, solutionarea cu celeritate a unei contestatii, desi benefica pentru derularea rapida a procedurii de atribuire, poate conduce la solutii care sunt in contradictie cu principiile de drept si regulile comune de procedura.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de achizitii publice
In Romania, toti actorii implicati in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica invoca lipsa unei practici judiciare unitare in acest domeniu. Aceasta deficienta are drept consecinta o lipsa de previzibilitate a solutiilor care pot fi adoptate in rezolvarea litigiilor in materie de achizitii publice.
Situatia ar putea fi insa atenuata daca ar fi consultate si invocate mai des solutiile pe care le adopta instantele tarilor cu traditie in domeniul achizitiilor publice. In acest scop, va propun sa analizam cateva cazuri practice solutionate judicios de catre instantele franceze.
1. Prin Decizia nr. 323948 din data de 31 mai 2010, Consiliul de Stat francez a precizat regulile referitoare la solidaritatea membrilor unei asocieri intr-un litigiu privind responsabilitatea contractuala a acestora.
In speta, o asociere de operatori economici care executa un contract de consultanta tehnica a fost chemata in justitie de catre Statul francez pentru a repara prejudiciul creat ca urmare a supraincalzirii unei cladiri.
In fata judecatorului, un membru al asocierii, care a prezentat aparari diferite de cele ale celorlalti membri, a fost singurul condamnat pentru fapta retinuta in sarcina asocierii.
Pentru Consiliul de Stat, societatile care au format o asociere solidara pentru executarea contractului de achizitie publica sunt prezumate ca se reprezinta mutual in fata instantelor in ceea ce priveste indeplinirea obligatiilor contractuale. Reprezentarea aceasta tacita inceteaza insa in situatia in care, in fata instantei, membrii asociereii formuleaza concluzii divergente. Astfel, Consiliul de Stat a considerat ca instanta de apel a a judecat corect ca, actionand astfel, operatorul economic in cauza a decis sa puna capat reprezentarii mutuale in justitie a societatilor membre ale asocierii din care face parte.
2. In aceeasi zi de la sfarsitul lunii mai, Consiliul de Stat a statuat prin Decizia nr. 315851 asupra validitatii angajamentului asumat de catre un ofertant la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica.
In cauza, o municipalitate a desfasurat, in anul 1999, o procedura de cerere de oferte avand ca obiect o lucrare de reabilitare a unor locuinte. O societate, a carei oferta a fost initial respinsa, a fost instiintata ulterior de faptul ca, in realitate, oferta sa a fost declarat castigatoare, prima adresa fiind eronata.
Societatea in cauza a refuzat sa incheie insa contractul de achizitie publica, motiv pentru care autoritatea contractanta a desemnat castigatoare oferta clasata pe urmatorul loc.
Ulterior, impotriva societatii care refuzase contractul, autoritatea a formulat o actiune in pretentii pentru suma reprezentand diferenta de pret intre oferta sa si cea careia i s-a atribuit in final contractul.
Pentru Consiliul de Stat francez, o astfel de actiune se cuvine a fi respinsa, pe motiv ca, adresa initiala a autoritatii contractante a avut ca efect « dezlegarea » societatii in cauza de angajamentul pe care si-l asumase de mentinere a ofertei de participare o anumita perioada. Prin urmare, contractul de achizitie publica nu mai putea fi semnat decat cu acordul expres al ofertantului.
3. In data de 17 martie 2010, prin Decizia nr. 308676, Consiliul de Stat francez s-a pronuntat asupra modificarilor aduse unui contract de achizitie publica pe parcursul executarii sale.
In speta, o comuna a incheiat un contract de achizitie publica cu un operator economic pentru constructia unui muzeu. In timpul executiei lucrarilor, comuna a acordat operatorului economic mai multe prelungiri ale termenului de finalizare a contractului.
Ca urmare a unui litigiu, atat Tribunalul administrativ din Paris cat si Curtea de Apel au condamnat comuna la plata in integralitate catre operatorul economic a pretului stabilit prin contract, desi comuna dorea sa fie aplicate penalitati de intarziere in executarea lucrarilor.
Pentru Consiliul de Stat, este permis oricand partilor, chiar si fara sa semneze un act aditional in acest sens, sa fie de acord cu derogarea la clauzele stabilite initial prin contract in ceea ce priveste penalitatile de intarziere. In aceasta situatie, Curtea de apel administrativa de la Paris nu a comis nicio eroare de drept stabilind, printr-o apreciere suverana, ca acordarea de catre comuna a amanarilor succesive a termenului de finalizare a contractului echivaleaza cu renuntarea la penalitatile de intarziere.
Ramane insa de vazut pana unde se poate deroga de la dispozitiile contractului initial.
]]>Decizie instanta
SCPA Ceparu si Irimia
Obligatia autoritatii contractante de a pune la dispozitia ofertantilor documentia de atribuire
CURTEA DE A P E L B R A Ş O V
SECŢIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
DECIZIA NR.75/R
Şedinţa publică din 12 februarie 2008
Completul compus din:
PRESEDINTE – preşedinte de secţie
– judecător
– judecător
GREFIER – E. E.
Pentru astăzi fiind amânată pronunţarea asupra plângerii formulate de petenta -autoritate contractantă Comuna V. prin Primar, împotriva Deciziei nr. 1350/127C7/1516 din 16.07.2007, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B în dosarul nr. 1516/2007 prin care s-a anulat procedura de atribuire a contractului de concesiune „serviciu public de exploatare, întreţinere a activităţii de tratare şi alimentare cu apă a Comunei V. – cauză repusă pe rol la cererea recurentei –autoritate contractantă Comuna V..
La apelul nominal făcut în şedinţă publică, la pronunţare, s-a constatat lipsa părţilor.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de faţă au avut loc în şedinţa publică din 5 februarie 2008 , când părţile au lipsit, iar instanţa în temeiul art.146 Cod procedură civilă pentru a da posibilitatea părţilor să depună la dosar concluzii scrise şi în baza art.260 alin.1 Cod procedură civilă, în vederea deliberării, a amânat pronunţarea pentru 12 februarie 2008.
C U R T E A
Asupra recursului de faţă:
Constată că, prin Decizia nr.1350/127 C7/1516/16.07.2007 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B a fost respins ca tardiv capătul de cerere de anulare a anunţului de participare nr.131/26.258 din contestaţia SC D. SRL înregistrată la consiliu cu nr.7115/07.06.2007, în contradictoriu cu Comuna V., prin Primăria Comunei V.. În temeiul art.278 alin.(6) din acelaşi act normativ s-a decis anularea procedurii de licitaţie deschisă organizată de Comuna V., prin Primăria Comunei V., cu data de deschidere a ofertelor 08.06.2007. În baza art.278 alin.(5) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată, ca urmare a anulării procedurii de atribuire, s- a respins ca rămas fără obiect capătul de cerere de obligare a autorităţii contractante la vinderea documentaţiei de atribuire către contestatoare.
Pentru a pronunţa această decizie au fost reţinute următoarele:
Împotriva deciziei pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B a formulat plângere petenta Comuna V. prin primar, iar în dezvoltarea motivelor plângerii se arată că la data de 10.04.2007, anunţul de participare a fost publicat în T., de la care a primit numărul 9485, cu menţiunea că “Anunţul de participare a fost publicat cu succes” . În cuprinsul anunţului s-a menţionat termenul limită pentru depunerea cererilor de documente – 18.04.2007 şi informaţia cu privire la contestaţia care se poate depune în termen de 10 zile de la comunicare. Petenta precizează că respingerea ca tardiv a capătului de cerere formulat de contestatoarea T..Com. D. SRL V. de K., prin care a solicitat anularea anunţului de participare la licitaţie în mod corect a fost dispus de către Consiliu, dar o asemenea excepţie conducea la respingerea contestaţiei pe această cale procedurală, fără a da posibilitatea examinării cauzei pe fond.
Pe fondul cauzei, petenta arată că prin anunţul de participare s-a stabilit o dată limită pentru a obţine toate informaţiile iar după această dată nu se mai pot obţine informaţii, toţi participanţii la licitaţie având acelaşi regim, iar nici un text de lege la care s-a făcut referire în decizie nu limitează dreptul autorităţii contractante de a stabili un termen limită până la care se poate achiziţiona documentaţia de atribuire.
La dosar a depus întâmpinare intimata T..Com.D. SRL V. de K., prin care solicită respingerea plângerii şi menţinerea deciziei atacată, ca legală şi temeinică.
Plângerea este nefondată.
Susţinerile petentei prin care se arată că respingerea pe baza excepţiei tardivităţii a capătului de cerere privind anularea anunţului de participare la licitaţie nu mai dădea posibilitatea examinării cauzei pe fond, sunt neîntemeiate şi nu pot fi reţinute de C.
Din contestaţia formulată de către contestatoarea T..Com.D. SRL , rezultă că aceasta a formulat două capete de cerere, respectiv, primul prin care a solicitat anularea anunţului de publicitate şi al doilea, prin care a solicitat obligarea autorităţii contractante să îi vândă documentaţia de atribuire. Dacă pentru primul petit , Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B a reţinut tardivitatea formulării acestuia, fapt necontestat de petentă, pentru cel de al doilea s-a constatat că este în termen formulat, fapt ce îndrituia organul jurisdicţional să îl soluţioneze pe fond. Deci, respingerea pe excepţie a unui petit din cerere nu implică respingerea implicită a întregii cereri pe excepţie, ci soluţionarea fiecărui petit conform dispoziţiilor legale incidente în acea cauză. Astfel, raportat la dispoziţiile art.278 alin.1 din OUG nr.34/2006 şi art.137 Cod procedură civilă, Consiliul a respins pe baza excepţiei tardivităţii capătul de cerere privind anularea anunţului de publicitate privind participarea la licitaţie şi în mod corect a procedat la soluţionarea pe fond al celui de al doilea petit care se referă la obligarea autorităţii contractante să vândă contestatoarei documentaţia de atribuire.
Susţinerile petentei cu privire la modul de soluţionare al celui de al doilea petit sunt de asemenea nefondate şi neîntemeiate .
Conform art.40 alin.1 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura obţinerea documentaţiei de atribuire de către orice operator economic interesat care înaintează o solicitare în acest sens, iar, conform art.77 alin.1 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita şi de a obţine documentaţia de atribuire.
În speţă, contestatoarea T..Com. D. SRL V. de K., a solicitat autorizaţii contractante punerea la dispoziţie a documentaţiei de atribuire prin adresa nr.1769/04.06.2007 înregistrată la autoritatea contractantă, rezultând că solicitarea viza obţinerea documentaţiei pe suport de hârtie sau pe suport magnetic conform art.40 alin.2 lit.b din OUG nr.34/2006, operatorul economic interesat are obligaţia de a întreprinde diligenţele necesare astfel încât respectarea de către autoritatea contractantă a perioadei care nu trebuie să depăşească 4 zile de la primirea solicitării pentru atribuirea documentaţiei (conform art.77 alin.2) să nu conducă la situaţia în care documentaţia de atribuire să fie pusă la dispoziţia sa cu mai puţin de două zile înainte de data limită de depunere a ofertei. Rezultă din acest text că autoritatea contractantă poate să pună la dispoziţia operatorului economic documentaţia de atribuire cu cel puţin două zile înainte de data limită de depunere a ofertei .
Din anunţul de publicitate rezultă că termenul limită pentru depunerea ofertelor sau cererilor de participare a fost stabilit de către autoritatea contractantă pentru data de 8.06.2007, astfel că, raportat la data solicitării documentaţiei de către contestatoare (4.06.2007), autoritatea contractantă putea să pună la dispoziţia acesteia documentaţia în data de 5.06.2007.
Autoritatea contractantă a refuzat atribuirea documentaţiei către contestatoare motivând că în anunţul de participare s-a stabilit pentru această solicitare termenul de 21.05.2007, deci cu 13 zile înainte de depunerea ofertelor, deşi textele legale mai sus arătate prevăd un termen de cel puţin două zile până la depunerea ofertelor. Dar, mai mult, în fişa de date a achiziţiei este prevăzută o altă dată până la care se poate solicita documentaţia de atribuire , respectiv 30-31-05-2007.
Refuzul autorităţii contractante de a pune la dispoziţie contestatoarei documentaţia de atribuire este nejustificat şi încalcă dispoziţiile legale mai sus arătate precum şi dispoziţiile art.2 alin.2 din aceeaşi ordonanţă care reglementează principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică printre care cel al nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei, principii care sunt consacrate la nivel european de Directiva Parlamentului European şi a Consiliului nr.2004/18/CE din 31.03.2004 atât în punctul 2 al expunerii de motive cât şi în articolul 2 al Directivei.
Aceste dispoziţii prevăd că “Autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei”.
Întrucât petenta, ca autoritate contractantă a încălcat dispoziţii prevăzute de OUG nr.34/2006 precum şi cele comunitare prevăzute în Directiva mai sus arătată, se poate reţine că în mod corect, organul jurisdicţional, prin decizia pronunţată a anulat procedura de licitaţie, în baza dispoziţiilor art.278 alin.6 din ordonanţa de urgenţă .
Faţă de aceste considerente, Curtea va respinge plângerea formulată de autoritatea contractantă şi va menţine Decizia nr.1350/127 C 7 /1516/16.07.2007.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta- autoritate contractantă comuna V. prin Primar, judeţul B, împotriva Deciziei nr. 1350/127C7/1516/16.07.2007 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor B.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică azi, 12.02.2008.
]]>Dreptul autoritatii contractante de a stabili tipul produselor pe care le achizitioneaza. Oferta alternativa. Caracterul inacceptabil al propunerii de furnizare a unor produse cu caracteristici diferite.
Avocat Florin IRIMIA
Dreptul autoritatii contractante de a stabili tipul produselor pe care le achizitioneaza. Oferta alternativa. Caracterul inacceptabil al propunerii de furnizare a unor produse cu caracteristici diferite.
R O M Â N I A
CURTEA DE A P E L T Â R G U M U R E Ş
SECŢIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Dosar nr. (…)
Decizie nr. 707/R
Şedinţa publică din 25 T. 2008
Completul compus din:
E. N. – Preşedinte
I. E. – Judecător
S. N. – Judecător
Grefier – E. N.
Pe rol soluţionarea plângerii formulate de SC N. T. SA în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă M C împotriva deciziei nr.2288/2C2/1575 din 2.06.2008 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
La apelul nominal se constată lipsa părţilor.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei după care se constată că recursul este formulat şi motivat în termen legal, fiind timbrat cu 4 lei şi 0,30 lei timbru judiciar.
În raport de actele şi lucrările dosarului, văzând şi invocarea disp. art. 242 Cod procedură civilă, instanţa reţine cauza în pronunţare.
C U R T E A,
Prin plângerea intitulată „recurs”, contestatoarea S.C. N. T. SA cu sediul în C, a solicitat anularea Deciziei nr. 2288/2C2/1575 din 2 iunie 2008 prin care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor i-a respins ca nefondată contestaţia formulată în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă M C.
Se reţine că s-a formulat contestaţia împotriva documentaţiei de atribuire emisă de Spitalul Judeţean de Urgenţă M C în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de furnizare „oxigen lichid medicinal” cod D. (…)-7, solicitându-se obligarea autorităţii contractante să procedeze la refacerea documentaţiei de atribuire, respectiv să remedieze actele ce afectează procedura prin adăugarea – completarea în caietul de sarcini a textului „sau gazos” alături de oxigenul lichid medicinal.
Contestatoarea a susţinut că oxigenul lichid medicinal este echivalent cu oxigenul gazos, că nomenclatorul comun al achiziţiilor publice prevede doar produsul oxigen iar adăugarea menţiunii „sau gazos” ar fi permis şi accesul societăţii sale liber şi neîngrădit la procedura de atribuire în speţă. Astfel, contestatoarea a afirmat că autoritatea contractantă a definit în caietul de sarcini specificaţii tehnice ce indică cert o anumită origine, ceea ce are ca efect eliminarea ofertei şi a produselor societăţii sale de la o procedură ce trebuie să respecte toate condiţiile legale ale concurenţei libere şi neîngrădite, considerând că autoritatea contractantă a încălcat normele imperative ale art. 2, art. 3, art. 35 şi art. 38 din OUG nr. 34/2006.
Analizând poziţiile părţilor şi documentele de la dosar, Consiliul a reţinut în esenţă că, potrivit art. 173 alin. 1 şi 2 din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanţilor să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este „cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic”. În situaţia în care în anunţul de participare lipseşte precizarea explicită că este permisă depunerea de oferte alternative, autoritatea contractantă nu are dreptul de a lua în considerare ofertele alternative. S-a mai avut în vedere că autoritatea contractantă şi-a formulat solicitarea considerând că oxigenul medicinal lichid de puritate 99,6%, este cel care, din punct de vedere calitativ corespunde necesităţilor şi răspunde cerinţelor tuturor procedurilor clinice.
În plângerea sa, contestatoarea a criticat decizia Consiliului, motivând că aceasta a fost luată cu încălcarea dreptului la apărare, deoarece nu a primit întâmpinare, nu a fost citată pentru a depune concluzii scrise şi orale, apoi că s-a dat o interpretare greşită actului dedus judecăţii prin considerarea că ar fi vorba de un litigiu comercial bazat pe libertatea contractuală a autorităţii contractuale. S-a mai invocat faptul că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se sprijină „pseudomotivele fiind confecţionate doar pentru a mima judecarea corectă, fiind doar prelucrări fragmentare, scoase din contextul de fapt şi de drept”. S-au considerat hilare motivele 1-3 din decizie şi s-a precizat că nu s-a făcut o ofertă alternativă ci s-a cerut intimatei să remedieze documentaţia de atribuire conform prevederilor OUG nr. 34/2006, motivând că această documentaţie trebuie să asigure tratament egal, nediscriminarea operatorilor economiei şi eficienţa utilizării fondurilor publice, în cauză nefiind vorba de o achiziţie privată.
Contestatoarea consideră că produsul său satisface într-o măsură echivalentă cerinţele din anunţul de intenţie, subliniind că art. 38 interzice în mod expres definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii care indică o anumită origine, procedeu de fabricaţie ce are ca efect eliminarea unor operatori sau a unor produse.
Intimatul Spitalul Judeţean de Urgenţă M C a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii, motivând că procedura în faţa Consiliului nu este similară cu cea judecătorească, nu se formulează întâmpinări şi actele depuse de părţi nu se comunică celeilalte părţi, iar decizia atacată este temeinică şi legală.
S-a mai învederat faptul că înscrierea în caietul de sarcini a oxigenului lichid medicinal este în concordanţă cu prevederile art. 35 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, putând fi descrise produsele solicitate în aşa măsură încât să corespundă necesităţilor celei ce le solicită. S-a precizat că oxigenul gazos este un produs diferit faţă de cel lichid datorită purităţii acestuia, oxigenul gazos având concentraţie de numai 93% oxigen, neputând fi utilizat cu aceeaşi eficacitate în anumite aplicaţii terapeutice în care este necesară o concentraţie superioară. S-a învederat şi faptul că produsul oferit de contestatoare nu figurează pe lista standardelor române care adoptă standarde europene armonizate, aprobată prin Ordinul N. nr. 789/2006, subliniindu-se că, concurenţa liberă şi egală nu înseamnă aprovizionarea unor produse inutile ci acordarea posibilităţilor tuturor agenţilor economici care comercializează produsul dorit să participe la licitaţie.
Analizând decizia atacată prin prisma motivelor invocate, instanţa constată că plângerea contestatoarei este nefondată.
Motivele de ordin procedural invocate de contestatoare nu se pot reţine, deoarece procedura soluţionării contestaţiilor de către Consiliul este derogatoare de la cea prevăzută în C o d u l d e procedură civilă, fiind prevăzută în Cap. IX „Soluţionarea contestaţiilor” din OUG nr. 34/2006 republicată.
Astfel, în vederea soluţionării contestaţiilor Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părţilor, de a administra probe şi de a solicita orice alte date, documente în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei (art. 275 alin. 1 din OUG nr. 34/2006), iar aplicarea alin. 1 nu trebuie să conducă la depăşirea termenului de soluţionare a contestaţiei, prevăzut de art. 276, termen care este de 30 de zile de la data primirii dosarului de achiziţie publică de la autoritatea contractantă.
Potrivit prevederilor art. 275 alin. 5, procedura în faţa consiliului este scrisă iar părţile vor fi audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a contestaţiei.
Consiliul a considerat că pentru soluţionarea contestaţiei sunt suficiente documentele aflate la dosar, corespondenţa dintre părţi şi documentaţia licitaţiei, altfel s-ar fi prevalat de dispoziţiile legale menţionate. Nimeni nu a împiedicat-o pe contestatoare să depună concluzii scrise în cadrul procedurii iar motivele de ordin procedural invocate, nu atrag nulitatea deciziei, faţă de reglementările cuprinse în OUG nr. 34/2006 sub aspectele sesizate, temeinicia deciziei Consiliului putând fi analizată de instanţă în baza actelor dosarului. Accesul liber la justiţie şi la proces echitabil este asigurat tocmai prin posibilitatea fructificată de contestator de a ataca cu plângere decizia dată în soluţionarea contestaţiei pe cale administrativ jurisdicţională.
Referitor la celelalte motive, instanţa nu reţine din considerentele deciziei că s-ar fi interpretat litigiul ca unul comercial bazat pe libertatea contractuală a autorităţii contractante şi nici că motivele pentru care s-a respins contestaţia ar fi hilare, pseudomotive.
Nu poate fi interpretat drept refuz de a permite accesul legal la procedura de atribuire, faptul că autoritatea contractantă consideră că are nevoie, în raport de scopul pentru care doreşte să facă achiziţia şi de mijloacele tehnice de care dispune, de un anume produs cu anumite caracteristici şi nu de unul chiar asemănător în anumite privinţe, dar nu echivalent, oferit de operatorul economic interesat. În fişa de date a achiziţiei, prin caietul de sarcini s-a precizat cât se poate de clar că se doreşte să se achiziţioneze oxigen medicinal lichid D. (…)-7, indicându-se caracteristicile produsului pentru a corespunde normelor de calitate J. necesare folosirii în unităţile sanitare.
Practic, contestatoarea doreşte să impună autorităţii contractante să adauge la obiectul achiziţiei publice un produs pe care nu-l doreşte, situaţie care nu are legătură cu prevederile art. 35 şi 38 din OUG nr. 34/2006 în sensul dat de contestatoare.
În adresa aflată la fila 87 dosar nr. 1575/2008, însăşi contestatoarea precizează la pct. 4 că oxigenul de puritate 99,5% este prevăzut de G. Europeană, monografia 0417, dar nu trebuie omis faptul că şi oxigenul de puritate 93 plus/minus 3% este prevăzut în G. Americană, monografie XXIII şi poate fi folosit legal în Europa prin intermediul standardului internaţional asimilat cu standard românesc SR J. 10083.
Adresele aflate la filele 82 şi 83 din acelaşi dosar, nu justifică solicitarea contestatoarei. Mai mult decât atât, în răspunsul dat de M.S.P. – Agenţia Naţională a N. – Direcţia Generală Politici, Strategii şi Managementul Calităţii Sănătăţii (fila 82) se precizează clar că oxigenul medicinal este un medicament are puritate minimă 99,5%, iar oxigenul P., potrivit Legii nr. 95/2006 nu se încadrează în definiţia medicamentelor de uz uman şi nu necesită autorizarea de punere pe piaţă din partea N. – B.. Astfel, se explică şi răspunsul aflat la fila 80, ceea ce nu înseamnă că o unitate spitalicească poate fi obligată să folosească P. alături sau chiar în locul oxigenului de puritate minimă 99,5%.
Solicitarea de a se reformula caracteristica P. minim 99,6 în „93-99,6” la caietul de sarcini „Caracteristicile tehnice ale produsului” nu putea fi acceptată, diferenţele dintre cele două produse, oxigenul medical lichid – cuprins în documentaţie şi oxigenul gazos, însemnând practic o ofertă alternativă, nicidecum o remediere a documentaţiei.
Având în vedere scopul în care urmează a fi folosit produsul pentru care se organizează licitaţie de achiziţionare, efectuarea procedurilor clinice, în final sănătatea oamenilor, nu i se poate reproşa autorităţii contractante în speţă că doreşte să achiziţioneze un produs superior calitativ şi care corespunde cerinţelor tuturor procedurilor clinice. Astfel, nu este afectată concurenţa liberă şi legală, la licitaţie putând participa orice agent economic care comercializează acest produs. Împrejurarea că societatea contestatoare poate oferi doar oxigen gazos, cu o concentraţie de oxigen de 93% nu justifică admiterea contestaţiei.
Susţinerea că acceptul de a folosi oxigenul de puritate 99,5% sau cel de puritate 93 plus/minus 3%, ar trebui să fie determinată de preţul cel mai scăzut şi nu de puritatea oxigenului, pe considerentul că cele două tipuri de oxigen ar fi echivalente, nu face decât să confirme, în contextul specificului unităţii în care va fi folosit produsul în domeniul sănătăţii, netemeinicia contestaţiei.
Pentru considerentele arătate, văzând şi prevederile art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, instanţa va respinge pe fond plângerea.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII D E C I D E:
Respinge plângerea formulată de S.C. N. T. SA, cu sediul în C,(…), judeţul D, în contradictoriu cu Spitalul Judeţean de Urgenţă , cu sediul în M C,(…), judeţul H, împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (D.) emisă sub nr. 2288/2C2/1575 din 2 iunie 2008. Irevocabilă
Pronunţată în şedinţă publică, azi 25 T. 2008.
]]>Respingere contestatie impotriva documentatiei de atribuire
Avocat Florin IRIMIA