Author: Milica Ecaterina Dobrota

Posted on

Contestarea modificarilor aduse documentatiilor de atribuire

Economist Milica Ecaterina DOBROTĂ

În Monitorul Oficial nr. 328 din 15 mai 2012, a fost publicat Ordinul nr.171/ 15.05.2012 emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Actul normativ dă un nou sens: – răspunsului autorităţii contractante la solicitarea de clarificări privind documentaţia de atribuire şi – clarificării cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire.

Printr-un limbaj mai puţin tehnic şi mai mult poetic, cele două tipuri de documente primesc, la art.1 din Ordin, următoarea definiţie: „reprezintă acte administrative prin care se aduc lămuriri/ explicitări/ limpeziri cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire şi prin care nu se pot aduce modificări cu privire la conţinutul acesteia din urmă, aşa cum a fost publicată în S.E.A.P.”

Art. 2 al Ordinului, pe de o parte ne „limpezeşte” asupra termenului de contestare a răspunsului de clarificări, iar pe de altă parte îndeamnă operatorii economici să conteste absolut orice modificare a documentaţiei de atribuire: „În cazul în care autoritatea contractantă modifică, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, conţinutul documentaţiei de atribuire, termenele prevăzute la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 […], se raportează la data luării la cunoştinţă de răspunsul autorităţii contractante cu privire la solicitarea adresată acesteia.

La data emiterii ordinului, era nevoie oare de această informaţie redundantă- referitoare la termen, din moment ce exista deja foarte clar specificată la art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006?

Art. 256^2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 instituie indubitabil termenul de contestare: persoana vătămată poate sesiza CNSC în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de 10, respectiv 5 zile (funcţie de valoarea estimată) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile OUG nr. 34/2006, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal. Deci prin art.2 din Ordinul nr.171/2012 nihil novi sub sole.

Ceea ce intrigă însă din art.2 este dreptul de contestare a absolut oricărei modificări produsă asupra documentaţiei de atribuire. Se pot întâlni în practică, modificări ale documentaţiei de atribuire, ce nu au influenţă asupra modului de pregătire a ofertelor. Exemplele sunt multiple şi dintre cele mai diverse. 1) S-a solicitat cifra de afaceri pentru ultimii trei ani: 2009, 2010, 2011. Dar formularul Informaţii generale cuprinde anii 2008, 2009, 2010. 2) În formularul de contract, forma de constituire a garanţiei de bună execuţie este diferită de cea din Fişa de date. 3) În caietul de sarcini, dintr-o greşeală de editare, s-a înscris greşit o lungime de drum: 5000 m în loc de 500 m. Deşi în proiectul tehnic ataşat este înscris corect, la două secţiuni diferite varianta corectă de 500 m. Toate aceste erori s-ar fi corectat printr-o simplă clarificare.

După gura de oxigen primită în 09.05.2012, prin deblocarea/validarea parţială a documentaţiilor de atribuire în SEAP, autorităţile contractante au avut doar 7 zile de respiro. În 15.05.2012, Ordinul ANRMAP a poluat atmosfera întregii pieţe a achiziţiilor publice, prin imposibilitatea de a mai fi introduse clarificări la documentaţia de atribuire. Până la această dată nu era permisă modificarea ori completarea criteriilor de calificare şi selecţie, aşa cum prevedea art.179 din OUG nr.34/2006 şi nici modificarea criteriilor de atribuire. Acum întreg art.78, precum şi art. 91 din OUG nr.34/2006 îşi pierd sensul existenţial.

Intenţia ANRMAP este salutară: de a nu se modifica documentaţia de atribuire, după publicare, pentru a nu se ajunge ca, în final, prin clarificări, necesitatea autorităţii contractante să îmbrace altă formă decât cea iniţială. Nu de puţine ori clarificările au condus la schimbări de paragrafe în caietul de sarcini, ce au limitat accesul unor operatori economici la procedură, ori au condus la realizarea unui obiect cu alte caracteristici decât cele prognozate.

Dar de la intenţie până la punere în pagină, diferenţa este uriaşă: orice modificare, indiferent de impactul asupra elaborării ofertei, poate fi contestată. Inevitabil, firul procedurii va fi întrerupt.

În Comunicatul de presă, postat pe siteul www.anrmap.ro în 17.05.2012 interpretarea art.2 este următoarea: „Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor va analiza pe fond legalitatea modificării impuse de autoritatea contractantă prin răspunsul la solicitarea de clarificări din conţinutul documentaţiei de atribuire.”

Noutatea ordinului ar fi fost bine venită într-un sistem de achiziţii perfect: – existenţa unei legislaţii explicite în domeniu, fără sincope în înţelegerea ei; – corelarea legislaţiei aferente cu legislaţia altor domenii conexe; – existenţa unor fişe de date/documentaţii de atribuire standardizate; – existenţa unui personal specializat în achiziţii publice pe diverse domenii tehnice şi, totodată, corect remunerat; – mod unitar de aplicare a legislaţiei de către toţi „jucătorii” implicaţi în procesul de achiziţie publică (autorităţi contractante, autorităţi de management, ANRMAP, CNSC etc.); – responsabilizarea tuturor factorilor umani participanţi la procedură (consultanţi, tehnicieni, proiectanţi etc).

În continuare redăm textul Ordinului nr.171/15.05.2012.

Avand in vedere prevederile art. 78, 91, 179 si 209 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare,

in temeiul art. 5 din Ordonanta de urganta a Guvernului nr. 74/2005 privind infiintarea Autorităţii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, aprobata cu modificari prin Legea nr. 111/2006, cu modificarile ulterioare, presedintele Autorităţii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice emite urmatorul ordin:

Art. 1 Răspunsul autorităţii contractante la solicitarea de clarificări privind documentaţia de atribuire, precum si clarificarea cu privire la continutul documentatiei de atribuire emise de autoritatea contractanta reprezinta acte administrative prin care se aduc lamuriri/explicitari/limpeziri cu privire la continutul documentatiei de atribuire si prin care nu se pot aduce modificari cu privire la continutul acesteia din urma, asa cum a fost publicata in S.E.A.P.

Art. 2 (1) In cazul in care autoritatea contractanta modifica, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, continutul documentatiei de atribuire, termenele prevazute la art. 256^2 alin. (1) din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, se raporteaza la data luarii la cunostinta de răspunsul autorităţii contractante cu privire la solicitarea adresata acesteia. (2) In cazul prevazut la alin. (1), Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor analizeaza pe fond legalitatea modificarii impuse de autoritatea contractanta.

Art.3 Prezentul ordin se publica in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I.

]]>

Posted on

Verdict: ofertă neconformă!

Milica Ecaterina DOBROTĂ

Articol apărut în Revista de achiziții publice – Aprilie, 2012

Analizarea ofertelor, sub aspectul asigurării conformităţii lor cu cerinţele din documentaţia de atribuire, este uneori o sarcină destul de „ingrată” a comisiei de evaluare. Art. 72 alin. (2) din HG nr.925/2006 atribuie comisiei de evaluare, fără a le limita însă, următoarele sarcini: a) deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documente care însoţesc oferta; b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; c) realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d) realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e) realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă; g) verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă; h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie; i) stabilirea ofertelor admisibile; j) aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare; k) în cazuri justificate conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire; l) elaborarea raportului procedurii de atribuire, astfel cum este acesta prevăzut la art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. În urma evaluării, dar înainte de aplicarea criteriului de atribuire, comisia va decide, funcţie de situaţie, care sunt ofertele ce îndeplinesc toate cerinţele din documentaţia de atribuire precum şi oferte inacceptabile sau/şi neconforme. Din parcurgerea hotărârii se observă că respingerea unei oferte, pe motive de inacceptabilitate ori neconformitate cu cerinţele din documentaţia de atribuire, obligă autoritatea contractantă la invocarea art. 36, articol aferent licitaţiei deschise. Din punct de vedere juridic, nu e cea mai fericită plasare în actul normativ a acestor modalităţii de excludere din procedură. Nu de puţine ori, la negocierile cu/ fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, operatorii economici a căror oferte au fost declarate inacceptabile ori neconforme au contestat baza legală de excludere a lor din procedură. Ofertanţii au invocat inexistenţa în hotărâre a dreptului de aplicare a regulilor de la art. 32 – 39 la cele două tipuri de negocieri. Inacceptabilitatea şi neconformitatea operează doar la: licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, cererea de oferte şi dialogul competitiv. Deşi comisia de evaluare este obligată să aplice criteriul de atribuire numai la oferte admisibile. Aceste interpretări nu ar fi apărut dacă modalitatea de analizare a ofertelor ar fi fost menţionată în actul normativ, într-un capitol distinct, nu alocat doar licitaţiei deschise. Excluderile s-au dorit a fi transpuneri ale Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului/2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii. Directiva, în mod cursiv, expune elementele unei documentaţii de atribuire, alocând articole distincte în Capitolul IV pentru Norme speciale privind caietul de sarcini şi documentele contractului. Iar spre final, art.41 alin. (1) Informarea candidaţilor şi ofertanţilor stabileşte ceea ce trebuie să fie comunicat ofertanţilor respinşi, respectiv ce nu a fost conform cu solicitările autorităţii contractante: “La cererea părţii în cauză, autoritatea contractantă comunică în cel mai scurt timp:[…]; – fiecărui ofertant respins, motivele respingerii ofertei sale, inclusiv, în cazurile prevăzute la articolul 23 alineatele (4) şi (5), motivele deciziei de neechivalenţă sau motivele deciziei conform căreia lucrările, bunurile sau serviciile nu corespund performanţelor sau cerinţelor funcţional; – fiecărui ofertant care a prezentat o ofertă acceptabilă, caracteristicile şi avantajele referitoare la oferta selectată, precum şi numele adjudecatarului sau al părţilor la acordul-cadru. Din nou se constată că ceea ce s-a dorit a fi atât de simplu prezentat în Directivă a fost “armonizat” într-un mod destul de complicat în hotărâre. Concluzionând, Directiva utilizează doar sintagma “ofertă respinsă” fără nominalizarea procedurilor, în timp ce HG nr.925/2006 introduce “ofertă inacceptabilă” şi “ofertă neconformă” punctând doar la licitaţia deschisă, licitaţia restrânsă, cererea de oferte şi dialogul competitiv. Pornind de la textul art. 36 alin.(2) HG nr.925/2006, “neconformitate” este declarată atunci când o ofertă: I. nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; II. conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; III. conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate; IV. în cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte. I. Oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini Statistic s-a constatat că verdictului de “ofertă neconformă” a fost dat, de cele mai multe ori, în cazul nerespectării cerinţelor din caietul de sarcini. Voi prezenta, funcţie de tipul de contract, cele mai întâlnite cazuri de necorespondenţă cu specificaţiile tehnice. 1. La contractul de furnizare echipamente: a. nu se face dovada atingerii parametrilor tehnici, funcţionali, ori cei prezentaţi sunt în afara limitelor precizate; b. deşi caracteristicile funcţionale corespund, cele gabaritice depăşesc cotele impuse; c. pentru echipamentele ce necesită montare, nu se poate realiza acestă acţiune; d. nu este asigurată instruirea personalului ce va deservi echipamentul; e. manualul de utilizare nu se poate furniza în limba română; f. nu se pot asigura piese de schimb în perioada de garanţie etc. În vederea dovedirii conformităţii unei oferte, operatorul economic poate proba, prin orice mijloc că produsele sale corespund specificaţiilor tehnice, prezentând fişe tehnice, cataloage, pliante de la furnizori. În paranteză fie spus, nu de puţine ori s-a constatat că ofertanţii au prezentat unul din documentele de mai sus fără a verifica valabilitatea lor, respectiv: – posibilitatea producerii în continuare a echipamentului de către furnizorul indicat sau – menţinerea preţul în continuare. 2. La contractul de servicii, ce are ca obiect de exemplu “întreţinere echipamente IT”: a. nu se poate asigura service-ul pentru toată gama de echipamente specificată; b. nu se pot furniza piese de schimb pentru toate tipurile de echipamente specificate; c. timpul de intervenţie pentru remediere depăşeşte limita maximă admisibilă. 3. La contractul de lucrări: a. nu se pot executa toate lucrările specificate în proiectul tehnic; b. cantităţile de materiale sunt diferite de cele stabilite de proiectant; c. procesul tehnic de realizare a lucrărilor nu respectă normativele în domeniu; d. nu se respectă tehologia impusă de proiectant; e. la lucrările de instalaţii, de exemplu, ţevile din propunerea tehnică au dimensiuni diferite de cele solicitate etc. II. Oferta conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective; Acesta este un alt motiv al declarării neconformităţii ofertei. Redau câteva exemple de modificări ale clauzelor contractuale, defavorabile autorităţii contractante, ce conduc la aplicarea art. 36 alin.(2) HG nr.925/2006: – ofertantul a solicitat un avans de 25% din valoarea lucrării în loc de 10%; – modificarea termenului de livrare a echipamentului: 3 luni în loc de 1 lună; – majorarea procentului de penalităţi ce le-ar fi plătit autoritatea contractantă, la 2%. III. Oferta conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate. Se crează astfel premisele respingerii ofertei ca neconformă. Aceast caz poate fi întâlnit în domeniile cu un număr limitat de operatori economici sau chiar cu un singur agent economic ce deţine o poziţie dominantă. Misiunea comisiei de evaluare este destul de dificilă. Ea fiind nevoită să realizeze studii amănunţite pentru a afla dacă ofertanţii practică preţuri excesive ori preţuri foarte mici cu rol în înlăturarea concurenţilor sau dacă ofertanţii au realizat înţelegeri anticoncurenţiale. IV. În cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincţia pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte. Până la apariţia HG nr. 834/2009, respingerea unei oferte, pe motiv că propunerile financiare nu sunt defalcate pe loturi, era destul de dificilă, din punct de vedere juridic. Noutatea produsă de art.36 alin.(2) lit.d) din HG nr.925/2006 permite comisiei de evalure declararea ca neconforme a ofertelor pentru care nu se face, din punct de vedere financiar, partajarea pe loturi. Dacă pentru o procedură de furnizare produse pe 3 loturi propunerea financiară are o singură valoare globală, fără diferenţiere pe cele 3, comisia nu are cum să realizeze evaluarea financiară. V. O altă cauză ce duce la declararea ofertei ca neconformă provine din netransmiterea de către ofertanţi a răspunsurilor la solicitările de clarificări. V.1 Dacă ofertantul nu răspunde în termenul specificat de autorităţii contractante ori răspunde tardiv, comisia de evaluare va aplica prima parte a art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006 „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate […]oferta sa va fi considerată neconformă.” Atrag atenţia asupra obligaţiei comisiei de evaluare de a menţiona în solicitările de clarificări, în mod precis, termenul de răspuns, respectiv data şi ora limită (exemplu: 27.04.2012 ora 13). Dacă se specifică doar un termen în zile, cum ar fi 3 zile, comisia trebuie să ţină cont, la analizarea respectării acestui termen, de faptul că: – cele 3 zile curg de la începutul primei ore a următoarei zile în care ofertantul a primit solicitarea şi – termenul se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; dacă ultima zi a termenului este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Prin nespecificarea clară a unui termen de răspuns, comisia de evaluare nu are dreptul de a respinge oferta în temeiul art. 79 alin. (1) din HG nr.925/2006. V.2 Nefurnizarea de probe, informaţii convingătoare la cererea comisiei de evaluare are drept consecinţă aplicarea celei de a doua părţi a art. 79 alin. (1), chiar dacă ofertantul a răspuns în termen: „[…]în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.” a. De exemplu, în Fişa de date s-a solicitat ca ofertantul să facă dovada unei cifre medii de afaceri pentru ultimii trei ani de cel puţin 300.000 lei. Trebuia să prezinte: bilanţurile pentru 2009, 2010, bilanţ 2011 ori balanţă la 31.12.2011 şi Formularul “Informaţii generale”. Ofertantul a prezentat “Informaţii generale” în care a înscris cifra de afaceri aferentă fiecărui an 2009, 2010 şi 2011 şi bilanţuri pentru 2010 şi 2009. Comisia a solicitat operatorului economic, în confirmarea celor menţionate în formular, prezentarea bilanţului 2011 ori a balanţei la 31.12.2011. Ofertantul a răspuns în termen, transmiţând doar o adresă în care a consemnat “Cifra de afaceri pentru 2011 este de 325.000 lei”, fără a transmite vreunul din documentele solicitate. Explicaţia fiind neconcludentă, comisia, neavând cum să se lămurească asupra îndeplinirii cerinţei, dă verdictul “ofertă neconformă”. b.Un alt exemplu ar fi cel legat de finalizarea unor lucrări. S-a solicitat drept experienţă similară, executarea de lucrări, în ultimii 5 ani, în valoare de cel puţin 600.000 lei, prin prezentarea a maxim două contracte, însoţite de procese verbale de recepţie la terminarea lucrărilor. Ofertantul menţionează în formularul “Lista principalelor lucrări” un contract de 618.234 lei, executat în perioada 09.03.2010- 12.11.2011 şi ataşează contractul fără procesul verbal de finalizare a lucrărilor. Comisia solicită operatorului economic, în confirmarea celor menţionate în formular, procesul verbal de recepţie la terminarea lucrărilor. Ofertantul răspunde în termen, consemnând în adresă doar valoarea contractului şi perioada de executare, fără a ataşa documentul solicitat. Ca şi în exemplul anterior, în mod corect, comisia dă verdictul “ofertă neconformă”.

Din analizarea conţinutului art.78 din HG nr.925/2006 se înţelege că solicitările se pot formula doar cu referire la oferta. Ţînând cont de art.3 lit. q) din OUG nr.34/2006 „oferta” reprezintă „actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică”. În opinia mea, art.78 din hotărîre se poate aplica doar asupra propunerii financiare şi tehnice nu şi asupra cerinţelor de calificare. Implicit, nu poate funcţiona respingerea ofertei în baza art.79, dacă este vorba de documentele de calificare. Însă, din practica CNSC, s-a constatat că acest organism acceptă respingerea în temeiul art.79 din HG nr.925/2006, chiar dacă subiectul este un document de calificare, aferent unei cerinţe de calificare.

]]>

Posted on

Act adiţional sau contract la finalizarea negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare?

Expert achizitii publice Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Articol publicat in Revista de achizitii publice – martie 2012

Pe parcursul derulării unui contract de lucrări pot apărea situaţii imprevizibile ce nu permit continuarea lucrărilor în condiţiile stabilite la semnarea lui.

De exemplu, luăm cazul lucrărilor de refacere a unui drum judeţean. S-a constatat că, în urma ninsorilor abundente şi a inundaţiilor produse din topirea zăpezii, s-au produs alunecări de teren şi surpări pe anumite porţiuni din drum. Cantitatea de apă ce s-a infiltrat în sol a depăşit statisticile INMH aferente ultimilor 40 de ani, pentru zona în discuţie. Continuarea lucrărilor se poate realiza doar după refacerea structurii de bază a drumului, pe anumite porţiuni. Nolile lucrări sunt legate indisolubil de cele ale contractului în derulare. Autoritatea contractantă are două posibilităţi: de a demara fie o cerere de ofertă pentru noile lucrări fie o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Prima variantă ar fi dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă întrucât: – ar fi necesare, în cea mai optimistă variantă, cel puţin 45 de zile pentru încheierea contractului (validare documentaţie, evaluare oferte, perioadă de contestare, semnare) timp în care nu se poate executa nimic în zonă; – porţiunea de lucru fiind îngustă, utilajele noului constructor precum şi angajaţii nu ar avea suficient loc pentru desfăşurare în teren, fiind prezente şi cele ale constructorului actual; – costurile ar fi cu siguranţă mai mari, incluzând cel puţin deplasarea noilor utilaje şi a personalului la faţa locului etc; – ar fi dificilă împărţirea răspunderii faţă de eventualele pagube produse de deteriorarea lucrării; – ar exista diverse alte inconveniente ce s-ar reflecta în prelungirea termenului de execuţie şi în creşterea inutilă a costurilor. Ţinând cont de cele expuse anterior şi de faptul că, din punct de vedere tehnic, lucrările nu pot fi separate de contractul iniţial, se decide a se recurge la o negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru executarea lucrărilor suplimentare de către constructorul actual. Valoarea estimată a lucrărilor suplimentare reprezintă 10,23% din valoarea contractul atribuit. În aceste condiţii, autoritatea contractantă poate aplica procedura negociere fără publicarea a unui anunţ de participare, conform art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006: „atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: – atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; – lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; – valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”. Dar ce document va întocmi autoritatea contractantă la finalizarea negocierii? Contract sau act adiţional? Din interpretarea art.122 lit. i) liniuţa 3 din OUG nr.34/2006 se înţelege posibilitatea semnării oricăruia din cele două. Are autoritatea contractantă dreptul de a parafa un act adiţional? În caz de litigii poate fi invocat? Documentul deţine toate elementele juridice pentru citarea într-o eventuală dispută?

Pentru a se înţelege diferenţa dintre cele două documente, voi prezenta conţinutul atât al contractului cât şi al actului adiţional. OUG nr.34/2006 defineşte contractul de achiziţie publică prin: „contractul comercial […] cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.” Din perspectiva Codul Civil, contractul cu titlu oneros este „Contractul prin care fiecare parte urmareste să îşi procure un avantaj în schimbul obligaţiilor asumate…” Condiţiile esenţiale pentru validitatea contractului sunt: 1. capacitatea de a contracta; 2. consimţământul părţilor; 3. un obiect determinat şi licit; 4. o cauză licită şi morală. Pornind de la art.1179 din Codul Civil, contractul ar trebui structurat cel puţin pe următoarele articole: 1. Părţile contractante 2. Definiţii 3. Interpretare Clauze obligatorii 4. Obiectul principal al contractului 5. Preţul contractului 6. Durata contractului 7. Executarea contractului 8. Documentele contractului 9. Protecţia patrimoniului cultural naţional 10. Obligaţiile principale ale executantului 11. Obligaţiile achizitorului 12. Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor Clauze specifice 13. Garanţia de bună execuţie a contractului 14. Începerea şi execuţia lucrărilor 15. Întârzierea şi sistarea lucrărilor 16. Finalizarea lucrărilor 17. Perioada de garanţie acordată lucrărilor 18. Modalităţi de plată 19. Ajustarea preţului contractului 20. Asigurări 21. Amendamente 22. Subcontractanţi 23. Cesiunea 24. Forţa majoră 25. Soluţionarea litigiilor 26. Limba care guvernează contractul 27. Comunicari 28. Legea aplicabilă contractului. Actul adiţional cuprinde, în principal: 1. Părţile contractante 2. Articol unic (prin care se modifică diferite componente ale contractului de referinţă). Opinez că introducerea la art. 122 lit. i) din OUG nr.34/2006 a posibilităţii încheierii unui act adiţional încalcă atât legislaţia achiziţiilor publice cât şi prevederile Codului Civil. • Mai întâi voi aborda problema nerespectării OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006, dacă finalizarea negocierii are loc prin atribuirea unui act adiţional. Din lecturarea ordonanţei se observă că singurele trimiteri la „actul adiţional” sunt la art. 122 lit. i) şi art. 252 lit. j). Dar art.1 al OUG nr.34/2006 „reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri.” Neexistând „atribuire de act adiţional”. Nici în HG nr.925/2006 nu se regăseşte sintagma „act adiţional”. Din contră, art. 93 alin. (1) obligă autoritatea contractantă să finalizeze „procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică[…].” Singura excepţie regăsindu-se la alin.(2) a aceluiaşi articol „Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a finaliza procedura de atribuire prin anularea acesteia, dar numai în circumstanţele prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”Circumstanţe ce nu au legătură cu actele adiţionale. Printre procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică enumerate la art. 18 din OUG nr.34/2006 se află şi „negocierea, respectiv procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia. Negocierea poate fi: – negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare; – negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare” Pentru a fi negociate clauzele contractuale, în speţă preţul, tipul şi volumul de lucrări, acestea trebuie să existe într-un document prestabilit de către beneficiar. După cum am prezentat mai sus, actul adiţional nu conţine clauze ce pot fi supuse unor tratative, ci articole prin care se modifică componentele contractului anterior. De negocierea clauzele contractului în desfăşurare nici nu poate fi vorba, întrucât valoarea şi propunerea tehnică aferente sunt ferme. Altfel, s-ar produce o încălcare a art. 95 alin. (1) din HG nr.925/2006: „Ca anexe ce devin parte integrantă a contractului de achiziţie publică se constituie cel puţin următoarele documente:[…] b) propunerea tehnică şi propunerea financiară […]”. Pe de altă parte, actul adiţional va aduce cu sine noul preţ şi noua listă de lucrări, respectiv noua propunere financiară şi tehnică. Prin cumularea lor vom avea un contract cu două propuneri financiare şi două propuneri tehnice. Ceea ce, din punct de vedere al achiziţiilor publice, nu este posibil. Multiplicând raţionamentului şi analizând art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, ce permite încheierea mai multor acte adiţionale, e posibilă existenţa chiar a mai multor obiecte pentru un contract. • Nici din punct de vedere juridic, finalizarea negocierii cu un act adiţional nu este corectă. Actul adiţional reprezintă un acord intervenit între părţile care au semnat un contract, prin care acestea convin asupra modificării, completării sau încetării ulterioare a acestuia. Deci, nu are obiect, ci doar articole de schimbare a celor din contractul de bază. Dacă, prin absurd, în urma negocierii s-ar atribui un act adiţional, acesta ar conţine cel puţin un articol cu adăugarea unui nou obiect la contract. Dar Codul Civil impune ca obiectul să fie unic, pentru validarea documentului. Pe de altă parte, întrucât motorul încheierii unui contract îl constituie tocmai obiectul lui, rostul pentru care părţile consimt să-l semneze, transformarea obiectului ar conduce la obţinerea unui document cu alte caracteristici faţă de cel iniţial.

Neclaritatea textului de ordonanţă a apărut în urma preluării în legislaţia naţională a dispoziţiilor Directivei nr.2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii”. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare de la art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006 s-a dorit a fi o transpunere a art.31 pct.4 din directivă: „Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare: „în cazul contractelor de achiziţii publice de lucrări şi al contractelor de achiziţii publice de servicii: (a) pentru lucrările sau serviciile suplimentare care nu sunt prevăzute în proiectul estimat iniţial şi nici în contractul iniţial şi care au devenit necesare, ca urmare a unei situaţii neprevăzute, pentru execuţia lucrării sau serviciilor descrise de acestea, cu condiţia atribuirii contractului operatorului economic care execută respectiva lucrare sau serviciu: — în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul iniţial fără a constitui un inconvenient major pentru autorităţile contractante, sau — în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului iniţial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia. Cu toate acestea, valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare nu trebuie să fie mai mare de 50 % din valoarea contractului iniţial.” Prin compararea precizărilor din directivă cu cele din ordonanţă se observă elementul de noutatea introdus de OUG nr.34/2006: „acte adiţionale”. Directiva trimite doar la “valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări sau servicii suplimentare”, în timp ce ordonanţă trimite la “valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare”. Însă ceea ce s-a dorit a fi explicit în directiva a fost complicat prin ordonanţă. Mai mult, o introducere de noi condiţii pentru o astfel de negociere a fost sancţionată de Curtea Europeană de Justiţie, în 2005, în cazul “Comisia Comunităţii Europene împotriva Regatului Spaniei: […] Pentru a preveni ca directiva în discuţie să fie privată de eficacitate, statele membre nu pot, aşadar, să prevadă utilizarea procedurii de negociere în cazurile care nu sunt menţionate în directivă şi nici să adauge condiţii […] care să facă acea procedură mai uşor de aplicat.” Nici în legislaţia altor ţări nu se regăseşte o alternativă la contract. De exemplu, în Codul achiziţiilor publice din Franţa, condiţia de aplicare a negocierii este clară: „Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal”. Achiziţiile publice din Marea Britanie, Ţara Galilor şi Nordul Irlandei aplică întocmai directiva: „A contracting authority shall not use the negotiated procedure in accordance with paragraph […] where the aggregate value of the consideration to be given under contracts for the additional work, works or services exceeds 50 per cent of the value of the consideration payable under the original contract.” Din compararea lingvistică a acelor prevederi, se observă, fără echivoc, existenţa unui singur tip de document: contractul. Pentru a elimina elementul de ambiguitate şi nesiguranţă introdus de OUG nr.34/2006, se impune corectarea textului legislativ, prin înlăturarea sintagmei „acte adiţionale”.

]]>

Posted on

Susţinerea experienţei similare între Ordonanţă şi Hotărâre

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Documentaţia de atribuie trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de achiziţie şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici. Dar de multe ori se constată că accesul nu este chiar atât de facil oricărui operator economic, din cauza cerinţelor impuse în fişa de date. Pentru mulţi operatori, o problemă o constituie cerinţa privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, respectiv experienţa în executarea unor contracte similare. Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din OUG nr.34/2006 (denumită în continuare Ordonanţă), au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare. Ordonanţa, prin art. 190 alin.(2) prevede: “În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, […] de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Acest articol legislativ s-a dorit a fi o transpunere a art.48 alin.(3) din Directiva 2004/18/CE: „După caz şi pentru un contract determinat, un operator economic poate menţiona capacităţile altor entităţi […]. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare […].” HG nr. 925/2006 (denumită în continuare Hotărâre), prin art. 11^1 (4), dorim să credem că ne ajută să înţelegem art. 190 alin.(2) din Ordonanţă „În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară […] angajamentul ferm […] trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Se observă că ceea ce este atât de simplu descris în Directivă, s-a redat complicat în Ordonanţă şi Hotărâre. Mai mult decât atât, Hotărârea, prin denumirea din titlul ei, conţine norme de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Deci, art. 11^1 alin(4) din Hotărâre reprezintă modul de aplicare a art.190 din Ordonanţă. Prin lumina celor de la art.190 din Ordonanţă, susţinătorul „trebuie să confirme în angajament faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate[…]”. Hotărârea ne explică ce ar trebuie înscris într-un angajament de susţinere, şi anume garantarea îndeplinirii contractului de către terţ, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului. Se observă că textul art.190 din Ordonanţă este răsturnat la 180˚ de către art. 11^1 alin. (4) din Hotărâre. Cum s-a realizat aceasta? Fiind obligatorie respectarea Ordonanţei, trebuie înscrise în angajament resursele tehnice şi profesionale ce vor fi puse la dispoziţie. După cum se observă, legiuitorul lărgeşte în Hotărâre sfera susţinerii pentru capacitatea tehnică şi profesională, cu introducerea experienţei similare. Implicit, se lărgeşte sfera resurselor tehnice şi profesionale. Din punct de vedere contabil, resursele unei societăţi fac parte din activele acesteia. Conform art.11 din Legea contabilităţii nr.82/1991, republicată „Detinerea, cu orice titlu, de elemente de natura activelor si datoriilor, precum si efectuarea de operaţiuni economico-financiare, fără să fie înregistrate în contabilitate, sunt interzise.” Astel, orice resursă tehnică şi profesională, în speţă experienţa similară trebuie să fie înregistrată în documentele operatorului economic şi se regăseşte: – fie la portofoliu de lucrări- deci rolul este inactiv; – fie, din punct de vedere contabil, în planul de conturi/ fond comercial/ cont 207- Imobilizări necorporrale – deci, conform denumirii, rolul fiind inactiv, imobil. Din punct de vedere al DEX-ului, resursa reprezintă 1.o rezervă sau sursă de mijloace susceptibile de a fi valorificate într-o împrejurare dată. 2.Rezerve, surse de mijloace; posibilități. Date fiind cele de mai sus se constată că experienţa similară nu poate fi considerată o resursă. În aceste condiţii, care mai este rolul susţinerii experienţei similare? Din moment ce nu se respectă următoarele reguli esenţiale ale susţinerii şi ale angajamentului ferm, specificate în Ordonanţă şi Hotărâre, respectiv Directivă: a) experienţa similară aparţine unor evenimente trecute, neputând fi utilizată în viitor pentru a demonstra posibilitatea concretă de îndeplinire a contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, conform art.7 din HG nr.925/2006; b) experienţa similară nefiind o resursă, implicit nu e transferabilă, nu se poate pune la dispoziţia unui operator economic, aşa cum prevăd art.48 alin.(3) din Directivă şi art. 190 alin.(2) din OUG, experienţa este un element static/ imobil, abstract, ce ţine de trecut; c) în angajamentul prezentat pentru experienţă nu se poate înscrie nicio resursă ce poată fi pusă la dispoziţie, cum obligă art.190 alin.(2) din OUG; chiar şi prin clarificări niciun susţinător nu ar putea nominaliza resursele necesare întrucât nu există nicio posibilitate de a preciza ce resurse vor fi puse în viitor la dispoziţia ofertantului pentru susţinerea unei experienţe; d) ţinând cont de neîndeplinirea cerinţei de la pct.c), angajamentul nu mai are rol de instrument juridic (art. 11^1 alin.(2) din HG nr.925/2006), întrucât susţinătorul nu se obligă cu nimic faţă de autoritatea contractantă, implicit autoritatea contractantă nu are ce solicita susţinătorului. În argumentarea celor expuse, redau hotărîrea Curţii Europene, în cazul Ballast Nedam Groep: “este permis unui furnizor care nu îndeplineşte el însuşi condiţiile minime cerute pentru participare la procedură să […] se bazeze […] pe capacitatea unor terţe părţi ale căror resurse propune să le atragă dacă îi va fi atribuit contractul”. Se observă că e obligatorie condiţia de atragere a resursei respective. Dar pe ce se resursă se bazează experienţa similiară? Date fiind cele expuse anterior, respectiv contradicţia evidentă dintre prevederile Ordonanţei şi ale Hotărârii şi încălcarea Directivei, referitor la susţinerea experienţei similare, se ridică următoarele întrebări: – ce trebuie înscris în angajamentul de susţinere? – ce resurse pot fi invocate în document? – din punct de vedere juridic, autoritatea contractantă chiar se poate îndrepta împotriva terţului, conform angajamentului? Respectarea Directivei Europene fiind obligatorie pentru toată lumea, legislaţia românească ar trebui modificată în sensul acceptării susţinerii doar pentru acele capacităţii pentru care operatorul economic face dovada că va dispune de mijloacele necesare, respectiv invocarea doar a unor resurse transferabile, concrete. Concluzionând: în aceste condiţii legislativ care mai este rolul susţinerii experienţei similare?

]]>

Posted on

Modificări ale pragurilor valorice aplicabile procedurilor de achiziție publică și consecințele acestora

Prin adoptarea Regulamentului Comisiei Europene nr. 1251/30.11.2011 a fost modificat cuantumul pragurilor valorice aplicabile în cadrul procedurilor de achiziție publică, prevăzute de Directivele 2004/17/EC, 2004/18/EC și 2009/81/EC. Noile praguri instituite sunt următoarele:

– 130.000 euro în loc de 125.000 euro, valoare prevăzută la art.55 alin. (2) lit. a) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru publicarea anunțurilor de participare și atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, aferente contractelor de prestări servicii și furnizare de produse;

– 200.000 euro, înlocuind valoarea de 193.000 euro prevăzută  la art. 9 lit. c1) din OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de servicii de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă;

– 400.000 euro, înlocuind valoarea de 387.000 euro prevăzută la art.55 alin. (2) lit. b) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru publicarea anunțurilor de participare și atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, aferente contractelor sectoriale de prestări servicii și furnizare de produse;

– 5.000.000 euro, înlocuind valoarea de 4.845.000 euro prevăzută  la art. 9 lit. c), art. 51 alin. (1) lit. c); art.55 alin. (2) lit. c) și la art. 57 din OUG nr. 34/2006 pentru atribuirea contractelor de lucrări.

Regulamentul Comisiei Europene nr. 1251/2011 este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în toate statele membre ale Uniunii Europene, începând cu 01.01.2012.

Implicit şi România trebuie să ţină cont de noile valori la toate procedurile lansate după această dată.

Sunt afectate de schimbare, în mod direct, următoarele articole din OUG nr.34/2006: art. 9 lit. c) şi c1); art. 51 alin. (1) lit. c); art. 55 alin. (2) lit. a), b) şi c); art. 57.

De asemenea, noile prevederi se aplică şi concesiunilor de lucrări, respectiv la art.223 alin. (2) din OUG nr.34/2006.

În mod indirect, sunt afectate de schimbare şi alte articole din OUG nr.34/2006: art.76; art.84; art.89; art.90; art. 99; art.114; art.205; art 256^2.

Pentru procedurile ce vor fi iniţiate ulterior datei de 01.01.2012, consecinţele noilor prevederi sunt următoarele: dacă valorile estimate sunt cuprinse între cele prevăzute la art.124 şi cele de la art.55 alin. (2) din OUG nr.34/2006,  respectiv mai mari decât 125.000 euro/ 4.485.000 euro, dar mai mici de 130.000/4.845.000 lei, se reduc:

–          termenele de publicare a anunţurilor de participare;

–          termenele de contestare;

–          termenele de încheiere a contractelor.

Altfel spus, pentru proceduri cu valori mai mari decât 125.000 euro/ 4.485.000 euro, dar mai mici de 130.000/4.845.000 lei pentru furnizare, servicii/ lucrări:

–          autoritatea contractantă poate beneficia, pentru transmiterea spre publicarea a unui anunţ de participare, de un termen de:

  • 20 zile, în cazul licitaţiei deschise, faţă de 52 zile;

  • 10 zile, în cazul licitaţiei restrânse, faţă de 37 zile;

  • 10 zile, în cazul negocierii cu publicarea unui anunţ de participare faţă de 37 zile;

–          termenul de contestare este de 5 zile, în loc de 10;

–          termenul de aşteptare a încheierii contractului este de 6 zile în loc de 11.

Deşi regulamentul a intrat în vigoare de la data de 01.01.2012, noile prevederi produc efecte şi pentru procedurile iniţiate anterior acestei date, în ceea ce priveşte contestarea actelor emise de autoritatea contractantă şi încheierea contractelor.

I. Referitor la incidenţa valorilor noi asupra termenelor de contestare, prezentăm următorul caz.

În domeniul achiziţiilor publice, termenele de contestare se stabilesc conform art. 256^2 din OUG nr.34/2006, funcţie de prevederile art. 55 alin. (2) al aceleiaşi Ordonanţe:

“(1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:

a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);

b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).”

Procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de lucrări a fost lansată înainte de 01.01.2012. Valoarea estimată este de 4.860.000 euro.

Comunicarea rezultatului se realizează în 06.01.2012. Întrucât de la 01.01.2012 s-au modificat valorile aferente art. 55 alin. (2) din OUG nr.34/2006, termenul de contestare pentru prezenta procedură nu mai este de 10 zile ci de 5 zile.

În virtutea legii vechi, un ofertant transmite o contestaţie la CNSC în cea de a 7-a zi de la primirea comunicării rezultatului.

În acest caz contestaţia este formulată tardiv, fiind depusă ulterior expirării termenului legal de contestare.

II. Referitor la incidenţa valorilor noi asupra termenului de încheiere a contractului.

În conformitate cu prevederile  art. 205 alin. (1)  din OUG nr.34/2006:

„Contractele care intră în sfera de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă pot fi încheiate numai după împlinirea termenelor de aşteptare de:

a) 11 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, a contractului respectiv este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);

b) 6 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii, în cazul în care valoarea estimată, conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, a contractului respectiv este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).”

Prezentăm cazul unei proceduri de licitaţie deschisă pentru atribuirea unui contract de lucrări ce a fost lansată în 16.11.2011. Valoarea estimată este de 4.860.000 euro.

La data iniţierii procedurii, termenul de contestare pentru prezenta procedură era de 10 zile. Pentru încheierea contractului, autoritatea trebuia să aştepte expirarea acestui termen.

În prezent autoritatea poate încheia contractul în cea de a 6-a zi, nu în a 11-a zi.

Având în vedere apariţia Regulamentul Comisiei Europene nr. 1251/2011, se constată revenirea la situaţia legislativă similară din perioada 2009 – 2010, anterioară publicării Legii nr.278/ 24.12.2010. Până la acea dată au existat diferenţe între valorile prevăzute la art.124 şi cele de la art.55 alin. (2) din OUG nr.34/2006.

De la 01.01.2011, pragurile valorice s-au uniformizat, fiind uşor de gestionat procedurile din punct de vedere al valorilor estimate, termenelor de publicare, termenelor de contesare şi de încheiere a contractelor.

În prezent, autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de faptul că:

– pentru cererea de ofertă există un anumit prag- 125.000 euro/4.845.000 euro;

– pentru publicarea anunţului de participare există alte praguri- 130.000 euro /5.000.000 euro;

– pentru termenele de contestare şi de semnare contracte pragurile sunt raportate la 130.000 euro /5.000.000 euro.

Ţinând cont de avalanşa de modificări legislative, de modul dificil de a ţine pasul cu acestea, ar fi de bun augur o uniformizare a pragurilor valorice în OUG nr.34/2006, respectiv modificarea art.124 cu noile valorile: 130.000 euro /5.000.000 euro.

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Expert in achizitii publice

]]>

Posted on

Garanţia de participare mai are secrete?

Articol publicat in Revista de achizitii – decembrie 2011 – completat cu prevederile Legii 279/2011- S-a constatat că pe parcursul derulării unei procedurii de achiziţie publică, de la deschiderea ofertelor şi până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, operatorii pot avea comportamente necorespunzătoare, ce pun autoritatea contractantă în imposibilitatea finalizării achiziţiei. Pentru a acoperi astfel de riscuri, autoritatea contractantă are obligaţia solicitării constituirii garanţiei de participare de către ofertanţi, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Informaţiile/ condiţiile de constituire a garanţiei de participare trebuie înscrise în documentaţia de atribuire. Dar, pentru aceasta, autoritatea contractantă trebuie să-şi formuleze, mai întâi, următoarele întrebări: 1. pentru ce proceduri de atribuire poate solicita constituirea garanţiei de participare? 2. cum se calculează cuantumul garanţiei? 3. dar perioada de valabilitate? 4. cine poate constitui garanţia? 5. din ce moment se constituie? 6. sub ce formă trebuie prezentată garanţia de către ofertanţi? După această etapă, dar până la şedinţa de deschidere, autoritatea trebuie să găsească răspunsuri la încă un set de întrebări, pentru a preîntâmpina eventualele probleme: 1. la ce valoare trebuie constituită garanţia de către ofertanţi? 2. în ce condiţii se poate aplica art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr.925/2006? 3. cum poate executa garanţia? 4. când o va restitui? În continuare, voi încerca să formulez răspunsuri care sper să fie de ajutor atât autorităţilor contractante cât şi operatorilor economici. 1. Pentru ce proceduri de atribuire se poate solicita constituirea garanţia de participare? Legea nr. 279/ 07.12.2011 pentru modificarea şi completarea OUG nr. 34/2006 aduce clarificări la art. 43^1 alin. (2) din ordonanţă, în sensul precizării tipurilor de proceduri la care trebuie solicitate garanţii de participare:“Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare, în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, atunci când prezenta ordonanţă de urgenţă prevede obligativitatea publicării unui anunţ sau a unei invitaţii de participare”. Până la această modificare, garanţia trebuia solicitată în vederea participării la procedura de atribuire a contractului. Neexistând înscrise excepţii, rezulta că obligativitatea solicitării constituirii era pentru toate procedurile reglementate de OUG nr.34/2006. Inclusiv pentru cereri de ofertă şi negocieri. Dar legiuitorul a venit cu precizări, obligativitatea solicitării garanţiei fiind doar pentru procedurilor la care se impune publicarea unui anunţ sau a unei invitaţii de participare. Deci garanţia nu trebuie solicitată pentru negocierea fără publicarea a unui anunţ de participare. 2. Cum se calculează cuantumul garanţiei de participare? Valoarea garanţiei de participare nu trebuie să depăşească 2% din valoarea estimată, dar nu mai puţin decât sumele prevăzute la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. Nu trebuie să uităm că IMM-urile au dreptul de a constitui 50% din valoarea garanţiei. Deseori, autorităţile contractante nu iau în calcul această posibilitatea a IMM-urilor şi se lovesc de următoarea problemă: – un ofertant tip IMM a formulat o contestaţie la CNSC; – contestaţia sa a fost respinsă; – garanţia fiind constituită la jumătate, autoritatea contractantă nu poate reţine suma prevăzută la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. Caz practic: valoarea estimată este de 3.379.000 lei. Valoarea maximă a garanţiei poate fi de 2%* 3.379.000 = 67.580 lei. Se solicită o garanţie de 10.000 lei. Ofertantul tip IMM constituie 50% din garanţia solicitată, respectiv 5.000 lei. Ofertantul contestă la CNSC rezultatul procedurii. Contestaţia sa este respinsă. Autoritatea contractantă trebuie să reţină din garanţia de participare, suma prevăzută la art. 278^1 alin.(1) din OUG nr.34/2006. calculată astfel: (4.200 lei + 0,1% din ceea ce depăşeşte 420.001 lei) = 4.200 + 0,1%* (3.379.000 – 420.001) = 7.159 lei. Deci suma de 7.159 lei trebuie reţinută din garanţia de participare. Dar garanţia constituită este doar de 5.000 lei. Autoritatea contractantă nu poate respecta prevederea menţionată mai sus. Pentru a se fi evitat o astfel de situaţie, trebuia aplicat următorul raţionament de calcul al garanţiei de participare: – valoarea maxima = 2%* 3.379.000= 67.580; – valoarea de reţinut conform art. 278^1 = 4.200 + 0,1%* (3.379.000 – 420.001)= 7.159 – valoarea minimă ce o poate prezenta un IMM = valoarea ce trebuie reţinută = 7.159 lei; – valoarea minimă a garanţiei = 2* garanţie IMM = 7.159 *2 = 14.318. lei; – valoarea minimă ce o putea solicita autoritatea, în acest caz = 15.000 lei. Dacă se stabileşte o garanţie de 15.000 lei, un IMM ar putea prezenta un ordin de plată de 7.500 lei, din care autoritatea contractantă ar reţine 7.159 lei. 3. Cum se calculează perioada de valabilitate a garanţiei ? Perioada de valabilitate a garanţiei de participare va fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei, astfel cum a fost solicitată prin documentaţia de atribuire. În situaţii excepţionale, în care se impune prelungirea valabilităţii ofertei, se impune solicitarea prelungirii perioadei de valabilitate şi a garanţiei de participare. O modalitate de calcul a perioadei de valabilitate a ofertei trebuie să ţină cont de: cel puţin 20 de zile pentru evaluare, 15 zile pentru o eventuală prelungire a evaluării (în cazul procedurilor mai complexe), 5/10 zile pentru formularea contestaţiei; 30 de zile pentru trimitere dosar şi soluţionare la CNSC, 10 zile de aşteptare pentru o eventuală atacare cu plângere în instanţa a deciziei CNSC. Deja s-au acumulat 80/85 de zile necesare pentru valabilitatea ofertei/ garanţiei de participare. O perioadă de 90 de zile o consider rezonabilă. Dar în cazul în care se formulează plângere împotriva deciziei CNSC, de cele mai multe ori, valabilitatea garanţiei de participare expiră. În acest caz, trebuie solicitată prelungirea valabilităţii. Atrag atenţia asupra calculării corecte a valabilităţii garanţiei de participare, în cazul constituirii sub formă de scrisoare bancară sau poliţă de asigurare. O greşeală ce se poate face e aceea a aplicării incorecte a perioadei de valabilitate. Caz practic: în fişa de date a achiziţiei se solicită o valabilitate de 90 de zile, de la data depunerii ofertei – 15.12.2011. Deci garanţia trebuie să fie valabilă până în 14.03.2012. În 12.12.2011, operatorul constituie garanţia de participare, sub formă de scrisoare bancară. În document s-a precizat „prezenta scrisoare de garanţie bancară are valabilitate 90 de zile de la data constituirii”. Prin aplicarea termenului de 90 de zile, rezultă că documentul are valabilitate până în data de 11.03.2012. Astfel, nefiind acoperită perioada solicitată în documentaţia de atribuire, până în 14.03.2012, este îndreptăţită, sau nu, comisia să respingă oferta conform art. 33 alin. (3) din HG nr.925/2006? 4. Cine poate constitui garanţia de participare? Garanţia de participare se constituie de către ofertanţi. Operatorii se pot asocia cu scopul de a depune ofertă comună. În acest caz, garanţia se poate constitui de unul dintre asociaţi. Sau de către amândoi, până la incidenţa valorii garanţiei. Nu este greşită nici constituirea garanţiei de către o terţă persoană în numele ofertantului. 5. Din ce moment se constituie garanţia de participare? După cum am prezentat anterior, garanţia de participare se constituie de către ofertant. În momentul publicării anunţului de participare/ invitaţiei de participare, trebuie furnizate şi informaţiile referitoare la garanţia de participare. În cazul derulării unei proceduri de licitaţie restrânsă ori negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în prima etapă de selectare a candidaţilor, participanţii nu au calitatea de ofertanţi. Abia după calificare, operatorii economici pot deveni ofertanţi. În această etapă, comisia de evaluare deţine doar un calendar estimativ al procedurii, nefiind cunoscută, cu exactitate, data de finalizare a selectării candidaţilor. În urma selecţiei, candidaţii vor primi de la autoritatea contractantă o invitaţie la etapa a doua a procedurii de negociere/licitaţie restrânsă, invitaţia pentru depunerea ofertei. Invitaţia va cuprinde informaţii precise referitoare la garanţie: valoare, formă, perioada de valabilitate, data şi ora de prezentare. 6. Sub ce formă trebuie prezentată garanţia de participare de către ofertanţi? Garanţia de participare trebuie constituită sub forma solicitată în documentaţia de atribuire. Altfel, poate fi un motiv de respingere a ofertei. De regulă, autorităţile contractante solicită constituirea sub una din forme: virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul şi pentru perioada prevăzută în documentaţia de atribuire. Modificarea produsă prin HG nr.834/22.07.2009, referitoare la instrumentul de garantare emis de o societate de asigurare, a fost privită la început cu reticenţă, atât de către operatori cât şi de către autorităţi. Ulterior, operatorii economici au constatat că apelarea la o poliţă de asigurare implică, de regulă, costuri generale de participare la o procedură mai reduse, faţă de constituirea unei scrisori bancare. Prin excepţie, şi numai dacă în documentaţia de atribuire este prevăzută această posibilitate, garanţia de participare se poate constitui şi prin depunerea la casieria autorităţii contractante: a) a unui ordin de plată sau a unei file cec, cu condiţia confirmării acestora de către bancă până la data deschiderii ofertelor; b) a unei sume în numerar, în cazul în care valoarea garanţiei de participare este redusă ca valoare. Au existat cazuri în care operatorii economici au constituit garanţia prin depunere la casieria autorităţii contractante a unei sume în numerar, deşi în fişa de date a fost solicitat un instrument bancar. Conform art.33 alin.(3) lit. b) din HG nr.925/2006, comisia de evaluare a respins oferta, întrucât nu a fost respectată forma solicitată pentru garanţie. Comisia de evaluare poate accepta un bilet la ordin pentru garanţia de participare? O caracteristică a biletului la ordin este cea de a avea înscrisă promisiunea necondiţionată de a plăti o sumă determinată, la o scadenţă arătată. Prin prezentarea unui bilet la ordin nu se face dovada efectuării viramentului, respectiv dovada constituirii garanţiei de participare. 7. La ce valoare trebuie constituită garanţia de participare de către ofertant? Ofertantul trebuie să constituie garanţia de participare la valoarea precizată în documentaţia de atribuire. Conform art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004 “Întreprinderile mici şi mijlocii (IMM) beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii.” În punctele de vedere postate de ANRMAP pe site-ul propriu, se menţionează: “În cazul asocierii dintre doi operatori economici, fiecare din aceştia încadrându-se în categoria IMM, asocierea rezultată poate beneficia de reducerile prevăzute la art.16 alin.(2) din Legea nr.346/2004. Reducerea de 50% pentru garanţia pentru participare se aplică şi în cazul grupurilor de operatori economici care depun oferta comună, dacă aceste grupuri sunt alcătuite exclusiv din întreprinderi mici si mijlocii, indiferent daca acestea sunt persoane fizice sau juridice române sau străine. În situaţia asocierii unui IMM cu o societate comercială care nu face parte din categoria IMM- urilor, asocierea respectivă nu are caracterul unui IMM şi nu se pot aplica prevederile art.16 alin.(2) din Legea nr. 346/2004.” 8. În ce condiţii se poate aplica art. 33 alin. (3) lit. b) din HG nr.925/2006? Legiuitorul a stabilit la art.33 alin.(3) lit. b) din HG nr.925/2006: ”În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: […] nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire.” La paragrafele anterioare am amintit de respingerea ofertei dacă nu se constituie garanţia de participare în cuantumul, forma şi având perioada de valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire. Mă voi apleca, în continuare, asupra problemei ridicată de expresia “oferta nu e însoţită de garanţia de participare”, ce continuă a da naştere multor polemici, finalizate uneori cu excluderea din procedură şi, eventual, cu formularea unei contestaţii. Pentru o derulare fluentă a şedinţei de deschidere, autoritatea contractantă precizează în fişa de date a achiziţiei modalitatea de prezentare a garanţiei de participare. De regulă, în plic exterior coletului ce conţine documentele de calificare, propunerea financiară şi propunerea tehnică. Cu toate acestea, există operatori economici care nu respectă solicitare de bun simţ a autorităţii contractante, garanţia lor de participare nefiind vizibilă până la momentul deschiderii ofertelor. Ce decizie va lua comisia de evaluare? Mai ales că la şedinţa de deschidere nu participă niciun reprezentant al ofertantului, care ar putea da informaţii despre “locul” unde este poziţionată garanţia. Comisia îşi pune următoarele întrebări: – este îndreptăţită, în acest caz, să respingă oferta, întrucât nu e însoţită de garanţia de participare? – are voie să deschidă coletul cu documentele ofertantului, în eventualitatea găsirii garanţiei de participare? – dacă nu se regăseşte nici în exteriorul propunerii financiare şi tehnice are voie să răsfoiască documentele ofertantului? Răspunsurile trebuie formulate pornind de la definiţia ofertei. Oferta reprezintă “actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică; oferta cuprinde propunerea financiară şi propunerea tehnică” Întrucât legiuitorul a specificat clar conţinutul ofertei – doar propunerea financiară şi tehnică – consider că e permisă deschiderea coletului, căutarea garanţiei de participare chiar şi printre documentele de calificare. Dar există cazuri în care toate documentele sunt toate într-un singur dosar/ plic: documente de însoţire a ofertei, documente de calificare, propunere financiară, propunere tehnică. Atâta vreme cât nu vor fi citite elementele ofertei, consider că poate fi răsfoit acest dosar în căutarea garanţiei de participare. Nu de puţine ori s-a întâmplat ca documentul doveditor de constituire a garanţiei să fie inclus printre documentele de calificare, ori ale propunerii financiare. Doar aşa comisia va preîntâmpina eventualele contestaţii formulate împotriva respingerii neîntemeiate a ofertei. Totuşi, am constatat şi în prezent tendinţe de respingere a ofertelor întrucât garanţia de participare nu însoţea oferta astfel cum a fost solicitată în documentaţia de atribuire. Forma iniţială a HG nr.925/2006 permitea această acţiune, dar până la apariţia modificării art.33, în 22.07.2009. 9. Condiţiile de executare a garanţiei de participare O garanţie de participare poate fi executată dacă: – ofertantul îşi retrage oferta în perioada de valabilitate a acesteia; – un operator economic ce şi-a depus oferta refuză înregistrarea în SEAP, în scopul participării la etapa finală de licitaţie electronică; – oferta sa fiind stabilită câştigătoare, nu constituie garanţia de bună execuţie în perioada de valabilitate a ofertei şi, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea contractului; – oferta sa fiind stabilită câştigătoare, refuză să semneze contractul de achiziţie publică/acordul-cadru în perioada de valabilitate a ofertei; – în urma formulării de către ofertant a unei contestaţii la CNSC, aceasta a fost respinsă. 10. Când se restituie garanţia de participare? Deşi reglementată în HG nr.925/2006, momentul restituirii garanţiei de participare încă mai suscită întrebări. De o importanţă deosebită o reprezintă etapa în care se află procedura de atribuire, în momentul contestării la CNSC: – dacă procedura a fost contestată după deschiderea ofertelor, dar până la momentul transmiterii comunicării prevăzute la art.206 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restitui garanţia operatorilor economici care au transmis o solicitare în acest sens; – dacă procedura a fost contestată în urma transmiterii comunicării prevăzute la art.206 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă poate restitui garanţia ofertanţilor ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare şi au solicitat eliberarea garanţiei de participare, conform art.88 alin.(4) din HG nr.925/2006; în acest caz, se considera oferta drept retrasă, nemaifiind posibilă reevaluarea ofertelor respective. Celelalte prevederi ale art.88 din HG nr.925/2006 le consider a fi clare: (2) Garanţia de participare, constituită de ofertanţii a căror ofertă nu a fost stabilită câştigătoare, se returnează de autoritatea contractantă după semnarea contractului de achiziţie publică cu ofertantul/ofertanţii ale cărui/căror oferte au fost desemnate câştigătoare, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de valabilitate a ofertei. (3) În cazul în care autoritatea contractantă se află, conform prevederilor art. 209 din ordonanţa de urgenţă, în situaţia de a anula procedura de atribuire, garanţia de participare se restituie după data expirării termenului de depunere a unei contestaţii cu privire la această decizie, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la această dată. (4) După primirea comunicării prevăzute la art.206 din ordonanţa de urgenţă, ofertanţii ale căror oferte au fost declarate necâştigătoare au dreptul de a obţine eliberarea garanţiei de participare înainte de expirarea perioadei prevăzute la alin. (2) sau, după caz, la alin. (3), dacă transmit autorităţii contractante o solicitare în acest sens. Ecaterina Dobrota Specialist in Achizitii Publice ]]>

Posted on

Pro şi contra utilizării indicatorului lichiditate drept cerinţă minimă de calificare

Articol publicat în Revista de achiziţii publice- noiembrie 2011

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare  la situaţia personală a candidatului sau ofertantului.

În cazul în care autoritatea contractantă solicită demonstrarea unui criteriu de calificare şi selecţie, atunci aceasta are obligaţia de a indica în documentaţia de atribuire şi informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau alte dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, dacă publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani.

Tot mai des, multe autorităţi contractante consideră a fi relevantă în demonstrarea situaţiei economice şi financiare solicitarea prezentării unui anumit nivel al lichidităţii, de aproximativ 100%.

Prin impunerea unei asemenea cerinţe se ridică mai multe probleme.

  1. Este relevantă sau nu această cerinţă pentru analizarea situaţiei economico-financiară a unui operator economic?

  2. Ce documente trebuie solicitate operatorilor economici pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei?

  3. În cazul unei asocieri, lichiditatea se poate obţine prin cumularea indicatorilor asociaţilor?

Pentru a răspunde întrebărilor de mai sus, vom analiza mai întâi defininţia lichidităţii, implicit rolul acestui indicator economic.

După unii autori, lichiditatea reprezintă:

–          capacitatea unui operator economic de a-şi plăti obligaţiile faţă de terţi la scadenţă;

–          totalitatea banilor de care dispune o societate pentru a face plăţile la termen;

–          un indicator ce oferă garanţia acoperirii datoriilor curente din activele curente.

OMFP nr.3055/2009 pentru aprobarea Reglementarilor contabile conforme cu directivele europene, prezintă doi indicatori ai lichidităţii:

a)      indicatorul lichidităţii curente

Indicatorul capitalului circulant =  Active curente

Datorii curente

– valoarea recomandată acceptabilă – în jurul valorii de 2;

– oferă garanţia acoperirii datoriilor curente din activele curente.

b)      indicatorul lichidităţii imediate

Indicatorul test acid =  Active curente – Stocuri

Datorii curente

Autorităţile contractante, adesea solicită în Fişa de date indicatorul lichidităţii curente, denumindu-l generic „lichiditate”, calculat ca raport între Active curente şi Datoriile curente.

1. Este relevantă sau nu această cerinţă pentru analizarea situaţiei economico-financiară a unui operator economic?

Lichiditatea, prezentată independent de alţi indicatori economici, ori alte date contabile, poate ascunde uneori probleme grave ale unui operator economic.

Chiar şi un indicator de lichiditate destul de mare- apropiat de 2 (200%), poate pune autoritatea contractantă în situaţia de a selecta un ofertant ce se confruntă cu un risc de lichiditate ridicat (numit şi risc de finanţare): riscul ca o entitate sa întâlnească dificultăţi în procurarea fondurilor necesare pentru îndeplinirea angajamentelor aferente instrumentelor financiare. Riscul de lichiditate poate rezulta din incapacitatea de a vinde repede un activ financiar la o valoare apropiata de valoarea sa justa.

Un agent economic poate dispune de un volum mai mare de active decât valoarea totală a obligaţiilor sale faţă de terţi, dar să fie totuşi insolvabil dacă nu reuşeşte să transforme unele active în bani, pentru a-şi onora obligaţiile.

De aceea, recomand ca cerinţa de lichiditatea să fie însoţită de un anumit nivel al solvabilităţii sau de prezentarea unui cash-flow motivat, dar cu respectarea prevederilor art. 9 din HG nr.925/2006.

De asemenea, recomand ca impunerea unui anumit nivel al lichidităţii să fie corelată cu clauzele contractuale referitoare la termenele de plată a facturilor.

În practică, se întâlnesc motivări ale solicitării unui anumit nivel al lichidităţii, cum ar fi următoarea: “Ţinând cont de situaţia financiară a economiei naţionale şi judeţene, autoritatea contractantă anticipează că, prin excepţie, să nu poată achita lunar contravaloarea furnizării produselor/ serviciilor prestate/ lucrărilor executate. În aceste condiţii vor putea exista situaţii de excepţie în care plata să depăşească 60 de zile de la efectuarea acestora, situaţii în care, contractantul trebuie să deţină capacitatea financiară pentru furnizarea produselor/ prestarea serviciilor/ executarea lucrărilor. Din acest motiv, pentru calificare ofertantul trebuie să aibe capacitatea de plată a scadenţelor pe termen scurt, calculată şi dovedită astfel: rata lichidităţii sa fie de minim 0,99 unde, unde rata lichidităţii  = activele circulante∕datorii curente.”

2. Ce documente trebuie solicitate operatorilor economici pentru dovedirea îndeplinirii cerinţe?

Rata lichidităţii fiind un raport între Active curente/ Datorii curente, valoarea indicatorului se va calcula pe baza datelor din bilanţul contabil.

Autoritatea contractantă poate solicita:

– înscrierea lichidităţii de către ofertant într-un formular predefinit în documentaţia de atribuire;

– copii ale bilanţurilor contabile, aferente anilor pentru care se doreşte calcularea lichidităţii.

3. În cazul unei asocieri, lichiditatea se poate obţine prin cumularea indicatorilor asociaţilor?

Întradevăr, legiuitorul a permis ca atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situaţia economică şi financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

După cum am demostrat mai sus, lichiditatea este un indicator, obţinut prin raportarea unor resurse (activele circulante) şi a unor datorii curente. Deci nu este o resursă – rezultat al unei acţiuni directe, cum ar fi cifra de afaceri, obţinută prin cumul de venituri.

Raţiunea luării în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului rezidă din capacitatea de executare a viitorului contract de către o asociere, prin utilizarea tuturor resurselor unui grup.

Dar cum lichiditatea nu este o resursă, nu se poate pune în comun în cadrul unei asocieri, deci nu se pot cumula indicatorii, în vederea îndeplinirii cerinţei de calificare.

Un alt contraargument al necumulării indicatorilor individuali, rezidă din logica economică a asocierii.

Această asociere ar trebui să funcţioneze ca un grup ce îşi pune în comun toate resursele, atât obligaţiile cât şi datoriile. Acţiune similară unei fuziuni.

În cazul asocierii/fuziunii dintre doi operatori economici, aceaştia vor pune în comun toate activele, respectiv pasivele fiecărei entităţi. Se vor cumula:

–          activele circulante de care dispune asocierea: AC1+AC2;

–          datoriile curente ale asocierii: DC1+DC2.

Prin asociere/fuziune rezultă un nou bilanţ, cu elementele puse în comun.

În aceste condiţii, lichiditatea asocierii va fi:

L asociere=   (AC1+AC2)

(DC1+DC2)

Doar în acest mod se poate calcula corect lichiditatea unei asocierii.

Logica economică a “punerii în comun” a lichidităţii unei asocierii ar trebui să se bazeze pe următorul principiu: ce active deţine fiecare membru al asociaţiei, astfel încât să fie posibilă plata la timp datoriile asocierii?

Însă, dacă aplicăm strict prevederea legală a “cumulării” lichidităţilor şi regula algebrică a adunării fracţiilor se obţine:

L cumulată= L1+L2 = AC1 + AC2 =   (AC1*DC2+AC2*DC1)

DC1     DC2               (DC1*DC2)

Matematic, se observă că lichiditatea asocierii este diferită de lichiditatea cumulată.

L asociere ≠ L cumulată

(AC1+AC2) ≠  (AC1*DC2+AC2*DC1)

(DC1+DC2)             DC1*DC2

Mai mult decât atât, o adunare pur matematică a cel puţin două lichidităţi L1 şi L2, aşa cum prevede OUG nr.34/2006, prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, ar induce în eroare autoritatea contractantă.

Spre exemplu: L1= 75% şi L2= 83%.

Cerinţa de calificare impune o lichiditate de cel puţin 99%.

Cele două lichidităţi fiind foarte departe de 200%, ar putea ascunde probleme de transformare a activelor în lichidităţi, în vederea achitării datoriilor curente.

Prin cumulare se obţine L1+ L2 = 158%. Cerinţă îndeplinită, la prima impresie.

În acest exemplu, o adunare pur matematică L1+L2, s-ar traduce prin următoarele: “întrucât legea ne permite, noi, asociaţii, punem în comun propriile probleme economice, imposibilitatea noastră de a ne acoperi datoriile curente, pentru a induce o falsă imagine de prosperitate.”

Dar nu acesta este scopul urmărit de o autoritate contractantă: de a contracta cu operatorii economici ce nu fac faţă nici macăr unor datorii pe termen scurt.

În acest caz, mai are logică o cumulare a lichidităţilor?

Totuşi, există autorităţi contractante care au introdus ex officio o asemenea precizare „cumulare a lichidităţilor”. De asemenea, există decizii ale diverselor instanţe de judecată ce consideră îndeplinită cerinţa prin cumularea lichidităţilor membrilor unui grup.

În analizarea lichidităţii unui grup ar trebui să se aplice un principiu de bază din directivele europene referitoare la elaborarea situaţiilor financiare: „prevalenţa economicului asupra juridicului”. Ar trebui să primeze consecinţa economică a valorii indicatorului lichiditate în detrimentul aplicării stricto senso a unei prevederi din OUG nr.34/2006, ce ar dezavantaja autoritatea economică.

Pentru evitarea repetării cazului extrem de mai sus, Ordinul ANRMAP nr.509/2011 aduce clarificări, fiind menţionată în Anexa nr.2 obligaţia îndeplinirii cerinţei de lichiditate de către fiecare asociat.

Specialist achizitii

Milica Ecaterina Dobrotă

]]>

Posted on

Ordinul ANRMAP nr.509/2011- între explicitare şi restricţionare

Apariţia Ordinului ANRMAP nr.509/2011 (denumit în continuare “Ordin”) poate fi considerată, la o primă lectură, ca benefică atât autorităţilor contractante cât şi operatorilor economici.

Unele prevederi aduc lumină în aplicarea OUG nr.34/2006 şi a HG nr.925/2006 (denumite în continuare “Ordonanţă” şi “Hotărâre”), dar altele conţin restricţii, venind în contradicţie cu legislaţia în domeniu.

Voi dezbate, din cadrul Ordinului, numai problematica experienţei similare, detaliată în Anexele nr.1 şi 2.

Un  prim subiect:  valorile solicitate pentru experienţa similară.

În Anexa nr. 1 a Ordinului, la capitolul destinat Contractelor de furnizare/ coloana Formulări nerestrictive, se recomandă solicitarea „cel puţin a unui document […]  sau a unui număr maxim de documente […] prin care să se confirme livrarea de produse a căror cantitate/ valoare să fie de …………. . Nota: Cantitatea / Valoarea solicitată trebuie să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată.”

Idem capitol contracte servicii / lucrări.

La prima impresia, clarificarea adusă de Ordin pare a fi în ajutorul părţilor implicate în procedură.

Dar reglementarea mai sus menţionată încalcă, de fapt, precizarea de la art.9 lit. a) din HG nr.925/2006 “suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”.

Prin Hotărâre se permite accesul la procedură a tuturor operatorilor economici ce au furnizat/ prestat/ executat de cel puţin …….

Însă Ordinul permite accesul la procedură doar a operatorilor economici care au furnizat/ prestat/ executat doar de valoarea……

Observaţia din notă are rol numai de a atrage atenţia că valoarea ce urmează a fi înscrisă să fie mai mică sau egală cu valoarea estimată. Autoritatea e nevoită, însă, a înscrie o valoare fixă.

Câţi operatori economici există într-un domeniu care au realizat contracte strict de valoarea….?

Diferenţa dintre cele două acte normative este de natură matematică: în Ordin se cere o valoare de.., adică egală cu ceva, iar în Hotărâre se cere o valoare cel puţin egală cu…

Exemplu de interpretare: prin transpunerea în practică a textului din Ordin se poate solicita prezentarea a cel puţin două contracte de 2.500.000 lei.

În evaluare, comisia va compara înscrisurile din documentele prezentate de ofertant cu cerinţele de calificare.

Dacă ofertantul va prezenta două contracte de 2.632.000 lei, conform Ordinului, comisia va fi obligată să-l respingă, întrucât s-au solicitat documente cu valoare strictă de 2.500.000 lei.

Prin prisma Hotărârii, comisia de evaluare trebuia să accepte acele valori cel puţin egale cu 2.500.000 lei. Deci, prin prezentarea celor două contracte de 2.632.000, cerinţa era îndeplinită.

În prezent, se constată că ANRMAP respinge documentaţiile de atribuire pe motiv că nu se respectă prevederile Ordinului. Dar totodată, în repetate rânduri, nu a validat anunţurile pe motiv că au fost solicitate sume exacte, fără a se menţiona expresia „cel puţin egală cu…”.

Aplicând Ordinul, cum trebuie formulată cerinţa pentru a fi publicată documentaţia de atribuire?

Un al doilea subiect: susţinerea experienţei similare.

În Anexa nr.2 din Ordin, legiuitorul ajută la înţelegerea cerinţelor de calificare, printr-o abordare tabelară.

La coloana Capacitatea tehnică şi profesională, pentru “Oferta comună+ susţinere”, se detaliază modul de acceptare a experienţei similare: “Cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător”.

În nota de subsol a Anexei nr. 2 s-a înscris: ”Indiferent dacă există un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţa privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către o singură persoană, respectiv un singur terţ susţinător”. Text ce ridică multe semne de întrebare.

Analizăm următorul caz practic: în vederea atribuirii unui contract de lucrări de drumuri, autoritatea contractantă a solicitat la experienţă similară prezentarea cel puţin a câte unui contract de: lucrări de drumuri, lucrări de gaze, lucrări de apă şi canalizare.

În practică există cazuri mult mai complexe, cu lucrări ce includ diverse domenii, cu un număr foarte redus de executanţi.

În lumina Anexei  nr.2 din Ordin, “Cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător” se interpretează astfel: dacă ofertantul este susţinut pentru experienţa similară, terţul trebuie să fi executat doar el cele 3 tipuri de contracte.

Dar nu cumva Ordinul devine mai restrictiv decât Hotărârea şi Ordonanţa?

După părerea mea, restricţia este evidentă: câţi operatori economici există pe “piaţa” construcţiilor ce au realizat, fiecare, cele 3 tipuri de lucrări?

Unii ar spune că ofertantul şi susţinătorul ar fi trebui să fi devenit asociaţi în procedură, pentru a fi luate în comun experienţele similare.

Dar de ce să devină asociaţi, atâta vreme cât Hotărârea şi Ordonanţa permit susţinerea? La prezenta ofertă, viitorul susţinător nu doreşte să se angajeze într-o asociere.

Astfel, Ordinul în loc să ajute, din contră, va pune autoritatea contractantă chiar în imposibilitatea atribuirii unui contract (neexistând poate niciun operator economic cu toată experienţa pentru cele 3 lucrări) sau, în caz de aplicare strictă, va permite o eventuală sancţionare de către organismele de control pentru neaplicarea legislaţiei.

O interpretare corectă a Ordinului trebuie să plece, mai întâi, de la analiza morfologică a frazei “Cerinţa privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător” : atât subiectul “cerinţa” cât şi complementul “experienţa” sunt la singular.

După cum se ştie, în cadrul oricărei documentaţii pot exista, mai multe experienţe similare pentru o singură cerinţă.

În cazul mai sus menţionat consider a fi vorba despre o singură cerinţă cu 3 experienţe similare.

Dacă legiuitorul ar fi dorit, numai aplicând reductio ad absurdum, ca experienţele aferente unei cerinţe, să fie îndeplinite de un singur susţinător, prevederea ar fi trebuit formulată în modul următor: “Cerinţa privind experienţele similare va fi îndeplinită…” Dar morfologic, deja avem de a face cu un complement la plural, deci o altă interpretare.

Concluzionând: unde există mai multe tipuri de experienţe similare, fiecare în parte poate fi susţinută în mod distinct de către un susţinător. În cazul de faţă, fiecare tip de contract trebuie considerat o experienţă de sine stătătoare. Dar cu respectarea recomandării din Ordin: experienţa pentru un singur tip de contract să fie îndeplinită integral de un singur susţinător.

De exemplu, ofertantul are dreptul de a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare în oricare din combinările următoare:

– un contract de lucrări de drumuri executat de ofertant şi restul de 2 lucrări prezentate de unul până la 2 susţinători  sau

– un contract de lucrări de drumuri şi unul de canalizare executate de ofertant şi cel de apă executat de un terţ.

Şi nu în ultimul rând, să nu uităm de un principiu de bază în interpretarea actelor normative: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus .

Pentru a nu mai fi rost de polemici pe această temă, legiuitorul ar trebui să emită clarificări.

Un al treilea subiect: capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare.

Ordinul, prin art.8 alin. (2), atinge problema terţului susţinător dar numai sub aspectul punerii la dispoziţia a resurselor umane/tehnice autorizate cu care se va realiza ulterior partea din contract pentru care aceste autorizări se impun. În rest, niciun detaliu ori explicitare privind modul concret de susţinere a unui ofertant prin experienţa similară. În afara celor din Anexa nr.2.

O problemă pe care o ridică susţinerea experienţei similare o consider a fi capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către un terţ în vederea executării viitorului contract, în cazul în care ofertantul câştigător întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului.

Explicitarea neclarităţii va rezulta din următorul caz ipotetic: pentru o lucrare de construcţie clădire s-a solicitat la experienţa similară demonstrarea executării unui contract de instalaţii electrice. La Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, s-a solicitat prezentarea de către ofertant a autorizaţiei ANRE.

Ofertantul deţine autorizaţie ANRE şi prezintă un susţinător care, în urmă cu 4 ani, a realizat un contract similar în domeniul electric.

Pe parcursul derulării contractului, la 2 luni de la adjudecare şi semnarea contractului, ofertantul câştigător întâmpină dificultăţi în executarea părţi electrice. Autoritatea contractantă ar trebui să se îndrepte către susţinător. Dar susţinătorul, din diverse motive, de 2 ani nu mai are dreptul de a executa lucrări electrice.

Autoritatea nu are altă cale decât cea juridică de a rezolva problema.

Oare este de ajuns, ca la data calificării ofertanţilor, acceptarea unui susţinător al experienţei similare să fie realizată doar pe baza declaraţiei de neîncadrare la art. 180 din OUG nr.34/2006 şi a angajamentului ferm prin care acesta se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă? Fără a se solicita autorizaţiile/certificatele privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale pentru partea ce o va executa?

Inexistenţa unei precizări exprese de obligare a prezentării autorizaţiilor/certificatelor privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare, poate conduce la apariţia problemei menţionate.

Cu toate acestea, autorităţile ar putea preîntâmpina o atare situaţie prin apelarea la art.183 din OUG nr.34/2006, prin care au dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare.

În acest sens, consider oportună precizarea expresă, în legislaţia din domeniu, a obligaţiei prezentării autorizaţiilor/certificatelor privind Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale de către susţinătorul experienţe similare.

Dobrotă Ecaterina Milica

]]>

Posted on

A fi sau a nu fi membru în comisia de evaluare

Articol publicat în Revista de achiziţii publice- octombrie 2011 Scopul derulării oricărei proceduri de achiziţie publică este de obţinere a acelui produs/ serviciu/ lucrare ce corespunde necesităţii şi obiectivelor autorităţii contractante. În atingerea ţelului propus e necesară, în mod obligatoriu, evaluarea ofertelor depuse pentru respectiva procedură. Această muncă dificilă, considerată de unii chiar “riscantă”, este îndeplinită de persoane responsabile pentru evaluarea ofertelor, care se constituie într-o comisie de evaluare. Numirea membrilor comisiei de evaluare revine reprezentantului autorităţii contractante. Nominalizarea persoanelor responsabile pentru evaluarea ofertelor se poate realiza atât pentru atribuirea fiecărui contract în parte, cât şi pentru atribuirea mai multor contracte, în acest din urmă caz atunci când contractele respective sunt de complexitate redusă. Comisia trebuie să includă specialişti în domeniul obiectului contractului care urmează să fie atribuit şi se nominalizează din cadrul compartimentului intern specializat. În comisia de evaluare pot fi nominalizaţi şi membri aparţinând altor compartimente ale autorităţii contractante sau, în cazul în care beneficiarul final al contractului este o altă autoritate contractantă, din cadrul respectivei autorităţi contractante. După cum se ştie, în cadrul fiecărei autorităţi contractantă trebuie să existe un compartiment intern specializat în domeniul achiziţiilor publice. În condiţiile actuale, în care autorităţile contractante au cunoscut o serie de reorganizări ori restructurări, nu mai este posibilă înfiinţarea unui compartiment distinct. Atribuţiile aferente achiziţiilor publice vor fi îndeplinite, pe cale de act administrativ al conducătorului autorităţii contractante, de una sau mai multe persoane din cadrul respectivei autorităţi contractante. Persoanele numite vor avea drept sarcini de serviciu ducerea la îndeplinire a principalelor atribuţii ale compartimentului intern specializat, aşa cum sunt prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice. La ora actuală, când foarte multe achiziţii publice sunt supervizate de către autorităţi de management, ministere ori alte organizaţii, există tendinţa numirii, ca membrii în comisiile de evaluare, a diferitelor persoane din cadrul acestor instituţii. Ţinând cont de faptul că, mai ales în mediul rural, primăriile nu au personal specializat în evaluarea ofertelor, intenţia acestor instituţii este salutară. Aceste persoane, numite de către autorităţi de management ori ministere ar fi de un real folos în evaluarea ofertelor. Dar, după cum am prezentat mai sus, membrii comisiei de evaluare se numesc doar din cadrul autorităţii contractante. Trebuie evitate următoarele cazuri, de numire ca membrii în comisiile de evaluare, a următoarelor categorii de persoane din exteriorul autorităţii contractante: –          la comune: angajaţi ai consiliilor judeţene; –          la societăţile subordonate primăriilor angajaţi ai primăriilor; –          la regiile autonome: angajaţi ai ministerelor; –          la orice autoritate contractantă: membrii din consiliul lor de administraţie, angajaţi ai autorităţilor de management, organismelor intermediare, orice persoană ce nu are calitatea de salariat al autorităţii contractante. Punctez asupra faptului că orice persoană ce nu este salariată a autorităţii contractante nu poate fi remunerată, prin statul de plată, pentru atribuţiile de membru al comisiei de evaluare. Autoritatea contractantă poate beneficia de experienţa oricărei persoane din afara autorităţii contractante, dar prin cooptarea acestora în calitate de expert. Retribuirea persoanelor din afara autorităţii contractante ar fi posibilă doar în urma încheierii unui contract de consultanţă. Cum angajaţii din alte structuri ale aparatului de stat au calitatea de funcţionari publici, aceştia nu pot desfăşura decât acele activităţi care sunt înscrise în fişa postului şi pentru care primesc salariu de la angajator. Altfel spus, experţii cooptaţi, angajaţi în alte structuri bugetare nu pot fi remuneraţi de către autoritatea contractantă. De asemenea, în cadrul comisiei de evaluare nu pot fi numiţi consilierii judeţeni, consilieri locali, întrucât aceştia sunt aleşi pentru a îndeplini o funcţie de autoritate publică. Ei neavând calitatea de angajaţi ai autorităţii contractante, nu pot face parte din cadrul niciunui compartiment al respectivei instituţii, implicit nu pot sprijini activitatea compartimentului de achiziţii publice. Nici conducătorul autorităţii contractante nu poate face parte din comisia de evaluare. Motivaţia: conducătorul autorităţii contractante aprobă raportul procedurii ori propunerea de anulare. Dacă ar fi membru în comisia de evaluare, ar trebuie să aprobe ceea ce el însuşi a verificat. În plus, acesta va fi implicat în derularea contractului şi nici nu mai poate fi vorba de imparţialitate în evaluarea ofertelor, ori în urmărirea corectitudinii îndeplinirii obligaţiilor contractuale. Dispoziţia de numire a membrilor comisiei de evaluare Legislaţia în materia achiziţiilor publice nu precizează numărul minim al membrilor comisiei de evaluare. Numărul acestora este stabilit de conducătorul autorităţii contractante, astfel încât orice decizie a comisiei să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi. Printr-un calcul simplu, rezultă că într-o comisie trebuie numite cel puţin 3 persoane. Pentru atribuirea contractelor de concesiune de servicii ori lucrări, legiuitorul a impus un număr de cel puţin 5 persoane. Desemnarea persoanelor responsabile pentru evaluarea ofertelor se realizează de către reprezentantul autorităţii contractante printr-o dispoziţie/ decizie. Prin  dispoziţie va fi nominalizată o persoana responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire, persoană care devine, totodată, şi preşedintele comisiei de evaluare. Preşedintele poate fi membru în cadrul comisiei de evaluare sau rolul său poate fi limitat numai la aspectele de organizare şi reprezentare, în acest din urmă caz neavând drept de vot. HG nr. 925/2006 prevede expres “preşedintele comisiei de evaluare semnează raportul procedurii de atribuire”. Dar, pentru o decizie corectă, el ar trebui să participe la toate şedinţele comisiei de evaluare. Mai mult, va semna orice corespondenţă cu candidaţii/ofertanţii participanţi la procedură. Pe lângă toate elementele definitorii ale unei act administrativ, dispoziţia/ decizia de numire a comisiei de evaluare trebuie să conţină cel puţin următoarele: –          numele preşedintelui comisie de evaluare; –          numele fiecărui membru al comisiei de evaluare; –          numele membrilor de rezervă; –          numele experţilor cooptaţi; –          denumirea  şi obiectul procedurii de achiziţie publică; –          atribuţile comisiei de evaluare; –          data de la care îşi începe activitatea comisia etc. Atribuţiile comisiei de evaluare sunt următoarele: a)      deschiderea ofertelor şi, după caz, a altor documentelor ce însoţesc oferta; b)      verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi/candidaţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire; c)      realizarea selecţiei/preselecţiei candidaţilor, dacă este cazul; d)     realizarea dialogului cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv; e)      realizarea negocierilor cu operatorii economici, în cazul aplicării procedurilor de negociere; f)       verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă; g)      verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, precum şi, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă; h)      stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării ofertelor respective în această categorie; i)        stabilirea ofertelor admisibile; j)        aplicarea criteriului de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei/ofertelor câştigătoare; k)      în cazuri justificate prevederilor conform art. 209 din ordonanţa de urgenţă, elaborarea unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire; l)        elaborarea raportului procedurii de atribuire, astfel cum este acesta prevăzut la art. 213 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. Poate constitui abatere de la legislaţia în vigoare desemnarea pentru negocierea ofertelor a unei comisii ce nu are mandat pentru derularea negocierilor. Cauza nedesemnării este următoarea: –          autorităţile contractante atribuie majoritatea contractelor de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau cerere de ofertă; –          în general, dispoziţia de numire a comisiei de evaluare conţine aceleaşi atribuţii pentru membrii săi, indiferent de tipul de contract ori procedură de achiziţie; dar, în cazul atribuirii unui contract prin negociere, se uită înscrierea competenţelor de negociere cu operatorii economici. Nominalizarea membrilor de rezervă Autoritatea contractantă are dreptul de a nominaliza membri de rezervă pentru membrii comisiei de evaluare. După cum se observă, legiuitorul nu a impus numirea unor membrii de rezervă, ci a lăsat la latitudinea autorităţii contractante această opţiune. Mai ales ţinând cont de faptul că, la nivelul comunelor, personalul angajat este în număr redus. Autoritatea contractantă are dreptul de a înlocui un membru al comisiei cu un membru de rezervă numai dacă persoana care urmează să fie înlocuită nu are posibilitatea, din motive obiective, de a-şi îndeplini atribuţiile care rezultă din calitatea de membru al comisiei de evaluare. După producerea înlocuirii, calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată în totalitate de membrul de rezervă, care îşi va exercita atribuţiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire. Se poate întâmpla ca membrul de rezervă, ce a înlocuit un membru al comisiei, din motive obiective, să nu poată să-şi îndeplinească atribuţiile cei revin. De exemplu: un membru al comisiei este trimis în delegaţie. Este înlocuit cu membrul de rezervă. Acesta din urmă, la câteva zile, intră în concediu medical. Persoana “titulară” în comisia de evaluare se întoarce între timp din delegaţie. Autoritatea contractantă nu are alte “resurse umane” pentru numirea în cadrul comisiei şi poate emite o nouă decizie de renumire a “titularului” în cadrul comisiei de evaluare. Întrucât legiutorul nu a prevăzut acest lucru, nu poate fi interzisă acţiunea autorităţii contractante- ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Experţii cooptaţi Conform prevederilor normelor de aplicare a ordonanţei de urgenţă, autoritatea contractantă are dreptul de a decide, cu scopul de a sprijini activităţile de evaluare, desemnarea pe lângă comisia de evaluare a unor specialişti externi, numiţi experţi cooptaţi. Experţii cooptaţi pot fi desemnaţi încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acestui proces, în funcţie de problemele care ar putea impune expertiza acestora. Decizia de desemnare a experţilor cooptaţi trebuie să precizeze atribuţiile şi responsabilităţile specifice ale acestora şi să justifice necesitatea participării lor la procesul de evaluare. Atribuţiile şi responsabilităţile experţilor externi cooptaţi se rezumă, după caz, numai la: a)      verificarea şi evaluarea propunerilor tehnice; b)      analiza situaţiei financiare a ofertanţilor/candidaţilor ori analiza financiară a efectelor pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau clauze contractuale propuse de ofertant; c)      analiza efectelor de natură juridică pe care le pot determina anumite elemente ale ofertei sau anumite clauze contractuale propuse de ofertant. Experţii cooptaţi nu au drept de vot, însă au obligaţia de a elabora un raport de specialitate cu privire la aspectele tehnice, financiare sau juridice asupra cărora, pe baza expertizei pe care o deţin, îşi exprimă punctul de vedere. Raportul de specialitate este destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a ofertelor şi de stabilire a ofertei/ofertelor câştigătoare. Raportul de specialitate se ataşează la raportul de atribuire şi devine parte a dosarului achiziţiei publice. După cum am prezentat anterior, pot avea calitatea de experţii cooptaţi angajaţi ai consiliilor judeţene, ai primăriilor, ai ministerelor etc. În cazul procedurilor finanţate din fonduri externe, de cele mai multe ori, complexitatea este destul de ridicată. Pentru a se asigura de bunul mers al procedurii, autoritatea contractantă încheie un contract de consultanţă cu o firmă de specialitate ce va întocmi documentaţia de atribuire, va analiza ofertele din punct de vedere financiar ori tehnic. Dar evaluarea documentelor de calificare revine strict comisiei, nefiind permisă cooptarea unui expert pentru analizarea lor. Confidenţialitate şi imparţialitate Pe parcursul desfăşurării procesului de evaluare, comisia şi experţii cooptaţi au obligaţia de a păstra confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de către candidaţi/ofertanţi, a căror dezvăluire ar putea aduce atingere dreptului acestora de a-şi proteja proprietatea intelectuală sau secretele comerciale. Încălcarea angajamentelor referitoare la confidenţialitate se sancţionează conform legii, disciplinar sau penal. Reguli de evitare a conflictului de interese de catre membrii comisiei de evaluare Persoanele fizice sau juridice care participă direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea excluderii din procedura de atribuire. Nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane: a)persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi; b)      soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi; c)persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor; d)     persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare. Autoritatea contractantã nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauza imorală. Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să nu dezvăluie informaţii din cadrul ofertelor şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese. Declaraţia trebuie semnată înainte de preluarea atribuţiilor specifice, în cadrul procesului de evaluare. În cazul în care unul dintre membrii desemnaţi în comisia de evaluare sau unul dintre experţii cooptaţi constată că se află într-o situaţie de incompatibilitate, atunci acesta are obligaţia de a solicita de îndată înlocuirea sa din componenţa comisiei respective cu o altă persoană. Situaţiile de incompatibilitate pot fi sesizate autorităţii contractante şi de către terţi. În cazul în care sunt sesizate astfel de situaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica cele semnalate şi, dacă este cazul, de a adopta măsurile necesare pentru evitarea/remedierea oricăror aspecte care pot determina apariţia unui conflict de interese. Dobrotă Ecaterina Milica ]]>