Conflictul de interese in procedura achizitiilor publice din perspectiva noii Directive privind Achizitiile Publice si Noului Cod Penal

Autor: Echipa SCPA Ceparu si Irimia

În ultimii ani s-a observat o intensificarea a preocupării organizațiilor internaționale pentru identificarea unor modalități de evitare a conflictului de interese în exercitarea funcției publice sau de interes public, având ca scop atât asigurarea transparenței și corectitudinii cheltuirii fondurilor publice,  cât și îmbunătățirea actului de guvernare în beneficiul cetățeanului.

Printre cele mai vocale organizații internaționale se numără TRANSPARENCY INTERNATIONAL (Berlin), care, în colaborare cu Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică[1] (OECD), publică constant rapoarte privind situații susceptibile a fi asimilate conflictului de interese sau altor fapte de corupție, oferind, totodată, și soluții sau bune practici pentru evitarea apariției unor astfel de situații.

Obiectivul organizațiilor internaționale este determinarea funcționarilor publici sau a persoanelor asimilate acestora ca, în îndeplinirea îndatoririlor specifice, să acționeze în conformitate cu interesul public, fără a compromite procesul de luare a deciziilor oficiale și de administrație publică prin interpunerea intereselor și relațiilor personale. În condiţiile în care pretenţiile societăţii sunt din ce în ce mai mari, conflictul de interese, tratat în mod necorespunzător de către funcţionarii publici, poate slăbi încrederea cetăţenilor în instituţiile publice.

În majoritatea statelor democratice, conflictul de interese face obiectul unor politici specifice, abordările legislative şi administrative având ca scop susţinerea integrității şi luarea deciziilor în mod dezinteresat în instituţiile publice. Chiar și în sectorul privat există preocupări legate de integritatea în afaceri şi în mod special de protejarea intereselor acţionarilor/asociațiilor sau a clienților.

Recentele scandaluri, cu impact mediatic internațional, au atras atenţia asupra importanţei evitării conflictului de interese, inclusiv în sectorul privat,  elocvente fiind situațiile în care un funcţionar public pleacă din serviciul public pentru a se angaja în sectorul privat sau la un ONG, angrenată în relații contractuale cu instituția în care a activat respectivul funcționar sau când o firmă de contabilitate oferă atât servicii de auditare cât şi servicii de consultanţă aceluiaşi client.

Pe plan comunitar, Comisia Europeană a acordat o atenție sporită conflictului de interese, inserând, în cadrul noii directive privind achizițiile publice (al cărui text a fost adoptat de Parlamentul European în ianuarie 2014[2]), prevederi exprese privind combaterea acestor situații în cazul achizițiilor publice.[3]

Sancțiunea impusă de noua directivă, pentru cazurile de conflict de interese, identificate în cadrul procedurilor de achiziții publice, este excluderea, din procedură, a operatorului economic care se regăsește într-o astfel de situație, dacă aceasta nu poate fi remediată printr-o altă măsură corectivă.

În România, conflictul de interese este tratat în mai multe acte normative, relevante, din punctul nostru de vedere, fiind Legea 286/2009 privind Noul Cod Penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 510 din 24 iulie 2009, în vigoare de la 1 februarie 2014, Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (actualizată prin legea nr.144/2007 – privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate) și OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006.).

Noul Cod Penal (NCP) menține infracțiunea de conflict de interese în categoria infracțiunilor de serviciu, dar crește minimul de pedeapsă de la 6 luni la un an. Astfel,conflictul de interese reprezintă “fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Remarcăm că art. 301 din NCP impune, la fel ca și art.2531 din vechiul cod, deținerea unei calități speciale a subiectului activ al infracțiunii, respectiv calitatea de funcționar public. Spre deosebire de art.145 din vechiul cod, art.175 NCP enumeră, limitativ, cazurile în care o persoană este considerată a deține această calitate[4].

De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Din perspectiva dreptului administrativ, conflictul de interese, așa cum este prevăzut de Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (actualizată prin legea nr.144/2007 – privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate), reprezintă “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”[5].

Legea specială în domeniul achizițiilor publice, respectiv OUG 34/2006, instituie reguli de evitare a conflictului de interese în Secțiunea a 8-a a Capitolului II, fără a defini, în mod clar, respectiva noțiune, sens în  care considerăm că ordonanța în cauză se completează cu prevederile Legii 161/2003 și cu cele ale Noului Codului Penal[6].

De asemenea, potrivit art. 691, ofertantul sau candidatul care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.

Articolele menționate mai sus stabilesc o serie de restricții, în sarcina persoanelor fizice și juridice implicate în procedura de achiziție, sancțiunea prevăzută în cazul nerespectării acestor obligații fiind excluderea respectivilor din procedură. Prezintă relevanță faptul că articolele respective nu menționează nicio sancțiune aplicabilă în cazul în care existența conflictului de interese a fost descoperită după o anumită perioadă de la finalizarea procedurii de atribuire sau chiar de la executarea, în întregime, a contractului de achiziție publică, în situațiile în care nu ne aflăm în prezența unei fapte penale sau a răspunderii administrative.

Situația poate deveni și mai complicată în cazul în care nici măcar persoanele implicate nu au cunoștință despre existența unei relații de rudenie cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, deoarece legea nu face distincție între situațiile în care participarea respectivei persoane în procedură se face cu intenția de a oferi un avantaj unui candidat/ofertant și situațiile pur-întâmplătoare.

Or, contestarea rezultatului unei proceduri de achiziție publică pe motivul simplei existențe a unui conflict de interese despre care nu a avut cunoștință nici măcar persoana direct implicată, reprezintă o inechitate față de câștigătorul procedurii și față de autoritatea contractantă, posibilă ca urmare a acestor prevederi legale incomplete.

O altă deficiență a legii speciale o reprezintă instituirea obligației autorității contractante ca pe parcursul întregii proceduri de atribuire să asigure evitarea situațiilor ce pot determina apariția unui conflict de interese sau manifestarea concurenței neloaiale (art. 66), fără atașarea unor modalități clare de îndeplinire a măsurilor necesare sau de sancționare în cazul în care apariția situației nu a putut fi evitată.

În acest context, în opinia noastră, obligația autorității contractante prevăzută de art. 66 din OUG 34/2006 este una de diligență, respectiva entitate neputând fi responsabilizată în cazul în care nu a reușit evitarea unei astfel de situații. Argumentul acestei interpretări constă în faptul că răspunderea administrativă a autorității contractante nu poate fi antrenată atâta timp cât  cadrul legal actual nu îi permite să realizeze toate investigațiile necesare pentru a putea împiedica apariția unui conflict de interese, identificarea și evitarea unor astfel de situații de către factorii de conducere ai autorităților contractate, fiind aproape imposibilă, în cazul în care persoanele aflate în situație de incompatibilitate nu decid să se abțină sau să menționeze existența relațiilor interzise de OUG 34/2006.

Din punctul nostru de vedere, obligația prevăzută de art. 66, se consideră îndeplinită în condițiile respectării, de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 692 din aceiași ordonanță, respectiv menționarea, în fişa de date sau în invitaţia/anunțul de participare, a numelui persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, a domiciliului și codului numeric personal al acestora, precum și publicarea, în SEAP, a denumirii şi datelor de identificare ale ofertantului, candidatului, ofertantului asociat, subcontractantului și/sau terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor.

Deşi conflictul de interese nu trebuie asimilat ipso facto faptelor de  corupţie, există un număr din ce în ce mai mare de adepți ai opiniei potrivit căreia apariţia unor conflicte între interesele personale şi obligaţiile publice ale funcţionarilor publici, netratată corespunzător, poate duce la corupţie.

Obiectivul politicilor publice de evitare a conflictului de interese nu trebuie să se focalizeze doar pe simpla interzicere a tuturor intereselor de natură privată ale funcţionarilor publici, chiar dacă o asemenea metodă ar fi posibilă. Obiectivul imediat ar trebui să fie acela de a susţine corectitudinea deciziilor politice şi administrative oficiale, recunoscând faptul că un conflict de interese nesoluţionat poate conduce la un abuz în serviciu[7].

Acest obiectiv poate fi atins dacă organismele publice au la dispoziţie şi pun în practică standarde politice corespunzătoare în vederea promovării corectitudinii, metode eficiente pentru identificarea riscurilor şi soluţionarea apariţiei unor conflicte de interese, mecanisme interne şi externe adecvate de tragere la răspundere şi metode administrative – inclusiv sancţiuni – prin care să se asigure că funcţionarii publici răspund personal pentru respectarea literei şi spiritului acestor standarde[8]. Încercarea de a controla prea strict exercitarea intereselor personale poate intra în conflict cu alte drepturi sau poate fi imposibilă sau contra-productivă în practică sau poate determina unele persoane să nu mai dorească să ocupe o funcţie publică deloc.

O modalitate propusă de TRANSPARENCY INTERNATIONAL  pentru combaterea stărilor de conflict de interese sunt “avertizorii de integritate” (Whistleblowers), persoane care sunt încurajate să semnaleze public situațiile de acest gen. Statele ar trebui să stabilească un sistem de avertizare funcțional, ceea ce ar putea contribui la promovarea responsabilității cetățeanului în actul de administrare a banului public, prin încurajarea divulgării de informații cu privire la abateri și, eventual, corupție, cu instituirea unui sistem de protecție adecvată a “avertizorului” împotriva repercusiunilor actelor sale[9].

Prin urmare, o politică modernă cu privire la conflictul de interese trebuie să tindă către echilibru, prin identificarea riscurilor legate de corectitudinea organizaţiilor publice şi a funcţionarilor publici, interzicerea formelor inacceptabile de conflict de interese, informarea organizaţiilor publice cu privire la apariţia unor asemenea stări,  concomitent cu asigurarea introducerii unor proceduri eficiente pentru gestionarea situaţiilor de conflict de interese.


[1]  organizație internațională ce reunește 33 de state dezvoltate socio-economic, care acceptă principiile democrației reprezentative și ale economiei de piață libere. Organizația își are originile în anul 1948, sub numele de Organisation for European Economic Co-operation (OEEC), fiind creată pentru a ajuta la administrarea planului Marshall pentru reconstrucția Europei după Cel de-al Doilea Război Mondial.

[2] Publicata pe pagina: http://www.avocat-achizitii.com/ultima-varianta-a-noii-directive-privind-achizitiile-publice-adoptata-in-sedinta-din-15-ianuarie-2014-parlamentul-european/
[3] Potrivit art.24 al documentului menționat, “Statele membre se asigură că autoritățile contractante iau măsurile adecvate pentru a preveni, identifica și remedia conflictele de interese apărute în desfășurarea procedurilor de achiziție, astfel încât să se evite orice denaturare a concurenței și să se asigure un tratament egal pentru toți operatorii economici. Conceptul de conflict de interese acoperă cel puțin orice situație în care membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție, care acționează în numele autorității contractante, care sunt implicați în desfășurarea procedurii de achiziție sau care pot influența rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparțialitatea sau independența lor în contextul procedurii de achiziție.”
[4] Funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie: a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti; b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură; c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
[5] Potrivit art. 79 al aceluiași act normativ, funcţionarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situaţii: a) este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice şi juridice cu care are relaţii cu caracter patrimonial; b) participă în cadrul aceleiaşi comisii, constituite conform legii, cu funcţionari publici care au calitatea de soţ sau rudă de gradul I; c) interesele sale patrimoniale, ale soţului sau rudelor sale de gradul I pot influenţa deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcţiei publice. În oricare din aceste situații, funcționarul public este obligat să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii,  încălcarea acestei obligații fiind de natură să antreneze răspunderea disciplinară, administrativă, civilă ori penală, potrivit legii.
[6] Astfel, potrivit art. 69 (OUG 34/2006), nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor sau ofertelor următoarele persoane: a) persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi; b) soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi; c) persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor. d) persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.
[7] http://www.oecd.org/governance/ethics/2957377.pdf
[8] Idem 7

[9] http://www.transparency.org/files/content/corruptionqas/Conflict_of_interest_in_public_procurement.pdf

]]>

Indeplinirea cerințelor de calificare și selecție prin folosirea resurselor altor entități pentru îndeplinirea contractului

Consilier Juridic Daniel JURJ

Pentru a se califica în faza de evaluare a ofertei din cadrul unei proceduri de achiziţie publică agentul economic trebuie să îndeplinească criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă. Potrivit definiției din Ghidul pentru auditorii Curții de Conturi ai Uniunii Europene, privind Directiva 2004/18/CE (1), criteriile de calificare reprezintă criterii exhaustive (prevăzute la articolele 45 – 48 din directivă), care urmează să fie utilizate în etapa de pre-calificare/pre-selecție a candidaților care sunt invitați să depună oferte. Criteriile se raportează la un comportament și o atitudine profesională a unui candidat, la expertiza profesională sau tehnică, capacitatea financiară sau economică, capacitatea și competența generală, adică criterii care se referă la caracterul candidatului și la capacitatea acestuia de a executa un anumit contract. În această etapă nu sunt căutate și nu sunt luate în considerare propunerile în legătură cu un anumit proiect. Potrivit prevederilor art.7 din H.G. 925/2006 ,,Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgență, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câştigătoare.” Așa cum este prevăzut la art.176 din O.U.G. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selectie referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, in cazurile prevazute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). Conform art.8 din HG 925/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a introduce cerinţe minime de calificare care îndeplinesc următoarele condiţii: – sunt relevante; – respectă principiul proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit. În opinia noastră, cerinţele de calificare şi selecţie trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: – să fie raportate la un anumit risc privind îndeplinirea contractului; – să aibă ca efect eliminarea riscului respectiv; – să fie stabilite la limita minimă la care îşi produce efectele urmărite prin stabilirea lor. Astfel, prin aceste cerinţe de calificare şi selecţie autoritatea contractantă instituie un filtru preliminar de control prin care urmăreşte să se asigure că agentul economic are capacitatea şi seriozitatea de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câştigător, în aşa fel încât să satisfacă necesităţile autorităţii contractante. Alături de garanţia de bună execuţie, cerinţele de calificare şi selecţie constituie un mijloc de prevenire a riscurilor la care este supusă autoritatea contractantă în raport cu operatorii economici în derularea contractelor de achiziţie publică. Așa cum se precizează în Directiva2004/18/CE la art.47 alin.2, cu privire la dovada capacității economice și financiare, și la art.48 alin.3, cu privire la dovada capacității tehnice și profesionale, un operator economic poate pune în evidenţă, pentru un contract determinat, capacităţile altor entităţi, indiferent de natura juridică a relaţiilor dintre acesta şi respectivele entităţi. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorităţii contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul în acest sens al respectivelor entităţi. Astfel, potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție (2) un candidat/ofertant nu poate fi eliminat de la o procedură de ofertare doar pe temeiul că această parte propune, spre a dovedi că poate realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, dar care aparţin uneia sau mai multor entităţi, cu condiția să poată furniza garanții că dispune de respectivele resurse. Capacitatea unui unui candidat/ofertant de a dispune de resursele altor entități este reglementată în legislația românească sub forma unei susțineri de către o altă persoană. În conformitate cu prevederile art.186 și art.190 din O.U.G. 34/2006, atât capacitatea economică și financiară, cât și capacitatea tehnică si profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art.180 şi ale art. 181 lit. a, c^1 şi d. Așa cum se arată în Hotărârea Curții din data de 23 decembrie 2009, cauza C-305/08 Consorzio Nationale Interuniversitario per la Scienze del Mare v Regione Marche, punctul 41 și 42, rezultă atât din normele comunitare, cât și din jurisprudența Curții că poate depune oferte sau se poate prezenta în calitate de candidat orice persoană sau entitate care, având în vedere condițiile enunțate într-un anunț de participare, se consideră aptă să asigure executarea acestui contract, direct cu propriile resurse sau prin recurgerea la subcontractare. Din conținutul hotărârii susmenționate se poate intrepreta faptul că atunci când candidatul nu dispune de suficiente resurse pentru executarea contractului, acesta poate utiliza resursele unei alte entități doar apelând la subcontractare pentru partea de contract în care sunt utilizate resursele respective. O prevedere expresă în acest sens se regăsește în legislația maghiară, conform căreia, ofertanții care se bazează pe resursele altor entități în executarea contractului nu au decât opțiunea de a implica aceste entități ca subcontractante, cu excepția situației în care, de la început, dețin în astfel de entități o participație majoritară care le permite să exercite o influență determinantă asupra acestora. Totuși această prevedere a făcut obiectul unei acțiuni la Curtea Europeană de Justiție, fiind considerată de către Comisia Europeană o încălcare a prevederilor articolului 47 alineatul (2) și 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18/CE, precum și a articolului 54 alineatele (5) și (6) din Directiva 2004/17/CE, care permit operatorilor economici ca în cadrul procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice, dacă este cazul, să pună în evidență capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre aceștia și respectivele entități. (3) Spre deosebire de legislația maghiară, legislația românească este mult mai permisivă, operatorii economici putând apela la susținerea terților și în ceea ce privește experiența similară și cifra de afaceri. Astfel potrivit prevederilor art.11^1 alin.4 din H.G. 925/2006 ,,În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.” Angajamentul ferm prezentat de ofertantul câştigător face parte integrantă din contractul de achiziţie publică, susţinătorul răspunzând pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în angajament, aceasta din urmă având posibilitatea de acţiune directă împotriva susţinătorului. Potrivit Hotărârii Curții Europene de Justiție în cauza C-31/87 Gebroeders Beentjes BV v Statul Olanda ,,Criteriul experienţei specifice pentru lucrarea ce trebuie executată este un criteriu legitim referitor la cunoştinţele şi capacitatea tehnică în scopul certificării eligibilităţii contractanţilor. (4) Prin îndeplinirea cerinței privind experiența similară candidatul/ofertantul face dovada concretă a faptului că dispune de cunoștințele specifice necesare, care îi permit să gestioneze în mod corespunzător resursele materiale și umane pentru îndeplinirea în bune condiții a contractului care urmează să fie atribuit, așa cum a gestionat și derularea contractului anterior prezentat ca experiență similară. Așa cum se arată în Hotărârea Curții Europene de Justiție în cauza C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, pentru a putea participa la o procedură de atribuire, un candidat/ofertant care înțelege să facă trimitere la mijloacele altor organisme sau întreprinderi, trebuie să dovedească că dispune în mod efectiv de asemenea mijloace. (5) Curtea consideră că: ,,Altfel, este imposibil pentru autoritatea contractantă să realizeze o comparație relevantă între capacitatea sa de a furniza serviciile și cea a altor potențiali prestatori de servicii. Dacă autoritatea contractantă ar dori să se încreadă doar în capacitatea potențială a prestatorului de servicii de a dispune de mijloacele în cauză, și ar asuma riscul de a atribui contractul de achiziții unui operator a cărui capacitate de a furniza serviciile s ar dovedi ulterior – adică în cazul apariției unor dificultăți în legătură cu accesul la mijloacele considerate drept necesare – deficitară. În același timp, ar împiedica probabil atribuirea contractului de achiziții altui operator, în mod real capabil să furnizeze serviciile. O asemenea manieră de a proceda nu ar fi conformă nici cu principiul egalității de șanse a tuturor prestatorilor de servicii potențiali, nici cu principiul eficacității economice a procedurii de atribuire.” Potrivit Curții, dovada privind accesul la resursele altor entități poate fi prezentată fie sub forma unui angajament asumat expres fie sub forma unui contract existent. De asemenea, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să poată verifica capacitățile tehnice și economice ale terților susținători atunci când examinează ofertele și selectează oferta cea mai avantajoasă. Întrucât, așa cum a statuat Curtea în cauza C-314/01 Siemens AG, în cazul în care autoritatea contractantă nu este în măsură sa efectueze aceste verificări, aceasta poate impune o interdicție sau o restricție referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părților esențiale ale unui contract, în opinia noastră, interdicția sau limitarea apelării la resursele altor entități, poate fi aplicată în orice situație, nu numai în cazul subcontractării, sub condiția imposibilității autorității contractante de a putea efectua verificările susmenționate. Tot potrivit jurisprudenței Curții, cu referire la serviciile din Anexa II B la Directiva 2004/18/CE, unele prestări de servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica faptul ca autoritatea contractantă să țină cont, în mod personalizat și specific, de oferta prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al „serviciilor juridice”, al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă”, al „serviciilor de învățământ și de formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”. În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă.” (6) De asemenea, în cadrul procedurilor de contractare a serviciilor pentru acțiunile externe ale Uniunii Europene, un operator economic poate, acolo unde este cazul și pentru un anumit contract, să se bazeze pe capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea, însă numai proiectele puse în aplicare de leader sau de partener pot fi prezentate ca experiență similară, experiența similară a subcontractanților nefiind luată în considerare în etapa de calificare și selecție. (7) În situația existenței posibilității atribuirii contractului către un operator economic care se bazează pe susținerea experienței similare de către un terț apare la nivelul autorității contractante teama privind riscul disoluției responsabilității executării contractului, între contractantul lipsit de experiență și susținătorul care, deși dispune de experiență similară, nu este parte contractantă. Totuși, de cele mai multe ori apelarea la susținerea experienței similare apare ca urmare a unor cerințe prea stricte privind capacitatea economică și financiară, acestea constituind adesea un obstacol nejustificat în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziții publice. În acest sens trebuie subliniat faptul că, așa cum prevede art.8 alin.2 din H.G. 925/2006, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborand în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Aceasta înseamnă că pot fi aplicate cerințe mai stricte doar în anumite circumstanțe. Aceste circumstanțe se pot referi la riscurile ridicate aferente executării contractului sau la faptul că executarea corectă și la timp a acestuia este esențială, de exemplu pentru că este necesară pentru executarea altor contracte. Cu toate că, susținerea experienței similare a generat numeroase dificultăți autorităților contractante și Proiectul de guvern privind modificarea H.G. 925/2006 propune abrogarea art.11^1 alin.4 din actuala reglementare, se pare actuala formulă va fi păstrată, modificarea acesteia întâmpinând obiecțiuni din partea Comisiei Europene. În aceste condiții autoritatea contractantă trebuie să aibă grijă ca atunci când atribuie contractul unui operator economic care își propune să folosească resurse care nu sunt ale sale ci aparțin altor entități, să poată atrage răspunderea solidară a acestora pentru executarea contractului, prin includerea angajamentului ferm prezentat de ofertantul câștigător ca parte integrantă din contractul de achiziție, așa cum se prevede la art.8 alin.6 din H.G. 925/2006, putând astfel acționa direct împotriva terților susținători pentru prejudiciile cauzate autorităţii contractante ca urmare a nerespectării obligaţiilor prevăzute în respectivul angajament. Această abordare privind răspunderea solidară cât și privind posibilitatea limitării folosirii resurselor altor entități se regăsește și în Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice (8), în care la art.62 se statuează faptul că: ,,În ceea ce privește criteriile referitoare la situația economică și financiară stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (3) și criteriile privind capacitatea tehnică și profesională stabilite în conformitate cu articolul 56 alineatul (4), un operator economic poate, dacă este cazul și pentru un anumit contract, să recurgă la capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a legăturilor pe care le are cu acestea. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de resursele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens. În cazul situației economice și financiare, autoritățile contractante pot impune ca operatorul economic și entitățile respective să fie răspunzătoare solidar pentru executarea contractului. În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 16 se poate baza pe capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități. În cazul contractelor de lucrări, al contractelor de servicii și al lucrărilor de amplasare și de instalare din cadrul unui contract de furnizare de bunuri, entitățile contractante pot impune ca anumite sarcini critice să fie efectuate direct de către ofertantul însuși sau, în cazul unei oferte depuse de un grup de operatori economici prevăzut la articolul 6, de un participant din cadrul grupului.”

(1) EU public sector procurement Directive 2004/18/EC. Guideline for auditors. (http://eca.europa.eu/portal/pls/portal/docs/1/15586739.PDF) (2) A se vedea hotărârile Curții europene de Justiție pronunțate în cauzele C-389/92, Ballast Nedam Groep I, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, C-176/98, Holst Italia, Cauza C-19/98 Ordine degli Architetti delle provincia di Milano e Lodi ,Cauza C-314/01 Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner, C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH. (3) Cauza C-575/10 Comisia Europeană v Republica Ungară. (4) http://discutii.mfinante.ro/static/10/Mfp/achizitii/ghiduri/prezentareC_31_87.pdf (5) A se vedea Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia, Hotărârea din 18 martie 2004, Siemens și ARGE Telekom și Hotărârea din 18 noiembrie 2004, Comisia/Germania (Cauza C-126/03). A se vedea de asemenea, pentru cauzele viitoare, articolul 48 alineatul (3) din Directiva 2004/18, prin care a fost codificată această jurisprudență. (6) Cauza C 95/10 Strong Segurança SA v Município de Sintra și Securitas Serviços e Tecnologia de Segurança. (7) http://ec.europa.eu/europeaid/work/procedures/faq/services_en.htm (8) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:RO:HTML

]]>