Conflictul de interese in procedura achizitiilor publice din perspectiva noii Directive privind Achizitiile Publice si Noului Cod Penal

Autor: Echipa SCPA Ceparu si Irimia

În ultimii ani s-a observat o intensificarea a preocupării organizațiilor internaționale pentru identificarea unor modalități de evitare a conflictului de interese în exercitarea funcției publice sau de interes public, având ca scop atât asigurarea transparenței și corectitudinii cheltuirii fondurilor publice,  cât și îmbunătățirea actului de guvernare în beneficiul cetățeanului.

Printre cele mai vocale organizații internaționale se numără TRANSPARENCY INTERNATIONAL (Berlin), care, în colaborare cu Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică[1] (OECD), publică constant rapoarte privind situații susceptibile a fi asimilate conflictului de interese sau altor fapte de corupție, oferind, totodată, și soluții sau bune practici pentru evitarea apariției unor astfel de situații.

Obiectivul organizațiilor internaționale este determinarea funcționarilor publici sau a persoanelor asimilate acestora ca, în îndeplinirea îndatoririlor specifice, să acționeze în conformitate cu interesul public, fără a compromite procesul de luare a deciziilor oficiale și de administrație publică prin interpunerea intereselor și relațiilor personale. În condiţiile în care pretenţiile societăţii sunt din ce în ce mai mari, conflictul de interese, tratat în mod necorespunzător de către funcţionarii publici, poate slăbi încrederea cetăţenilor în instituţiile publice.

În majoritatea statelor democratice, conflictul de interese face obiectul unor politici specifice, abordările legislative şi administrative având ca scop susţinerea integrității şi luarea deciziilor în mod dezinteresat în instituţiile publice. Chiar și în sectorul privat există preocupări legate de integritatea în afaceri şi în mod special de protejarea intereselor acţionarilor/asociațiilor sau a clienților.

Recentele scandaluri, cu impact mediatic internațional, au atras atenţia asupra importanţei evitării conflictului de interese, inclusiv în sectorul privat,  elocvente fiind situațiile în care un funcţionar public pleacă din serviciul public pentru a se angaja în sectorul privat sau la un ONG, angrenată în relații contractuale cu instituția în care a activat respectivul funcționar sau când o firmă de contabilitate oferă atât servicii de auditare cât şi servicii de consultanţă aceluiaşi client.

Pe plan comunitar, Comisia Europeană a acordat o atenție sporită conflictului de interese, inserând, în cadrul noii directive privind achizițiile publice (al cărui text a fost adoptat de Parlamentul European în ianuarie 2014[2]), prevederi exprese privind combaterea acestor situații în cazul achizițiilor publice.[3]

Sancțiunea impusă de noua directivă, pentru cazurile de conflict de interese, identificate în cadrul procedurilor de achiziții publice, este excluderea, din procedură, a operatorului economic care se regăsește într-o astfel de situație, dacă aceasta nu poate fi remediată printr-o altă măsură corectivă.

În România, conflictul de interese este tratat în mai multe acte normative, relevante, din punctul nostru de vedere, fiind Legea 286/2009 privind Noul Cod Penal, publicată în Monitorul Oficial nr. 510 din 24 iulie 2009, în vigoare de la 1 februarie 2014, Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (actualizată prin legea nr.144/2007 – privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate) și OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (publicată în Monitorul Oficial nr. 418 din 15 mai 2006.).

Noul Cod Penal (NCP) menține infracțiunea de conflict de interese în categoria infracțiunilor de serviciu, dar crește minimul de pedeapsă de la 6 luni la un an. Astfel,conflictul de interese reprezintă “fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Remarcăm că art. 301 din NCP impune, la fel ca și art.2531 din vechiul cod, deținerea unei calități speciale a subiectului activ al infracțiunii, respectiv calitatea de funcționar public. Spre deosebire de art.145 din vechiul cod, art.175 NCP enumeră, limitativ, cazurile în care o persoană este considerată a deține această calitate[4].

De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Din perspectiva dreptului administrativ, conflictul de interese, așa cum este prevăzut de Legea 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (actualizată prin legea nr.144/2007 – privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate), reprezintă “situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”[5].

Legea specială în domeniul achizițiilor publice, respectiv OUG 34/2006, instituie reguli de evitare a conflictului de interese în Secțiunea a 8-a a Capitolului II, fără a defini, în mod clar, respectiva noțiune, sens în  care considerăm că ordonanța în cauză se completează cu prevederile Legii 161/2003 și cu cele ale Noului Codului Penal[6].

De asemenea, potrivit art. 691, ofertantul sau candidatul care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.

Articolele menționate mai sus stabilesc o serie de restricții, în sarcina persoanelor fizice și juridice implicate în procedura de achiziție, sancțiunea prevăzută în cazul nerespectării acestor obligații fiind excluderea respectivilor din procedură. Prezintă relevanță faptul că articolele respective nu menționează nicio sancțiune aplicabilă în cazul în care existența conflictului de interese a fost descoperită după o anumită perioadă de la finalizarea procedurii de atribuire sau chiar de la executarea, în întregime, a contractului de achiziție publică, în situațiile în care nu ne aflăm în prezența unei fapte penale sau a răspunderii administrative.

Situația poate deveni și mai complicată în cazul în care nici măcar persoanele implicate nu au cunoștință despre existența unei relații de rudenie cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi, deoarece legea nu face distincție între situațiile în care participarea respectivei persoane în procedură se face cu intenția de a oferi un avantaj unui candidat/ofertant și situațiile pur-întâmplătoare.

Or, contestarea rezultatului unei proceduri de achiziție publică pe motivul simplei existențe a unui conflict de interese despre care nu a avut cunoștință nici măcar persoana direct implicată, reprezintă o inechitate față de câștigătorul procedurii și față de autoritatea contractantă, posibilă ca urmare a acestor prevederi legale incomplete.

O altă deficiență a legii speciale o reprezintă instituirea obligației autorității contractante ca pe parcursul întregii proceduri de atribuire să asigure evitarea situațiilor ce pot determina apariția unui conflict de interese sau manifestarea concurenței neloaiale (art. 66), fără atașarea unor modalități clare de îndeplinire a măsurilor necesare sau de sancționare în cazul în care apariția situației nu a putut fi evitată.

În acest context, în opinia noastră, obligația autorității contractante prevăzută de art. 66 din OUG 34/2006 este una de diligență, respectiva entitate neputând fi responsabilizată în cazul în care nu a reușit evitarea unei astfel de situații. Argumentul acestei interpretări constă în faptul că răspunderea administrativă a autorității contractante nu poate fi antrenată atâta timp cât  cadrul legal actual nu îi permite să realizeze toate investigațiile necesare pentru a putea împiedica apariția unui conflict de interese, identificarea și evitarea unor astfel de situații de către factorii de conducere ai autorităților contractate, fiind aproape imposibilă, în cazul în care persoanele aflate în situație de incompatibilitate nu decid să se abțină sau să menționeze existența relațiilor interzise de OUG 34/2006.

Din punctul nostru de vedere, obligația prevăzută de art. 66, se consideră îndeplinită în condițiile respectării, de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 692 din aceiași ordonanță, respectiv menționarea, în fişa de date sau în invitaţia/anunțul de participare, a numelui persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, a domiciliului și codului numeric personal al acestora, precum și publicarea, în SEAP, a denumirii şi datelor de identificare ale ofertantului, candidatului, ofertantului asociat, subcontractantului și/sau terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor.

Deşi conflictul de interese nu trebuie asimilat ipso facto faptelor de  corupţie, există un număr din ce în ce mai mare de adepți ai opiniei potrivit căreia apariţia unor conflicte între interesele personale şi obligaţiile publice ale funcţionarilor publici, netratată corespunzător, poate duce la corupţie.

Obiectivul politicilor publice de evitare a conflictului de interese nu trebuie să se focalizeze doar pe simpla interzicere a tuturor intereselor de natură privată ale funcţionarilor publici, chiar dacă o asemenea metodă ar fi posibilă. Obiectivul imediat ar trebui să fie acela de a susţine corectitudinea deciziilor politice şi administrative oficiale, recunoscând faptul că un conflict de interese nesoluţionat poate conduce la un abuz în serviciu[7].

Acest obiectiv poate fi atins dacă organismele publice au la dispoziţie şi pun în practică standarde politice corespunzătoare în vederea promovării corectitudinii, metode eficiente pentru identificarea riscurilor şi soluţionarea apariţiei unor conflicte de interese, mecanisme interne şi externe adecvate de tragere la răspundere şi metode administrative – inclusiv sancţiuni – prin care să se asigure că funcţionarii publici răspund personal pentru respectarea literei şi spiritului acestor standarde[8]. Încercarea de a controla prea strict exercitarea intereselor personale poate intra în conflict cu alte drepturi sau poate fi imposibilă sau contra-productivă în practică sau poate determina unele persoane să nu mai dorească să ocupe o funcţie publică deloc.

O modalitate propusă de TRANSPARENCY INTERNATIONAL  pentru combaterea stărilor de conflict de interese sunt “avertizorii de integritate” (Whistleblowers), persoane care sunt încurajate să semnaleze public situațiile de acest gen. Statele ar trebui să stabilească un sistem de avertizare funcțional, ceea ce ar putea contribui la promovarea responsabilității cetățeanului în actul de administrare a banului public, prin încurajarea divulgării de informații cu privire la abateri și, eventual, corupție, cu instituirea unui sistem de protecție adecvată a “avertizorului” împotriva repercusiunilor actelor sale[9].

Prin urmare, o politică modernă cu privire la conflictul de interese trebuie să tindă către echilibru, prin identificarea riscurilor legate de corectitudinea organizaţiilor publice şi a funcţionarilor publici, interzicerea formelor inacceptabile de conflict de interese, informarea organizaţiilor publice cu privire la apariţia unor asemenea stări,  concomitent cu asigurarea introducerii unor proceduri eficiente pentru gestionarea situaţiilor de conflict de interese.


[1]  organizație internațională ce reunește 33 de state dezvoltate socio-economic, care acceptă principiile democrației reprezentative și ale economiei de piață libere. Organizația își are originile în anul 1948, sub numele de Organisation for European Economic Co-operation (OEEC), fiind creată pentru a ajuta la administrarea planului Marshall pentru reconstrucția Europei după Cel de-al Doilea Război Mondial.

[2] Publicata pe pagina: http://www.avocat-achizitii.com/ultima-varianta-a-noii-directive-privind-achizitiile-publice-adoptata-in-sedinta-din-15-ianuarie-2014-parlamentul-european/
[3] Potrivit art.24 al documentului menționat, “Statele membre se asigură că autoritățile contractante iau măsurile adecvate pentru a preveni, identifica și remedia conflictele de interese apărute în desfășurarea procedurilor de achiziție, astfel încât să se evite orice denaturare a concurenței și să se asigure un tratament egal pentru toți operatorii economici. Conceptul de conflict de interese acoperă cel puțin orice situație în care membrii personalului autorității contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziție, care acționează în numele autorității contractante, care sunt implicați în desfășurarea procedurii de achiziție sau care pot influența rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparțialitatea sau independența lor în contextul procedurii de achiziție.”
[4] Funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie: a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti; b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură; c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
[5] Potrivit art. 79 al aceluiași act normativ, funcţionarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situaţii: a) este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice şi juridice cu care are relaţii cu caracter patrimonial; b) participă în cadrul aceleiaşi comisii, constituite conform legii, cu funcţionari publici care au calitatea de soţ sau rudă de gradul I; c) interesele sale patrimoniale, ale soţului sau rudelor sale de gradul I pot influenţa deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcţiei publice. În oricare din aceste situații, funcționarul public este obligat să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii,  încălcarea acestei obligații fiind de natură să antreneze răspunderea disciplinară, administrativă, civilă ori penală, potrivit legii.
[6] Astfel, potrivit art. 69 (OUG 34/2006), nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor sau ofertelor următoarele persoane: a) persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanţi; b) soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi; c) persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor. d) persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.
[7] http://www.oecd.org/governance/ethics/2957377.pdf
[8] Idem 7

[9] http://www.transparency.org/files/content/corruptionqas/Conflict_of_interest_in_public_procurement.pdf

]]>