Avocat Florin IRIMIA
Solutionarea contestatiilor in lumina noilor prevederi legale (I)
Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
…. prezentarea unor solutii judiciare, adoptate atat de instante nationale din alte tari europene cu indelungata traditie in materie de achizitii publice dar si la nivelul Curtii de Justitie a Comunitatii Europene.
Subcontractantul nu este parte in contractul de achizitie publica
Printr-o decizie din 23 iulie 2010, Consiliul de Stat francez a amintit anumite reguli referitoare la subcontractare.
In speta, o asociatie sindicala autorizata de agricultori a atribuit un contract de achizitie publica avand ca obiect realizarea unui sistem de irigare pe teritoriul unei comune. In timpul executarii contractului, operatorul economic contractant a reziliat contractul cu unul dintre subcontractantii sai. Acest subcontractant a solicitat autoritatii contractante sa constate, ca o consecinta a rezilierii acordului de subcontractare, nulitatea contractului de achizitie publica.
Ca urmare a lipsei raspunsului autoritatii contractante, care echivaleaza cu o decizie implicita de respingere a cererii, subcontractantul in cauza a sesizat tribunalul administrativ competent si, ulterior, curtea de apel administrativa. Avand in vedere ca ambele instante au respins cererea, subcontractantul s-a adresat Consiliului de Stat.
In opinia inaltilor magistrati «operatorul economic tert fata de un contract administrativ, astfel cum este subcontractantul, nu are posibilitatea sa formuleze o cale de atac impotriva refuzului autoritatii contractante de a sesiza instanta cu o actiune in nulitatea contractului ». Prin urmare, a apreciat Consiliul de Stat, curtea de apel nu a comis o eroare de drept judecand ca cererea sub-contractantului adresata autoritatii contractante nu a creat nicio decizie susceptibila de a face obiectul unei actiuni in instanta. In consecinta, cererea subcontractantului se cuvenea a fi respinsa ca fiind formulata de o persoana fara calitate.
Participarea la o procedura de atribuire organizata de un Stat membru al Uniunii europene
In cauza C74/09 din 15 iulie 2010, Curtea de Justitie a Uniunii europene a oferit anumite precizari privind posibilitatea, pentru un Stat membru, sa impuna anumite conditii suplimentare pentru participarea la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica.
In speta, o autoritate contractanta din Belgia a lansat o procedura pentru atribuirea unor lucrari de renovare a unui imobil. O asociere temporara de operatori economici germane care a participat la procedura a a depus doua certificate emise de administratia fiscala germana conform carora toate contributiile sociale erau achitate de catre societatile membre ale asocierii. Totusi, acest ofertant nu a prezentat dovada inregistrarii sau a cererii de inregistrare in Registrul situatiilor de excludere din procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica, astfel cum prevedea dreptul belgian.
Ca urmare a unui litigiu, Curtea de justitie a Uniunii europene a apreciat ca dreptul european trebuie interpretat in sensul ca nu se opune unei astfel de cerinte impuse prin dreptul national, « cu conditia ca o astfel de obligatie sa nu impiedice sau sa intarzie participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, si nici sa nu conduca la demersuri administrative excesive. De asemenea, cerinta in cauza trebuie sa aiba ca unic scop verificarea calitatilor profesionale ale operatorilor economici ».
Ofertantii trebuie sa aiba toate informatiile asupra factorilor de evaluare
Recent, Consiliul de Stat francez a emis o decizie referitoare la subfactorii de evaluare a ofertelor.
In cauza, o comuna din Franta a lansat o procedura de atribuire pentru constructia unei statii de epurare a apelor. Anuntul de participare mentiona factorii de evaluare a ofertelor si ponderea acestora, precum si subfactorii de evaluare. Un ofertant declarat necastigator a solicitat si a obtinut anularea procedurii de atribuire pe motiv ca autoritatea contractanta nu a publicat ponderea subfactorilor de evaluare.
Consiliul de Stat a precizat ca, « in situatia in care autoritatea contractanta decide, pentru a pune in practica criteriile de evaluare a ofertelor, de a utiliza subcriterii, aceasta trebuie sa aduca la cunostinta ofertantilor ponderea sau ierarhia acestor subcriterii daca, avand in vedere natura si importanta acestora, acestea sunt susceptibile sa exercite o influenta in ceea ce priveste prezentarea ofertelor precum si clasificarea acestora si trebuie, in consecinta, considerati ca si factori de evaluare ».
Prin urmare, Consiliul a apreciat ca judecatorul de fond a procedat in mod corect retinand ca ponderea de 28% a subfactorului « metodologie si adaptare la contextul local » in raport cu factorul« valoare tehnica », trebuia sa fie publicata, avand in vedere importanta deosebita a acestui subfactor.
]]>Decizie privind imposibilitatea initierii unei noi proceduri cu acelasi obiect cu al procedurii in care instanta a dispus irevocabil reevaluarea ofertelor
SCPA Ceparu si Irimia
Imposibilitatea initierii unei noi proceduri cu acelasi obiect cu al procedurii in care instanta a dispus irevocabil reevaluarea ofertelor. Neconformitate oferta castigatoare. Obligatia verificarii incadrarii pretului ofertei in valoarea fondurilor disponibile.
Prin contestaţia nr. …./08.08.2008, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ……/08.08.2008, formulată de către S.C. ………… S.R.L., cu sediul în ………, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ……….., având Codul Unic de înregistrare ……….., prin Cabinet de Avocat …………., împotriva rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr. ………./04.08.2008 emisă de către autoritatea contractantă UNIVERSITATEA …………….., cu sediul în ………………, în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect „Deratizare şi dezinsecţie …….., s-au solicitat următoarele:
– anularea comunicării nr. ………/04.08.2008 privind rezultatul procedurii, respectiv de declarare a ofertei depusă de societatea sa ca fiind necâştigătoare şi declararea ofertei depuse de S.C. ……… S.R.L. ca fiind câştigătoare în conformitate cu criteriul „preţul cel mai scăzut”;
– anularea raportului procedurii ca o consecinţă a anulării deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la declararea ofertei depuse de S.C. S………… S.R.L. ca fiind neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006;
– obligarea continuării procedurii în sensul reevaluării tuturor ofertelor declarate admisibile în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi atribuirea contractului de achiziţie publică, potrivit criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
În baza documentelor depuse de părţi,
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (2) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, admite contestaţia formulată de S.C. ………… S.R.L., în contradictoriu cu UNIVERSITATEA ………… şi anulează raportul procedurii de atribuire în cauză, nr. ……… 6/04.08.2008.
În baza aceluiaşi temei legal anulează, în tot, adresele autorităţii contractante nr. ……../04.08.2008 şi nr. ………./04.08.2008, de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii şi obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, la verificarea aspectelor vizând admisibilitatea ofertei S.C. …………. S.R.L. şi la emiterea unui nou raport al procedurii, precum şi la comunicarea, către ofertanţi, a noului rezultat al procedurii de atribuire.
În temeiul art. 278 alin. (4) din OUG nr.34/2006, termenul pentru realizarea măsurilor dispuse este de douăsprezece zile de la primirea prezentei decizii a Consiliului.
În temeiul art.278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată dispune continuarea procedurii cu respectarea celor mai sus decise.
Prezenta decizie este executorie şi obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, să soluţioneze contestaţia formulată.
Prin contestaţia nr. ………/08.08.2008, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ……../08.08.2008, S.C. …….. S.R.L. contestă rezultatul procedurii comunicat prin adresa nr. ……. /04.08.2008, emisă de către autoritatea contractantă UNIVERSITATEA ………….., în cadrul procedurii de „cerere de oferte” pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii având ca obiect Deratizare şi dezinsecţie …………., solicitând următoarele:
– anularea comunicării nr. ………../04.08.2008 privind rezultatul procedurii, respectiv de declarare a ofertei depusă de societatea sa ca fiind necâştigătoare şi declararea ofertei depuse de S.C. ……. S.R.L. ca fiind câştigătoare în conformitate cu criteriul „preţul cel mai scăzut”;
– anularea raportului procedurii ca o consecinţă a anulării deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la declararea ofertei depuse de S.C. ……. S.R.L. ca fiind neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006;
– obligarea continuării procedurii în sensul reevaluării tuturor ofertelor declarate admisibile în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi atribuirea contractului de achiziţie publică, potrivit criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
În fapt, contestatorul arată că termenul de depunere a ofertelor pentru procedura în cauză a fost stabilit în data de 05.06.2007, prilej cu care a fost semnat procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ………/05.06.2007, în cuprinsul acestuia fiind indicat anterior numele candidaţilor/ofertanţilor, în anexă fiind enumerate documentele depuse de ofertanţii participanţi, precum şi propunerea financiară aferentă fiecărei oferte. în data de 13.06.2007, prin adresa nr. ……., autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul procedurii, indicând ofertantul câştigător ca fiind S.C. …….. S.R.L., oferta sa nefiind declarată câştigătoare, motivat de valoarea mai mare a propunerii financiare.
În acest sens, contestatorul menţionează că rezultatul procedurii a fost contestat, dosarul fiind soluţionat definitiv şi irevocabil prin decizia nr. ……/28.01.2008 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, în dispozitivul căreia se menţionează: „Admite în parte plângerea formulată de petenta S.C. ……… S.R.L. (…) împotriva Deciziei nr. ….. din data de 13.09.2007 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în sensul că: admite contestaţia formulată de S.C. ….. S.R.L., anulează adresa nr. ……/13.06.2007, obligă autoritatea contractantă -Universitatea …… să reevalueze ofertele după declararea ca admisibilă a petentei.”
Contestatorul susţine că, deşi măsura dispusă de Curtea de Apel Bucureşti prin decizia nr. …../28.01.2008 nu creează niciun fel de dubii în ceea ce priveşte obligaţia dispusă în sarcina autorităţii contractante, respectiv reevaluarea ofertelor admisibile depuse în cadrul procedurii de cerere de oferte, această măsură a rămas fără efect juridic, fiind complet ignorată de autoritatea contractantă, acest aspect fiind ilustrat şi prin adresa nr. ……../20.06.2008 transmisă de UNIVERSITATEA …….., ca răspuns la notificarea nr. ……/17.06.2008 transmisă de societatea sa pentru a împiedica neaducerea la îndeplinire a măsurii dispuse prin decizia Curţii de Apel Bucureşti mai sus menţionată.
S.C. ………. S.R.L. subliniază că autoritatea contractantă a înţeles să organizeze o nouă procedură în vederea achiziţionării serviciilor de deratizare şi dezinsecţie, anunţată pe SEAP în data de 13.06.2008, termenul limită de depunere a ofertelor fiind data de 23.06.2008, în acest sens, aceasta refuzând, în opinia sa, să pună în executare decizia Curţii de Apel, în aceste condiţii, adresând o nouă contestaţie C.N.S.C., prin care a solicitat anularea invitaţiei de participare nr. ……../13.06.2008 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, fapt pentru care Consiliul a admis contestaţia şi a precizat faptul că „(…) Consiliul apreciază că Universitatea ……… nu poate iniţia o altă procedură având acelaşi obiect cu procedura organizată în anul 2007 şi nefinalizată, fără a pune în aplicare decizia civilă, irevocabilă nr. ….. din 28.01.2008 a Curţii de Apel Bucureşti, respectiv reevaluarea ofertelor depuse la respectiva procedură, fondurile necesare existând în bugetul instituţiei, conform afirmaţiilor autorităţii contractante din adresa sa nr. ………/25.06.2008.”
Faţă de cele mai sus amintite, contestatorul precizează că a considerat necesară prezentarea de mai sus, în succesiunea cronologică a derulării procedurii de atribuire în cauză, precum şi a parcurgerii căilor de atac, tocmai pentru a evidenţia atitudinea de rea credinţă manifestată de autoritatea contractantă, care, în opinia sa, este în deplină contradicţie cu normele legale imperative aplicabile în materia achiziţiilor publice.
Contestatorul susţine că deşi autoritatea contractantă este obligată să îşi exercite atribuţiile, enumerate de legiuitor la art.72 alin.2 din H.G. 925/2006, în scopul punerii în aplicare a pincipiilor prevăzute de art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006 republicată, aceasta este prima care încurajează încălcarea aspectelor de legalitate în derularea procedurii şi desemnarea ofertantului câştigător, acceptând şi declarând câştigător al procedurii o societate care a produs şi uzat de un fals (adresa ISP nr. …./3.03.2005). S.C. ………. S.R.L. îşi asumă această opinie pe considerentul faptului că declararea ofertantului câştigător, şi după reevaluarea ofertelor, a avut loc în baza unui fals grosolan, pe care autoritatea înţelege să îl accepte ca şi înscris valabil, fără un minim de verificări.
Nu numai că avea cunoştinţă de faptul că legiuitorul a sancţionat ca şi contravenţie nepunerea în executare a unei decizii definitive şi irevocabile, prin dispoziţiile art. 293 litera s) din OUG nr.34/2006 modificată, ci, mai mult cunoştea atribuţiile care îi revin în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, atribuţii care trebuie exercitate în vederea unei corecte şi legale desemnări a ofertantului câştigător.
În cazul de faţă, în opinia contestatorului, autoritatea contractantă s-a limitat să departajeze ofertele pe baza criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, fără a verifica însă conformitatea acestora cu cerinţele minime stabilite în caietul de sarcini şi documentaţia de atribuire.
Contestatorul mai critică, de asemenea, faptul că autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor să facă dovada că produsele folosite în vederea efectuării serviciilor de deratizare trebuie să aibă o durată de remanentă minimă de 90 de zile. S.C. ………. S.R.L. susţine că ofertantul S.C…….. S.R.L. a depus, cu prilejul deschiderii ofertelor, în data de 05.06.2007, adresa nr. ……./03.03.2005 emisă de Ministerul Sănătăţii Publice – Institutul de Sănătate Publică Bucureşti.
Problema care trebuie dezbătută şi care în opinia contestatorului se bazează pe un fals grosolan o reprezintă conţinutul adresei originale emise de către Ministerul Sănătăţii Publice-Institutul de Sănătate Publică Bucureşti cu privire la perioada de remanentă a produsului F……….
Autoritatea contractantă a susţinut, în repetate rânduri, că S.C. ………. S.R.L. a fost declarată admisibilă şi ulterior câştigătoare, întrucât adresa valabilă, depusă în data de 05.06.2007 a fost aceea în care se menţionează că „produsul …….. are o remanentă de 90 de zile pentru tratamente efectuate la interior.”
În continuare, S.C. …….. S.R.L. analizează conţinutul celor două adrese în mod comparativ, pentru a demonstra falsul produs în cazul adresei nr. ………./03.03.2005 în care este indicată o remanentă de 90 de zile a produsului …………
Prima diferenţă, pe care o semnalează S.C. ……… S.R.L. ca şi criteriu de departajare a celor două adrese, pentru a evita erorile, vizează lipsa antetului, adresa fără antet este de fapt adresa originală emisă de autoritatea competentă în vreme ce adresa falsă, la care s-a raportat autoritatea contractantă este cea cu antet.
În adresa fără antet, în partea introductivă, în care este indicat numele şi sediul destinatarului se menţionează: „CĂTRE SC ………SRL, Bdl. Ion ionescu de la BRAD ….., BUCUREŞTI”.
În adresa apreciată de S.C. ……. S.R.L. ca fiind falsă se menţionează: „CĂTRE SC ……SRL Bdl.Ion Ionescu de la Brad …… BUCUREŞTI”
Diferenţele constatate de S.C. GEMINI TRADE D.D.D. S.R.L. sunt atât de conţinut dar şi de formă.
Astfel, în prima adresă caracterele sunt bolduite pentru primele două rânduri, cea de a 2 -a fiind redactată în totalitate cu caractere bolduite, cuvântul „CĂTRE” este redactat cu aliniament în adresa a 2-a, în prima adresă se face pauză între cuvântul Bdl. şi cuvântul „Ion” iar cuvântul „ionescu” este scris cu „i” în timp ce în cea de-a 2-a adresă este scris într-un singur cuvânt „Bdl.Ion”, cuvântul „Ionescu” este scris cu „I” mare.
Altă diferenţă de redactare constă în modul în care este scris în prima adresă cuvântul „BRAD” în totalitate cu litere mari iar în cea de a doua adresă este scris cu litera mare doar la început, respectiv litera „B”.
În continuare, S.C. GEMINI TRADE D.D.D. S.R.L. se referă la conţinutul celor doză adrese care fac obiectul analizei, cu menţiunea că în adresa originală, depusă de contestator în sprijinul contestaţiei, singura eroare de redactare este acea a indicării numelui produsului, respectiv „……..”.
Pentru a nu face tot o analiză comparativă, astfel cum a procedat anterior, S.C. ……… S.R.L. redă, integral, conţinutul adresei depusă de societatea declarată câştigătoare, care reprezintă un fals demonstrat în instanţă, fapt care va permite identificarea erorilor:
„Din documentaţia firmei producătoare – ………, rezultă că produsul ……. are o remanentă de 30 de zile pentru tratamente efectuate la exterior şi de 90 de zile pentru tratamente efectuate la interior, cu condiţia sa nu se spele suprafaţa tratată.”
Contestatorul menţionează că a subliniat aspectele care comportă diferenţe între conţinutul celor două adrese, şi susţine că toate acestea coroborate puteau fi observate de către autoritatea contractantă care avea obligaţia să sancţioneze în mod corespunzător ofertantul care a recurs la astfel de practici şi să declare oferta acestuia ca neconformă.
În susţinerea celor precizate anterior, a criticilor formulate în ceea ce priveşte conţinutul adresei calificate ca fiind un fals, S.C. ……… S.R.L. are în vedere şi adresa nr. ………../20.12.2007 emisă de Ministerul Sănătăţii Publice – Institutul de Sănătate Publică Bucureşti, în care se confirmă faptul că „există un singur produs insecticid F…….. avizat recunoscând că din eroare a fost indicat în adresa nr……../03.03.2005 numele produsului „……..”, nefiind făcută nicio menţiune în ceea ce priveşte indicarea eronată a perioadei de remanentă, validând astfel durata de 60 de zile precizată iniţial.
S.C. …….. S.R.L. susţine că autoritatea contractantă, ignorând atribuţiile expres stabilite de legiuitor în favoarea menbrilor comisiei de evaluare, a desemnat ofertantul câştigător doar pe considerentul faptului că propunerea financiară a acestuia are valoarea cea mai mică şi prin urmare corespunde criteriului de atribuire stabilit în documentaţie şi caietul de sarcini, respectiv „preţul cel mai mic”.
Totodată contestatorul susţine că, poate considera că autoritatea contractantă a refuzat pe tot parcursul derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică să aplice dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice – OUG nr.34/2006 modificată şi HG nr.925/2006 modificată, începând cu refuzul de a pune la dispoziţia S.C. ….. S.R.L. a dosarului achiziţiei publice, solicitat de firma contestatoare, apariţia unor documente datate ulterior comunicării rezultatului procedurii, refizul de a pune în executare o decizie definitivă şi irevocabilă ăi până la acceptarea, din nou, a unui fals dovedit şi despre care are cunoştinţă, ca şi înscris în baza căruia oferta depusă de S.C. …… S.R.L. a fost declarată admisibilă şi ulterior câştigătoare.
În considerarea celor mai sus prezentate, contestatorul solicită:
-anularea comunicării nr. ……/04.08.2008 privind rezultatul procedurii, respectiv de declarare a ofertei depusă de societatea sa ca fiind necâştigătoare şi declararea ofertei depuse de S.C. …… S.R.L. ca fiind câştigătoare în conformitate cu criteriul „preţul cel mai scăzut”;
-anularea raportului procedurii ca o consecinţă a anulării deciziei de stabilire a ofertei câştigătoare şi pe cale de consecinţă, obligarea autorităţii contractante la declararea ofertei depuse de S.C. ……. S.R.L. ca fiind neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006; obligarea continuării procedurii în sensul reevaluării tuturor ofertelor declarate admisibile în vederea desemnării ofertei câştigătoare şi atribuirea contractului de achiziţie publică, potrivit criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
Prin adresa nr. ……../14.08.2008, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ……/14.08.2008, UNIVERSITATEA …… transmite, la solicitarea Consiliului din adresa nr. …../12.08.2008, punctul său de vedere cu privire la contestaţia formulată de către S.C. ……. S.R.L., însoţit de documentele din dosarul achiziţiei publice, precum şi oferta contestatorului şi oferta societăţii declarată câştigătoare.
Autoritatea contractantă precizează că în data de 04.08.2008 a procedat la reevaluarea ofertelor admisibile potrivit deciziei nr. …….. din data de 18.07.2008, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în urma evaluării declarând câştigătoare oferta S.C. …….. S.R.L., care a avut preţul cel mai scăzut.
Cu privire la societatea contestatoare, S.C. ……… S.R.L., autoritatea contractantă menţionează că în data de 08.08.2008, acesta a contestat la Consiliu decizia nr. ………/28.07.2008 emisă de instituţia sa, considerând că nu s-a ţinut cont de remanenţa produselor ofertate de cei doi participanţi, susţinând că la remanenta produsului F…….. a fost luată în considerare adresa nr. ……/03.03.2005, emisă de către ISP Bucureşti, către S.C. …. S.R.L., adresă menţionată ca fiind falsă.
Cu privire la adresa mai sus menţionată, autoritatea contractantă susţine că în cadrul reevaluării ofertelor nu a fost luată în considerare, remanenta produsului F……. fiind certificată de adresa nr. ………/22.06.2007, emisă de ISP Bucureşti, la solicitarea S.C. ……… S.R.L., prezentată în original la şedinţa publică din 28.01.2008, a Curţii de Apel Bucureşti, remanenta produselor F….. şi M…….. fiind condiţionată de o serie de factori din mediul înconjurător.
Pentru clarificarea acestei probleme, autoritatea contractanta precizează că a solicitat punctul de vedere al ISP Bucureşti, prin adresa nr. …../09.05.2008, la care nu s-a primit niciun răspuns, şi în consecinţă documentele emise de ISP Bucureşti au fost considerate corecte şi reale.
Referitor la oferta contestatorului, autoritatea contractantă susţine că a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare în conformitate cu art. 34 alin. (4) din HG nr. 925/2006, respectiv „propunerea financiară trebuie să se încadreze în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică”, respectiv art. 36 alin. (1) lit. e) din aceeaşi hotărâre, şi anume „preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică.”
Având în vedere cele mai sus menţionate, UNIVERSITATEA …….. solicită să se ia toate măsurile ce se impun cu privire la S.C. ………S.R.L., în conformitate cu art. 2561 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 pentru exercitare abuzivă a dreptului de a face contestaţii.
Prin adresa nr. …../04.09.2008, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ……./04.09.2008, UNIVERSITATEA……., în completarea adresei sale nr. ……./14.08.2008, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. ……/14.08.2008, transmite următoarele :
Potrivit „Listei cu produse biocide permise plasării pe piaţa din România, actualizată până la data de 30.07.2008″ – din care anexează paginile 01, 47, 48 – substanţa M …… ofertată de contestatoarea S.C. …….. S.R.L. este retrasă după data de 22.08.2008.
Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:
UNIVERSITATEA …….. în calitate de autoritate contractantă, urmare Deciziei C.N.S.C. nr. …… din data de 18.07.2008, a procedat la reevaluarea ofertelor depuse la procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect servicii de deratizare şi dezinfecţie la imobilele U.M.F. Carol Davila Bucureşti, iniţiată prin invitaţia de participare nr. ….., publicată în SEAP în data de 24.05.2007. Potrivit acestei invitaţii criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”.
Conform Raportului procedurii nr. …../04.08.2008, la procedura mai sus precizată, au fost admise două oferte, respectiv oferta S.C. …. S.R.L. şi oferta depusă de S.C. ………. S.R.L.
Analizând ofertele depuse la procedură, aflate în dosarul cauzei în copie conformă cu originalul, Consiliul reţine că societatea contestatoare S.C. …… S.R.L. a ofertat pentru dezinsecţie insecticidul M……, în timp ce ofertantul castigator S.C. ……. S.R.L. a oferit produsul F……..
Pentru activitatea de dezinsecţie, în caietul de sarcini a fost prevăzută pentru remanentă următoarea specificaţie „ 90 de zile (patru lucrări la interval de 6 luni)”.
Documentele prezentate de ofertanţi şi analizate de comisia de evaluare pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerinţe a caietului de sarcini au fost următoarele :
În cazul contestatoarei S.C. ……….. S.R.L. a fost depusă adresa emisă de Ministerul Sănătăţii Publice-Institutul de Sănătate Publică Bucureşti sub nr………./5.02.2007, prin care se comunică că produsul M………, „insecticid microincapsulat care conţine 250 g/l chlorpyphos prezintă o perioadă de remanentă între 12-24 săptămâni de la aplicare”. Totodată în această adresă este precizat faptul că „remanenta este influenţată de o serie de factori din mediul înconjurător, precum : temperatură, umiditate, gradul de curăţenie al suprafeţei tratate, natura suprafeţei pe care este aplicat insecticidul. Din acest motiv se indică un interval,, aşa cum s-a procedat la alineatul de mai sus”.
In cazul celuilalt ofertant S.C. ………S.R.L. a fost considerată de către comisia de evaluare adresa emisă de Ministerul Sănătăţii Publice-Institutul de Sănătate Publică Bucureşti sub nr………./22.06.2007, prin care se comunică că „având în vedere forma de condiţionare(suspensie concentrată) şi compoziţia insecticidului F……… (50 g/alpha-czpermethrin ca substanţă activă) remanenta maximă poate ajunge până la 12 săptămâni.” Totodată în această adresă este precizat faptul că remanenţa este influenţată de o serie de factori din mediul înconjurător : temperatură, umiditate, gradul de curăţenie al suprafeţei pe care este aplicat insecticidul, acelaşi produs (aceeaşi concentraţie în substanţă activă şi aceeaşi formă de condiţionare) prezintă remanentă diferită”.
Faţă de cele mai sus prezentate, Consiliul constată că UNIVERSITATEA ……………. a considerat oferta depusă de S.C. ………… S.R.L. o ofertă admisibilă deşi remanenta produsului F……. poate ajunge până la12 săptămâni, respectiv 84 de zile şi nu este de 90 de zile astfel cum a fost specificat în caietul de sarcini.
Întrucât o ofertă care nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini este considerată potrivit art.36 alin. (2) lit a) din HG nr.925/2006 o ofertă neconformă, comisia de evaluare avea obligaţia conform art. 81 din acelaşi act normativ de a o respinge.
Ca urmare a celor mai sus evocate se constată că evaluarea ofertelor s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi, pe cale de consecinţă, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării este fondată.
Totodată, Consiliul, având în vedere dispoziţiile art.278 alin. (3) din OUG nr.34/2006 „ în situaţia în care Consiliul apreciază că există şi alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevedrilor legale”, reţine următoarele :
-Conform Raportului procedurii nr………../04.08.2008, preţul ofertei contestatoarei S.C. ………… S.R.L. este 129.000 lei iar potrivit Notei justificative nr. ………/21.05.2007 privind selectarea procedurii de cerere de ofertă pentru servicii : deratizare şi dezinsecţie-parte a dosarului achiziţiei publice, prevăzut de art. 213 din OUG nr.34/2006- valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit este de 119.000 lei;
-Prin Raportul procedurii mai sus menţionat oferta contestatoarei S.C. ……… S.R.L. a fost declarată drept ofertă admisibilă, fără a exista în dosarul cauzei documente din care să reiasă clar că preţul inclus în propunerea financiară a acestui ofertant nu depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului respectiv, verificare care trebuia efectuată de comisia de evaluare în temeiul art. 71 alin. (2) lit.g) din HG nr.925/2006 anterior considerării admisibilităţii ofertelor. Orice decizie a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente.
-Având în vedere că produsele ce urmează a fi folosite pentru efectuarea lucrărilor de dezinsecţie la imobilele Universităţii ……. sunt produse biocide a căror plasare pe piaţă este reglementată de H.G. nr.956/2005, potrivit art.14 din acest act normativ este interzisă „utilizarea substanţelor de bază în scopuri biocide” dacă acestea nu au fost incluse în „Lista substanţelor de bază aprobate de Comunitatea Europeană”.
Faţă de cele mai sus prezentate, în baza art. 278 alin. (2) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de S.C. ………. S.R.L., în contradictoriu cu UNIVERSITATEA …….. şi va anula raportul procedurii de atribuire în cauză, nr. ……../04.08.2008. în baza aceluiaşi temei legal va anula în tot adresele autorităţii contractante nr. ……../04.08.2008 şi nr. ……./04.08.2008, de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii.
Totodată, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor, la verificarea aspectelor vizând admisibilitatea ofertei contestatoarei S.C. ……… S.R.L. şi la emiterea unui nou raport al procedurii, precum şi la comunicarea, către ofertanţi, a noului rezultat al procedurii de atribuire.
În baza art.278 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, termenul pentru realizarea măsurilor dispuse este de doisprezece zile de la primirea prezentei decizii a Consiliului.
În temeiul art. 278 alin. (6) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea celor mai sus decise.
]]>Achizitile publice din Romania sub lupa Comisiei europene
SCPA Ceparu si Irimia
In mod putin surprinzator, rapoartele intocmite de autoritatile europene cu privire la functionarea institutiilor romanesti scot in evidenta riscurile conflictului de interese si ale coruptiei in procedurile de achizitie publica.
Aceste rapoarte au fost publicate in cadrul « mecanismului de cooperare si verificare » care are ca scop facilitarea integrarii Romaniei si Bulgariei in Uniunea Europeana.
Comisia Europeana indica anumite masuri pe care aceste doua tari trebuie sa le adopte pentru a intari legislatia nationala, strategia si practica, in special in materie de sanctiuni penale ale incalcarii regulilor specifice achizitiilor publice. De asemenea, autoritatile europene recomanda cu insistenta o mai mare cooperare intre autoritatile administrative si cele judiciare.
Este de remarcat faptul, in premiera, Comisia europeana face referire, intr-un document oficial, la coruptia existenta in procedurile de achizitii publice.
Sa speram ca aceasta atentionare va determina o reactie eficienta din partea atat a autoritatilor contractante cat si a institutiilor competente in sanctionarea infractiunilor de coruptie savarsite in domeniul atribuirii contractelor finantate din fonduri publice.
]]>Noutati privind regimul fiscal al achizitiilor intracomunitare
SCPA Ceparu si Irimia
In data de 23.06.2010, Guvernul a adoptat Ordonanta de Urgenta nr. 54/2010 privind unele masuri pentru combaterea evaziunii fiscale.
Prin acest act normativ s-a instituit obligatia oricarei persoane impozabile sau persoane juridice neimpozabile care efectueaza operatiuni intracomunitare, de a se inregistra in Registrul Operatorilor Intracomunitari.
Potrivit legii, incepand cu data de 01.08.2010 se va infiinta si organiza in cadrul Agentiei Nationale de Administrare Fiscala – Registrul Operatorilor Economici care va cuprinde toate persoanele impozabile şi persoanele juridice neimpozabile care efectuează operaţiuni intracomunitare, prin operatiuni intelegandu-se atat livrarile si achizitiile de bunuri cat si serviciile intracomunitare primite sau prestate.
In sensul dispus de lege institutiile statului au demarat pregatirea cadrului procedural in care urmeaza sa se desfasoare inregistrarea in Registrul Operatorilor Intracomunitari.
Astfel, pe siteul oficial al ANAF a aparut proiectul de ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală pentru aprobarea Procedurii de organizare şi funcţionare a Registrului operatorilor intracomunitari, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare.
Proiectul publicat prevede ca cererea de înregistrare în Registrul operatorilor intracomunitari se completează şi se depune la organul fiscal competent de către:
– persoanele impozabile şi persoanele juridice neimpozabile, la data solicitării înregistrării în scopuri de TVA conform art.153 sau 1531 din Codul fiscal, sau ulterior înregistrării în scopuri de TVA, dacă intenţionează să efectueze una sau mai multe operaţiuni intracomunitare de natura celor prevăzute la art.1582 alin.(1) din acelaşi act normativ. – persoanele impozabile şi persoanele juridice neimpozabile care au fost radiate la cerere sau din oficiu din Registrul operatorilor intracomunitari, dar ulterior, după înlăturarea cauzelor care au determinat radierea, intenţionează să efectueze una sau mai multe operaţiuni intracomunitare, de natura celor prevăzute la art.1582 alin. (1) din Codul fiscal.
De asemenea Politia Romana a dat publicitatii, luni, 5 iulie 2010, informatii privind eliberarea certificatului de cazier judiciar necesar inregistrarii persoanelor juridice in registrul operatorilor intracomunitari, specificand ca:
– in vederea eliberarii certificatului de cazier judiciar, necesar inscrierii in Registrul operatorilor intracomunitari, imputernicitii persoanelor juridice vor depune actele necesare la Serviciul Cazier Judiciar, Statistica si Evidente Operative din cadrul Inspectoratelor Judetene de Politie/ Directiei Generale de Politie a Municipiului Bucuresti unde acestea au sediul social/sucursala/filiala/punct de lucru.
Certificatul de cazier judiciar se elibereaza in maximum 3 zile lucratoare si este valabil 6 luni de la data eliberarii. Informatiile si formularele tipizate pentru solicitarea certificatelor de cazier judiciar sunt disponibile la adresa www.politiaromana.ro in sectiunea Informatii utile/Acte necesare pentru.
Un aspect deosebit de important este faptul ca de la data intrarii in vigoare a OUG nr. 54/2010 efectuarea de operatiuni intracomunitare de catre persoanele care nu sunt inscrise in Registrul operatorilor intracomunitari este considerata contraventie si va fi sanctionata cu amenda de la 1.000 lei la 5.000 lei, confiscarea marfii si/sau a veniturilor obtinute din vanzare precum si a mijloacelor de transport a bunurilor chiar daca acestea nu sunt proprietatea contravenientului. In plus, agentii economici care au fost sanctionati pentru aceasta contraventie nu vor avea dreptul sa solicite inregistrarea in Registrul operatorilor intracomunitari timp de un an de la data savarsirii faptei.
Aceasta noua reglementare doreste sa diminueze rata evaziunii fiscale in domeniul TVA prin inregistrarea si scoaterea din evidenta a persoanelor care efectueaza operatiuni de comert in spatial intracomunitar.
La nivelul Uniunii Europene, acest Registru se va subsuma sistemului “Intra Community Trade Statistical Information System – Intrastat”, prevazut prin Regulamentul CE nr. 638/2004 care stabileste cadrul comun pentru prezentarea sistematică a statisticilor Comunităţii referitoare la comerţul cu mărfuri între Statele Membre.
]]>Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor – instanta paralela?
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de achizitii publice
Multa cerneala s-a varsat deja despre specificul activitatii si rolul Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor (CNSC). Se pare insa ca nu a fost suficienta, de vreme ce au ramas nelamurite inca multe aspecte. Nu ne propunem sa le clarificam definitiv in paginile acestei reviste insa, consideram util sa evidentiem cateva din problemele intalnite in practica. In acest sens, vom proceda la o scurta comparatie intre activitatea administrativ-jurisdictionala a CNSC si cea a instantelor de judecata.
Potrivit Ordonantei de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006, CNSC este un organism independent cu activitate administrativ-jurisdictionala, care se supune numai legii si care este independent in adoptarea deciziilor sale. Consiliul este competent sa solutioneze contestatiile formulate in cadrul procedurii de atribuire, inainte de incheierea contractului, prin complete specializate (art. 266 alin. (1) din OUG nr. 34/2006).
Aceleasi caracteristici de independenta, impartialitate le prezinta si instantele de judecata, astfel cum rezulta din prevederile Legii nr. 303/2004 privind statutul judecatorilor si magistratilor.
Aceste asemanari nu transforma insa CNSC in instanta de judecata, avand in vedere ca, potrivit Constitutiei Romaniei, justitia se infaptuieste de Inalta Curte de Casatie si Justitie si de celelalte instante judecatoresti prevazute de lege, respectiv curti de apel, tribunale si judecatorii.
Tot legea fundamentala ne spune ca procedurile administrativ-jurisdictionale de solutionare a litigiilor sunt facultative si gratuite. Acesta este si motivul pentru care este imposibila taxarea contestatiilor formulate in fata CNSC, desi sunt multe voci care solicita acest lucru. Instituirea unei taxe de solutionare a contestatiilor ar fi posibila doar prin modificarea Constitutiei. Spre deosebire, majoritatea actiunilor intentate in fata instantelor judecatoresti sunt supuse taxelor judiciare de timbru, conform Legii nr. 146/1997.
Asupra constitutionalitatii prevederilor din OUG nr. 34/2006 care reglementeaza procedura de solutionare a contestatiilor de catre CNSC, s-a pronuntat in repetate randuri Curtea Constitutionala.
Astfel, prin Decizia nr. 690/2007, curtea a retinut in esenta, ca «instituirea unei proceduri administrativ-jurisdicţionale nu contravine dispoziţiilor constituţionale atâta timp cât decizia organului administrativ de jurisdicţie poate fi atacată în faţa unei instanţe judecătoreşti», astfel cum este cazul deciziei CNSC care poate face obiectul unei plangeri la curtea de apel competenta. Mai mult, spune Curtea Constitutionala, avand in vedere ca OUG nr. 34/2006 instituie posibilitatea sesizarii alternative a instantei de judecata sau a CNSC, procedura adminstrativ-jurisdictionala ramane facultativa, fapt ce asigura respectarea accesului la justitie.
Astfel cum rezulta cu certitudine atat din textul legii supreme cat si din jurisprudenta Curtii Constitutionale, CNSC nu poate fi o instanta de judecata. Insa, caracterul alternativ, facultativ si gratuit al procedurii de solutionare a contestatiilor, confera legitimitate acestui organism administrativ cu atributii jurisdictionale.
Desi in teorie lucrurile par oarecum clare, in practica situatia se complica atunci cand activitatea CNSC « imprumuta » in parte din caracteristicile procedurilor judiciare.
Acest «imprumut» se justifica, in parte, prin lipsa reglementarii precise a procedurii de solutionare a contestatiilor de catre CNSC. Astfel, avand in vedere ca dispozitiile speciale ale OUG nr. 34/2006 se completeaza cu dreptul comun, CNSC este, deseori, «tentat» sa faca apel la regulile Codului de procedura civila. Tentatia este mai mult decat naturala, in masura in care dispozitiile legii speciale sunt insuficiente pentru acoperirea tuturor situatiilor intalnite in practica, in special a dificultatilor de ordin procedural. Insa, uneori, se ignora faptul ca utilizarea solutiilor oferite de dreptul comun nu este intotdeauna potrivita, tocmai in considerarea caracterului administrativ-jurisdictional al activitatii CNSC. Astfel, exista riscul ca CNSC sa fie transformat in instanta paralela, fapt interzis de Constitutia Romaniei, astfel cum am subliniat anterior.
Pentru ilustrarea utilizarii in exces a regulilor procedurii de drept comun, va expunem cateva exemple intalnite in practica.
1. In cuprinsul unei decizii prin care CNSC si-a declinat competenta de solutionare a contestatiei in favoarea instantei de drept comun (in speta Tribunalul), s-a mentionat ca termen pentru formularea plangerii o perioada de 5 zile de la comunicare. In motivarea acestei mentiuni, CNSC a facut trimitere la dispozitiile art. 158 din Codul de procedura civila potrivit carora «Daca instanta se declara necompetenta, impotriva hotararii se poate exercita recurs in termen de 5 zile de la pronuntare». Aceste prevederi fac vorbire in mod expres de hotarea de declinare de competenta adoptata de o instanta de judecata. Astfel, aplicarea, prin analogie, a acestui termen de 5 zile si plangerii impotriva unei decizii a CNSC, reprezinta un demers eronat, in masura in care CNSC nu este instanta de judecata. Mai mult, se incalca flagrant dispozitiile speciale ale OUG nr. 34/2006 (art. 281) care mentioneaza expres un termen de 10 zile pentru depunerea plangerii impotriva deciziei CNSC, fara a se opera nicio distinctie intre deciziile care solutioneaza constestatiile pe exceptia necompetentei materiale, pe alte exceptii sau pe fond.
2. In continuarea exemplului anterior, aratam ca, in opinia noastra, CNSC nu poate adopta o decizie de declinare a competentei in favoarea unei instante judecatoresti. Astfel, consideram ca CNSC nu poate decat sa respinga ca inadmisibila o contestatie care i-a fost transmisa in mod gresit.
Astfel cum am aratat, hotarea de declinare a competentei nu apartine decat unei instante, in niciun caz unui organism administrativ-jurisdictional. In acest sens este insasi practica CNSC care a considerat ca, nefiind instanta de judecata, nu are posibilitatea sa dispuna sesizarea Curtii Constitutionale cu solutionarea unei exceptii de neconstitutionalitate. De asemenea, CNSC a refuzat, pe aceleasi considerent, transmiterea unei chestiuni prejudiciale Curtii de Justitie a Comunitatii Europene.
Probleme apar si in situatia opusa cand, pe motiv ca procedura in fata CNSC nu este similara cu cea desfasurata inaintea unei instante judecatoresti, sunt incalcate principii juridice esentiale precum cel al contradictorialitatii si al dreptului la aparare.
3. Potrivit dispozitiilor OUG nr. 34/2006, desi procedura de solutionare a contestatiilor este preponderent scrisa, aceasta ar trebui sa se desfasoare «cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare » (art. 269 din OUG nr. 34/2006). In practica insa, am intalnit situatii in care intentia legiuitorului nu a fost respectata intocmai.
Un exemplu relevant in acest sens il reprezinta depunerea unei cereri de interventie la o contestatie aflata pe rolul CNSC, cerere care nu se comunica partilor din dosar nici de catre intervenient, nici de catre Consiliu. Potrivit dispozitiilor art. 52 din Codul de procedura civila, instanta se pronunta in prealabil asupra admisibilitatii cererii de interventie, pe care o comunica ulterior partilor. Aceste dispozitii nu sunt aplicate de catre CNSC care, desi admite in principiu cererile de interventie, nu le comunica nici contestatorului si nici autoritatii contractante, incalcand astfel principiile prevazute de art. 269 din OUG nr. 34/2006.
La fel se intampla si in cazul in care punctul de vedere al autoritatii contractante nu este comunicat contestatorului. Astfel, desi intra in obligatia autoritatii contractante sa transmita societatii contestatoare punctul sau de vedere (conform art. 274 alin. (2) din OUG nr. 34/2006), in cazul in care autoritatea nu se conformeaza, CNSC nu verifica daca s-a realizat comunicarea corespunzatoare.
Incalcarea principiului contradictorialitatii poate avea loc, de asemenea, si in situatia in care contestatorul depune precizari la contestatie pe care omite sa le transmita si autoritatii contractante. Mai general, poate fi vorba de orice document care se depune la CNSC si nu se comunica si partii adverse (inscrisuri, puncte de vedere experti, etc.).
Aceasta lipsa de contradictorialitate, specifica procedurilor administrativ-jurisdictionale, nu se regaseste in litigiile desfasurate in fata instantelor de judecata care verifica riguros comunicarea intre parti a documentelor depuse la dosarul cauzei.
4. Un alt element de comparatie intre CNSC si instanta de judecata (in speta Tribunalul, sectia de contencios administrativ) il reprezinta calea de atac impotriva hotararilor adoptate.
Astfel, atat deciziile emise de catre CNSC cat si sentintele pronuntate de catre tribunal pot fi atacate la Curtea de Apel pe raza careia isi are sediul autoritatea contractanta.
Diferente intre caile de atac sunt sesizabile in ce priveste denumirea acestora si termenul de depunere. Astfel, in timp ce deciziile CNSC se ataca cu plangere in termen de 10 zile de la comunicare (art. 281 din OUG nr. 34/2006), sentintele tribunalului sunt susceptibile de recurs, termenul de formulare fiind de 5 zile de la comunicarea catre parti (art. 287 indice 16 din OUG nr. 34/2006). De multe ori, sentintele pronuntate mentioneaza, in mod eronat, ca termen de recurs 15 zile de la comunicare, astfel cum prevad dispozitiile Codului de procedura civila.
In opinia noastra, diferenta in ce priveste termenul de formulare a cailor de atac nu poate fi justificata prin caracterul specific al procedurii administrativ- jurisdictionale. Astfel, consideram ca, pentru egalitate de tratament, s-ar impune ca partea nemultumita de decizia CNSC sau de sentinta tribunalului sa dispuna de acelasi termen pentru depunerea plangerii, respectiv a recursului. In situatia actuala, contestatorul care s-a adresa tribunalului este dezavantajat in raport cu cel care a ales sa sesizeze CNSC.
O alta diferenta intre cele doua proceduri se refera la locul in care se depune plangerea, respectiv recursul. Astfel, in timp ce recursul impotriva sentintei tribunalului se depune chiar la instanta a carei hotarare se ataca, plangerea impotriva deciziei CNSC se depune la Curtea de Apel competenta (pe raza careia isi are sediul autoritatea contractanta). Consideram ca, si in aceasta situatie, ar trebui sa existe o procedura unitara, pentru simplul motiv ca este mai eficienta depunerea recursului la instanta a carei hotarare sa ataca, instanta de fond transmitand instantei de recurs dosarul care a stat la baza pronuntarii sentintei recurate. In cazul deciziei CNSC, avand in vedere ca plangerea se depune la instanta de control judiciar, aceasta trebuie sa solicite Consiliului dosarul in care s-a pronuntat decizia atacata. Inainte de modificarea intervenita prin OUG nr. 143/2008, plangerea se inainta, in mod obligatoriu, direct Consiliului care avea obligatia de a transmite dosarul curtii de apel competente.
Obligatia depunerii plangerii la CNSC a fost inlaturata initial prin Decizia Curtii Constitutionale nr. 569/2008, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I nr. 537/2008. Prin aceasta decizie s-a admis exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 281 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 si s-a constatat ca obligatia depunerii plangerii numai la CNSC, ca o conditie de acces la justitie, nu poate fi justificata in mod obiectiv si rezonabil.
Prin OUG nr. 143/2008 s-a introdus posibilitatea introducerii alternative a plangerii, atat la Consiliu cat si la intanta competenta. Aceasta posibilitate alternativa a fost eliminata prin OUG nr. 19/2009 care transeaza si stabileste ca plangerea se introduce exclusiv la instanta competenta. Ulterior, in practica a fost intalnita frecvent o consecinta negative a acestor modificari legislative, respective amanarea solutionarii plangerii in cazul in care CNSC nu transmite dosarul pana la primul termen de judecata.
Observam ca diferentierea intre procedura de solutionare a contestatiilor desfasurata in fata CNSC si cea judiciara se realizeaza, de multe ori, in detrimentul partilor implicate in litigiu. Astfel, in anumite situatii (cum ar fi cele referitoare la lipsa comunicarii actelor de la dosar), Consiliul se delimiteaza radical de instantele de judecata, considerand ca nu poate dispune aceleasi masuri. Insa, in alte cazuri, CNSC adopta solutii care sunt de competenta exclusiva a instantelor de judecata (cum ar fi declinarea de competenta).
Consideram ca situatiile exemplificate sunt, in primul rand, consecinta negativa a unei insuficiente reglementari a procedurii de solutionare a contestatiilor pe cale administrativ-jurisdictionala. De asemenea, de vina este si inexistenta unei definitii exacte a specificului activitatii desfasurate de catre CNSC, in comparatie cu cea a instantelor judecatoresti.
In opinia noastra, aceste deficiente legislative care au drept consecinta lipsa de previzibilitate a solutiilor care pot fi adoptate de catre CNSC(in special cele care privesc probleme de ordin procedural) pot fi remediate, intr-o prima etapa, prin unificarea practicii atat la nivelul CNSC cat si la instanta de judecata. Astfel, fara a transforma Consiliul intr-o instanta de judecata, doctrina si practica ar trebui sa precizeze mult mai clar cadrul procedural in care acest organism administrativ-jurisdictional isi desfasoara activitatea.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achizitii publice pe rolul instantelor de judecata- studii de caz
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de achizitii publice
In Romania, toti actorii implicati in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica invoca lipsa unei practici judiciare unitare in acest domeniu. Aceasta deficienta are drept consecinta o lipsa de previzibilitate a solutiilor care pot fi adoptate in rezolvarea litigiilor in materie de achizitii publice.
Situatia ar putea fi insa atenuata daca ar fi consultate si invocate mai des solutiile pe care le adopta instantele tarilor cu traditie in domeniul achizitiilor publice. In acest scop, va propun sa analizam cateva cazuri practice solutionate judicios de catre instantele franceze.
1. Prin Decizia nr. 323948 din data de 31 mai 2010, Consiliul de Stat francez a precizat regulile referitoare la solidaritatea membrilor unei asocieri intr-un litigiu privind responsabilitatea contractuala a acestora.
In speta, o asociere de operatori economici care executa un contract de consultanta tehnica a fost chemata in justitie de catre Statul francez pentru a repara prejudiciul creat ca urmare a supraincalzirii unei cladiri.
In fata judecatorului, un membru al asocierii, care a prezentat aparari diferite de cele ale celorlalti membri, a fost singurul condamnat pentru fapta retinuta in sarcina asocierii.
Pentru Consiliul de Stat, societatile care au format o asociere solidara pentru executarea contractului de achizitie publica sunt prezumate ca se reprezinta mutual in fata instantelor in ceea ce priveste indeplinirea obligatiilor contractuale. Reprezentarea aceasta tacita inceteaza insa in situatia in care, in fata instantei, membrii asociereii formuleaza concluzii divergente. Astfel, Consiliul de Stat a considerat ca instanta de apel a a judecat corect ca, actionand astfel, operatorul economic in cauza a decis sa puna capat reprezentarii mutuale in justitie a societatilor membre ale asocierii din care face parte.
2. In aceeasi zi de la sfarsitul lunii mai, Consiliul de Stat a statuat prin Decizia nr. 315851 asupra validitatii angajamentului asumat de catre un ofertant la o procedura de atribuire a unui contract de achizitie publica.
In cauza, o municipalitate a desfasurat, in anul 1999, o procedura de cerere de oferte avand ca obiect o lucrare de reabilitare a unor locuinte. O societate, a carei oferta a fost initial respinsa, a fost instiintata ulterior de faptul ca, in realitate, oferta sa a fost declarat castigatoare, prima adresa fiind eronata.
Societatea in cauza a refuzat sa incheie insa contractul de achizitie publica, motiv pentru care autoritatea contractanta a desemnat castigatoare oferta clasata pe urmatorul loc.
Ulterior, impotriva societatii care refuzase contractul, autoritatea a formulat o actiune in pretentii pentru suma reprezentand diferenta de pret intre oferta sa si cea careia i s-a atribuit in final contractul.
Pentru Consiliul de Stat francez, o astfel de actiune se cuvine a fi respinsa, pe motiv ca, adresa initiala a autoritatii contractante a avut ca efect « dezlegarea » societatii in cauza de angajamentul pe care si-l asumase de mentinere a ofertei de participare o anumita perioada. Prin urmare, contractul de achizitie publica nu mai putea fi semnat decat cu acordul expres al ofertantului.
3. In data de 17 martie 2010, prin Decizia nr. 308676, Consiliul de Stat francez s-a pronuntat asupra modificarilor aduse unui contract de achizitie publica pe parcursul executarii sale.
In speta, o comuna a incheiat un contract de achizitie publica cu un operator economic pentru constructia unui muzeu. In timpul executiei lucrarilor, comuna a acordat operatorului economic mai multe prelungiri ale termenului de finalizare a contractului.
Ca urmare a unui litigiu, atat Tribunalul administrativ din Paris cat si Curtea de Apel au condamnat comuna la plata in integralitate catre operatorul economic a pretului stabilit prin contract, desi comuna dorea sa fie aplicate penalitati de intarziere in executarea lucrarilor.
Pentru Consiliul de Stat, este permis oricand partilor, chiar si fara sa semneze un act aditional in acest sens, sa fie de acord cu derogarea la clauzele stabilite initial prin contract in ceea ce priveste penalitatile de intarziere. In aceasta situatie, Curtea de apel administrativa de la Paris nu a comis nicio eroare de drept stabilind, printr-o apreciere suverana, ca acordarea de catre comuna a amanarilor succesive a termenului de finalizare a contractului echivaleaza cu renuntarea la penalitatile de intarziere.
Ramane insa de vazut pana unde se poate deroga de la dispozitiile contractului initial.
]]>Legea Parteneriat-ului Public Privat – PPP
Noutati aduse de legea parteneriatului public privat. Comentarii PPP. Etape Incheierea PPP Luni, 28 Iunie 2010, a fost aprobat proiectul de lege privind Parteneriatul Public Privat (PPP), acesta trecand cu majoritatea voturilor membrilor prezenti ai Camerei Deputatilor, fiind exprimat doar un vot “impotriva” si doua “abtineri”. Noua lege are ca obiect reglementarea proiectarii, finantarii, contructiei, operarii, reabilitarii, dezvoltarii, inchirierii si transferului oricarei lucrari publice, bun sau serviciu public care se va realiza prin procedura parteneriatului public-privat, urmand ca ea sa fie completata de norme metodologice de punere in aplicare. Legea propune 5 tipuri de contracte de proiecte PPP:- proiectare, constructie, operare (PCO); constructie, operare, reinnoire (COR); constructie, operare, transfer (COT); inchiriere, dezvoltare, operare (IDO); reabilitare, operare, transfer (ROT). Enumerarea este una enuntiativa si nu limitativa, legea dispunand in continuare ca partenerii pot stabili si alte forme de parteneriat public-privat, cu conditia respectarii dispozitiilor acestei legi. Principalele etape prevazute pentru incheierea contractului de parteneriat public-privat sunt: – Initierea proiectului, care este in sarcina autoritatii publice chiar daca initiativa a apartinut unei alte autoritati sau investitorului privat; – Analiza si selectia preliminara a unor investitori privati; – Negocierea cu investitorii privati selectati; – Incheierea contractului; Prin acest act normativ s-a intentionat crearea unui cadru real, concret, simplu si transparent de promovare si derulare a proiectelor in parteneriat public-privat in Romania, dupa cum motiveaza initiatorii proiectului, considerandu-se ca legislatia actuala existenta cu privire la procedura concesiunilor este incompleta si neclara. Procedura parteneriatului public-privat este utilizata pe scara larga in statele cu o economie de piata dezvoltata, fiind una dintre importantele moduri de dezvoltare economica, de creare de locuri de munca si de marire a resurselor bugetare atat locale cat si la centrale. Desi contine unele dispozitii criticabile (pe care le vom analiza ulterior intrarii in vigoare) si este susceptibila de imbunatatiri estentiale, noua lege privind parteneriatul public privat este binevenita atat pentru autoritatile publice cat si pentru partenerii privati interesati sa investeasca pe termen lung. Echipa SCPA Ceparu si Irimia]]>
Noi masuri pentru sprijinirea absorbtiei fondurilor europene
Echipa SCPA Ceparu si Irimia ]]>
Decizie CNSC – Lipsa calendarului procedurii de atribuire. Neprecizarea termenului limita de solicitare de clarificari. Stabilire eronata a datei de depunere a ofertelor. Anularea procedurii de atribuire
SCPA Ceparu si Irimia