Avocat achizitii publice

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

Începerea propriu-zisă a investiţiei impune, în cele mai multe cazuri, deţinerea de către executant a resurselor financiare necesare.

În acest sens, autoritatea contractantă îşi propune, încă de la iniţierea procedurii de achiziţie publică, să selecteze un operator economic cu potenţial financiar/ cash-flow pentru începerea lucrării.

În literatura de specialitate, cash-flow-ul este definit ca fiind fluxul de numerar al unei firme, respectiv diferenţa dintre încasări şi plăţi, într-o perioadă.

Dar cum trebuie introdusă cerinţa pentru „cash-flow” în documentaţia de atribuie, pentru a nu se încălca OUG nr. 34/2006?

Prin Ordinul nr. 509/2011 emis de ANRMAP, s-a dorit standardizarea documentaţiei de atribuire şi în ceea ce priveşte „resursele financiare”.

Astfel, referitor la modul de interpretare a art. 184 din OUG nr. 34/2006, în ordin sunt redate exemple de solicitări restrictive şi formulări nerestrictive.

Cerinţe restrictive:

–  „Acces la linii de credit în sumă fixă de… (fără corelarea cu perioada solicitată pentru finanţare)”;

–  „Scrisori de bonitate din partea băncilor în sumă fixă de …”;

–  „Prezentarea de către operatorul economic a unei asigurări privind riscul profesional”;

Formulare nerestrictivă:

„Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.

Note:

–  Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.

–  Autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita îndeplinierea cerinţei prin impunerea prezentării unui/unor anumit/anumite document/documente.

–  Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conţină suma şi perioada”.

Pentru a selecta un operator economic cu potenţial financiar, autorităţile contractante au încercat să utilizeze întocmai, în documentaţiile de atribuire, prevederile standardizate.

Dar în SEAP se regăsesc diverse variante ale cerinţei „cash-flow”. Din sistemul electronic am selectat 3 anunţuri de participare, ce conţin filtrul de selecţie „surse financiare”.

Anunţ de participare nr. 1. Cerinţă

“Ofertantul detine surse financiare in vederea susţinerii lucrărilor:

Prezentarea unui cash-flow realist, corect si corelat cu graficul de execuţie propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii.

Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada ofertată, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare. Valoarea înscrisă în scrisoarea de confirmare a fondurilor va fi de minim x lei şi va fi valabilă pe durata de minim y luni.”

Modalitate de îndeplinire: “Scrisoare bancară sau alte mijloace financiare, însoţită de cash-flow. Scrisoare din partea băncilor/ societăţi finanţatoare că deţin acces la finanţare în suma de x lei pentru o perioadă de minim 5 luni.”

Anunţ de participare nr. 2. Cerinţă

„Resurse financiare de minim x lei pentru a se putea susţine execuţia lucrării pentru o perioada de cel putin y luni de zile de la data semnării contractului de achiziţie publică.”

Modalitatea de îndeplinire

„Ofertanţii trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, vor avea acces la sau au disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării în valoare de minim x lei pentru o perioadă de y luni de zile de data semnării contractului de achiziţie publică.”

Anunţ de participare nr. 3. Cerinţă

„Disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim y luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de x lei.”

Modalitatea de îndeplinire

„Scrisoare din partea băncilor/societăţi finanţatoare, din care să reiasă că, pentru execuţia contractului ce urmează să fie atribuit, ofertantul deţine sau va avea acces, la momentul semnării contractului, la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a susţine fluxul de numerar pentru execuţia lucrărilor din acest contract, în suma de minim x lei si pentru o perioada de y luni.”

Problema ce o ridic prin acest articol se referă la modul în care trebuie evaluată cerinţa privind resursele financiare.

În practică se întâlnesc diverse variante de interpretare a cerinţei şi de analiză a documentelor de calificare.

Varianta I

Interpretarea comisiei: fiecare ofertant trebuie să depună, odată cu documentele de calificare, o scrisoare bancară sau un act echivalent, prin care face dovada că, la momentul semnării contractului, va avea „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”

La o procedură cu 7 ofertanţi, prin analizarea celor 7 tipuri de înscrisuri bancare, s-a constatat că:

–  2 ofertanţi au acces la linii de credit de cel puţin x lei, pentru y luni;

–  5 ofertanţi vor avea acces la linii de credit de x lei, pentru y luni; pentru aceştia, banca a menţionat în document că „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului economic de a obţine un credit”.

Decizia comisiei de evaluare: toţi aceşti ofertanţi, care au prezentat documente confirmate de bancă, pentru suma de x lei şi perioada y, îndeplinesc cerinţa de calificare.

Varianta II

Deciziile comisiei de evaluare:

–  sunt calificaţi doar acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care se menţionează că au acces sau deţin deja linii de credit ori resurse resurse reale, negrevate de datorii de cel puţin suma de x lei, pentru perioada y;

–  sunt descalificaţi acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care se menţionează „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului economic de a obţine un credit”.

Raţionamentul descalificării: la momentul depunerii ofertei, operatorul economic nu are certitudinea deţinerii unor resurse financiare. Abia după desemnarea sa ca ofertant câştigător, banca va realiza un studiu, în urma căruia poate sau nu să-i acorde un credit.

Comisia, solicitând clarificări de la ofertant, primeşte acelaşi răspuns, transmis de bancă: abia după stabilirea operatorului economic drept câştigător, banca va analiza situaţia economică a acestuia şi va decide dacă îi poate acorda sau nu un credit.

Varianta III

Interpretarea comisiei: cerinţa se va aplica numai ofertantului declarat câştigător.

Deciziile comisiei:

– se vor consemna documentele bancare depuse de fiecare ofertant;

– nu se va descalifica niciun ofertant în etapa de evaluare a documentelor;

– înainte de semnarea contractului se va solicita numai ofertantului câştigător (conform Notei din Ordinul nr. 509/2011?) să facă dovada că are „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”

Mergând pe acelaşi raţionament, dacă un ofertant nu ar fi prezentat niciun document bancar, acesta nu putea fi exclus din procedură.

Deşi există o prevedere legală (Ordinul nr. 509/2011) în ceea ce priveşte cash-flow-ul, aceasta nu a avut efectul scontat: de a clarifica modul de utilizare a cerinţei, cu atât mai puţin a interpretării ei.

Dilema interpretării porneşte tocmai din maniera de expunere a nevoii autorităţii contractante, preluată, ad litteram, din Ordinul nr. 509.

Pentru a lămuri cât de cât problema, vom analiza, mai întâi, prima parte a textului din ordin: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului […]”.

Conform definiţiei de la art. 3 lit.p) din OUG nr. 34/2006 „ofertant” este „orice operator economic care a depus ofertă în termenul de depunere a ofertelor indicat în anunţul/invitaţia de participare”.

Deci, pe cale logică, toţi cei care au depus oferte trebuie să îndeplinească cerinţa de calificare, referitoare la resursele financiare.

Astfel, comisia va trebui să verifice, în momentul evaluării (în prezent), dacă toţi ofertanţii fac dovada că la momentul semnării contractului (în viitor) vor deţine cash-flow-ul solicitat.

Unii specialişti combat această idee, argumentând că textul se referă doar la ofertantul desemnat câştigător (Nota din Ordinul nr. 509/2011?).

Dar în Notă regăsim doar precizarea „Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.”

Din analiza textului se observă că se face referire la o posibilitate de imobilizare a sumei şi nu la obligaţia de solicitare a îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător- tema discuţiei.

Dar chiar şi aşa, corelând cu interpretarea întocmai a ordinului, comisia e obligată ca, pentru a stabili ofertantul câştigător, să treacă toţi ofertanţii prin furcile caudine ale calificării. Şi abia acum, numai celor declaraţi admisibili, le poate aplica criteriul de atribuire.

În 99% din anunţurile de participare existente în SEAP nu se face nicio referire la solicitarea îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător. În lipsa altor precizări, comisia trebuie să aplice criteriul de calificare aşa cum e specificat în fişa de date.

Acceptând totuşi ideea de aplicare a cerinţei numai ofertantului declarat câştigător (varianta III de mai sus), constatăm că, de fapt, solicitarea de cash- flow în documentaţia de atribuire nu mai are rolul unui criteriu de calificare. Atâta timp cât se aplică numai operatorului semnatar al contractului, cerinţa nu-şi mai atinge scopul de filtrare şi, astfel, nu ar mai trebui inclusă în fişa de date, la capitolul Condiţii de participare III.2.2) Capacitatea economică şi financiară.

Ce se va întâmpla dacă, la momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător nu face dovada deţinerii de resurse financiare?

Să ne reamintim că, pâna la acest moment, au avut loc cel puţin două evenimente: toţi ofertanţii au fost înştiinţaţi asupra rezultatului procedurii şi a fost epuizată perioada de contestare.

Autoritatea contractantă are dreptul, în asemenea condiţii, să semneze contractul cu ofertantul de pe locul II? Sunt incidente prevederile art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006? – “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află […] în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.”

Deoarece nu se poate executa contractul, autoritatea va trebui să anuleze raportul procedurii, implicit şi actele subsecvente şi să se întoarcă la etapa de stabilire a unui nou ofertant câştigător- cel de pe locul II.

Încheierea cu cel de pe locul 2 are rolul unei măsuri de remediere, întrucât evaluarea a fost doar “formală”, autoritatea revenind asupra celor decise iniţial.

În această situaţie ne putem imagina următorul scenariu:

–  ofertantul de pe locul III are dovezi că ofertantul de pe locul II (ce devine acum câştigător) nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară (chiar dacă documentele depuse de ofertant II par a fi corecte, realitatea este alta; e ştiut faptul că operatorii economici îşi cunosc foarte bine concurenţii din aria lor de activitate);

–  după primul raport al procedurii, ofertantul III nu avea interes să conteste modul de atribuire, întrucât a apreciat ca fiind corect modul de stabilire drept câştigător a ofertantului I;

–  acum însă, prin anularea primului raport, ofertantul III are interes să conteste rezultatul comunicării, prin care ofertantul II este declarat câştigător.

Aşadar, în loc să fie finalizată procedura, are loc o prelungire a procesului de evaluare.

Atrag atenţia asupra faptului că, semnarea contractului cu ofertantul II, după caz, ar putea fi susceptibilă de o înţelegere între ofertantul I cu preţul mai mic (64 % din valoarea estimată) şi cel de pe locul II cu preţul egal cu 99 % din valoarea estimată.

Modalităţile diverse de interpretare ale ordinului ar putea fi eliminate dacă legiuitorul ar modifica topica şi conţinutul frazei, referitoare la cerinţa privind resursele financiare/cash-flow.

În loc de:

 „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”.

o propunere de lege ferenda ar fi:

„La momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător va demonstra că are acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”

Diferenţa este dată, în principal, de momentul dovedirii, implicit al evaluării capacităţii financiare.

Din formularea actuală se înţelege că, în prezent, orice ofertant trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va deţine resursele solicitate.

Varianta propusă pentru modificarea ordinul ar schimba subiectul cerinţei şi ar amâna momentul verificării îndeplinirii ei:

–  din „ofertant” în „ofertant câştigător” şi

–  din momentul prezent la momentul semnării contractului.

Altfel spus: doar ofertantului declarat câştigător i se va cere dovedirea cash-flow-ului, înainte de semnarea contractului. Nu tuturor ofertanţilor şi, în niciun caz, în etapa de evaluare.

Mai mult, prevederea curentă pare a încălca principiile instituite de OUG nr. 34/2006, din trei considerente.

După cum se ştie, pentru obţinerea unei linii de credit, o companie trebuie să cheltuie sume importante de bani.  Deci, pot avea acces la procedură (în lumina prevederilor actuale ale ordinului) doar acei operatori care, fie deţin deja cash-flow-ul solicitat, fie au capacitatea financiară de a investi înnbtr-o scrisoare bancară, pentru un contract ipotetic.

Ceea ce este contrar unuia dintre scopurile ordonanţei de urgenţă: de a permite accesul la procedura de achiziţie publică a unui număr cât mai mare de firme, nu de a limita concurenţa.

Al doilea considerent porneşte din definiţia cash-flow-ului: diferenţa dintre încasări şi plăţi. Or, ţinând cont că momentul semnării contractului se poate produce după 2 luni sau 12 luni de la depunerea ofertelor, în prezent nicio bancă nu poate cunoaşte ce flux de numerar va avea o companie peste 2 sau 12 luni.

Al treilea argument este dat de practica emiterii scrisorilor bancare. Banca eliberează un astfel de înscris doar pe baza situaţilor financiare întocmite până la momentul solicitării scrisorii. În cazul nostru, până la momentul depunerii ofertelor. Pentru momentul viitor, al semnării contractului, banca îşi rezervă dreptul reanalizării indicatorilor economici ai ofertantului. Un contract ipotetic (nesemnat), ce va aduce cu siguranţă, în viitor, încasări ofertantului, nu poate fi considerat un angajament cert al solicitantului scrisorii, în baza căruia banca să-i permită accesul la o linie de credit.

În plus, în etapa de calificare, un înscris din partea băncii, prin care aceasta nu se obligă cu nimic faţă de ofertant, doar îşi rezervă dreptul unei analize viitoare, nu are nicio valoare juridică.

În ceea ce priveşte evitarea scenariului menţionat anterior, de semnare a contractului cu ofertantul de pe locul II, s-ar putea realiza prin  impunerea, într-adevăr ca o cerinţă de calificare, a prezentării unei declaraţii pe propria răspundere/ angajament prin care ofertantul se obligă să deţină cash-flow-ul solicitat la momentul parafării contractului.

]]>