Avocat achizitii publice

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

În cele ce urmează ne-am propus să exprimăm un punct de vedere cu privire la modul în care ar putea fi abordată problema incidenței prevederilor OUG 34/2006 asupra unor achiziții efectuate de întreprinderile publice sau private, care intră în categoria autorităților contractante ca urmare a desfășurării de activități în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport şi poştă (așa-numitele activități relevante).

Articolul 8 literele d) şi e) din OUG 34/2006 include în categoria autorităţilor contractante: (i) întreprinderile publice care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante, şi (ii) orice alte întreprinderi care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante în baza unui drept special sau exclusiv, atunci când acestea atribuie contracte sectoriale.

Contractul sectorial este acel contract de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi în sectoarele de utilitate publică, apă, energie, transport şi poştă.

Având în vedere reglementările invocate mai sus, devine clar faptul că atribuirea de contracte sectoriale este elementul principal pe baza căruia se stabileşte încadrarea unei întreprinderi publice sau private în categoria autorităţilor contractante.

Acest tip de abordare este determinat de „filozofia” pe care se bazează Directiva 17/2004/EC şi anume că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, cât mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

Activităţile din sectoarele apă, energie, transport sau poştă sunt considerate aprioric ca fiind domenii în care concurenţa la nivel european nu este suficient dezvoltată, ceea ce pune beneficiarul final – publicul – într-o poziţie vulnerabilă în raport cu oferta existentă pe piaţă. Preţurile la care se oferă publicului apa, energia de orice fel (electricitate, căldură, gaze), transportul în comun, serviciile poştale, facilităţile aeroportuare sau portuare etc., sunt influenţate evident şi de costurile aferente unor produse, servicii, lucrări care concură la desfăşurarea activităţilor de furnizare a utilităţilor. În faţa unui preţ exagerat, beneficiarul nu poate opta pentru o altă ofertă pentru că aceasta fie nu există, fie este foarte greu accesibilă.

Din acest motiv, Directiva 17/2004/EC impune unor astfel de entităţi reguli specifice de organizare a unei competiţii „în amonte”, respectiv la momentul în care acestea achiziţionează produse, servicii sau lucrări necesare bunei desfăşurări a unor activităţi care nu sunt supuse unei presiuni concurenţiale din partea pieţei.

Fără îndoială că, în timp, un anumit sector de utilităţi se poate transforma într-o piaţă deschisă concurenţei (în unele state membre acest lucru s-a produs deja), iar acest lucru odată întâmplat, ar conduce la situaţia în care entităţile din sectorul respectiv – publice sau private – ar fi obligate să aplice reglementările din domeniul achiziţiilor publice fără să mai existe o justificare rezonabilă în acest sens. Evitarea unei astfel de situaţii trebuie să fie posibilă şi aceasta este şi raţiunea pentru care a fost conceput Articolul 30 din Directiva 17/2004/EC, reglementarea fiind transpusă în cadrul legislaţiei naţionale la art. 248 din OUG 34/2006.

Totuşi, este important de precizat faptul că nicio autoritate contractantă nu are competenţa să constate ea însăşi faptul că activitatea relevantă pe care o desfăşoară este expusă concurenţei pe o piaţă la care accesul este nerestricţionat. Constatarea acestui fapt se realizează de către Comisia Europeană, pe baza unei proceduri specifice descrise în cadrul HG 827/2009.

Revenind la situaţia tipică, în care activităţile relevante se desfăşoară în lipsa unei presiuni concurenţiale reale, este probabil ca pentru unele autorităţi contractante din categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d) şi e) din OUG 34/2006 să existe tentaţia identificării unor excepţii/excluderi „forţate” de la domeniul de aplicare al ordonanţei.

Două situații ne-am propus să comentăm în cele ce urmează:

A. Distincţia între contractele care se atribuie în scopul desfăşurării unei activităţilor relevante şi contractele care se atribuie în scopul desfăşurării activităţilor nonrelevante.

Dispoziţiile art. 243 din OUG 34/2006 stabilesc o excepţie de la aplicarea prevederilor legislative în domeniul achiziţiilor publice, specifică sectorului „utilităţi”:

„Art. 243 – Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) si care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăsurării altor activităţi decât activităţile relevante.”

Ipoteza de lucru a articolului mai sus menţionat este aceea că o autoritate contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) poate desfăşura mai multe tipuri de activităţi, printre care şi unele care nu sunt relevante. În aceste condiţii, ar fi nerezonabil conform „filozofiei” Directivei 17/2004/EC ca, pentru acele activităţi care sunt supuse presiunii competiţionale, o astfel de entitate să aplice regulile privind achiziţiile publice.

Această distincţie este extrem de importantă pentru că, în funcţie de rezultatul analizei, se stabilişte de fapt dacă legislaţia în materie de achiziţii publice trebuie sau nu aplicată în cazul atribuirii unui anumit contract. Din acest punct de vedere, modul de interpretare a prevederilor articolului 243 din OUG 34/2006 prezintă un grad major de risc.

Două abordări ar putea fi luate în considerare atunci când urmează a se stabili dacă un contract are ca scop asigurarea efectuării unor activităţi relevante sau nonrelevante:

• analiza modului în care preţul contractului devine element de cost în preţul utilităţilor livrate către public

• analiza tipologiei activităţilor desfăşurate de autoritatea contractantă

Abordarea din perspectiva costurilor

Elementul cheie în această analiză este modul în care costul achiziţiei care urmează să fie efectuate se va reflecta în preţul livrabilelor (apă, energie, servicii de transport, servicii poştale) pe care autoritatea contractantă le furnizează publicului în urma desfăşurării activităţii relevante.

Exemplul 1: Costuri aferente procurării de conducte pentru furnizarea apei potabile sau procurării de autobuze pentru transportul în comun.

• sunt costuri incluse în mod evident în preţul utilităţilor/facilităților livrate către public. Acest gen de achiziţii nu creează probleme de interpretare, cu atât mai mult cu cât servesc în mod direct desfăşurării activităţii relevante.

Exemplul 2: Costuri aferente procurării serviciilor de curăţenie, serviciilor de întreţinere a parcului de maşini sau serviciilor de mentenanţă IT.

• sunt costuri care vor influenţa de asemenea preţul utilităţilor livrate către public, chiar dacă într-o proporţie mai mică. Şi aceste tipuri de servicii contribuie, fie şi în mod indirect, la buna desfăşurare a activităţii relevante.

Riscurile de interpretare eronată a prevederilor legislative pot apare în special în cazul achiziţiilor de natura celor prezentate în Exemplul 2, autoritatea contractantă invocând faptul că serviciile achiziţionate sunt destinate unor activităţi – precum cele de curăţenie, întreţinere a parcului de maşini sau mentenanţă IT – care nu sunt activităţi relevante. Se ignoră faptul că preţul acestor servicii se va regăsi ca şi element de cost în preţul utilităţilor livrate, ceea ce înseamnă că destinaţia finală a acestor servicii este de fapt asigurarea condiţiilor de efectuare a activităţii relevante.

Concluzie: În cazul în care costurile achiziţionării unor produse/servicii/lucrări vor fi suportate de către beneficiarul final prin preţul pe care acesta îl plăteşte pentru utilități (apă, gaze, căldură etc.), atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial.

 Abordarea din perspectiva activităţilor desfăşurate

Pornind de la posibilul argument că un anumit contract este dedicat efectuării unei activităţi nonrelevante, un element important care trebuie analizat în acest context va fi în ce măsură respectiva activitate (i) este prestată către terţi sau (ii) reprezintă doar o atribuţie/funcţie internă.

În primul rând trebuie stabilit foarte clar care sunt sunt activităţile pe care o entitate le desfăşoară conform obiectului de activitate al societăţii, astfel cum este prevăzut acesta în actul constitutiv.

Activitatea invocată ca „destinaţie” a contractului ce urmează a fi atribuit trebuie să fie prevăzută ca atare în obiectul de activitate al societăţii, deoarece numai prestarea unei astfel de activităţi poate fi recunoscută din punct de vedere legal. Orice alte prestaţii nu reprezintă decât funcţii/atribuţii ale unor compartimente interne şi nu pot fi invocate în susţinerea ipotezei că un contract va fi atribuit în scopul desfăşurării unei activităţi non-relevante.

Exemplu: Achiziţia de produse (ex: calculatoare, mobilier), servicii (ex: de dezvoltare de software) sau lucrări (ex: corp cladire), dedicate exclusiv compartimentului de contabilitate

•  Activitatea de contabilitate reprezintă o componentă a funcţiei financiare din cadrul societăţii şi nu o activitate nonrelevantă prestată pentru terţi

• Atribuirea unor astfel de contracte se va realiza cu aplicarea prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Dacă o altă activitate decât cele relevante este inclusă în obiectul de activitate al societăţii, o a doua condiţie trebuie să fie îndeplinită şi anume ca acea activitate non-relevantă să fie în mod efectiv prestată pentru terţi. În cazul în care activitatea nu este prestată pentru terţi ci este dedicată îmbunătăţirii condiţiilor de funcţionare a entităţii înseşi, atunci orice contract atribuit în scopul desfăşurării acestei activităţi are, chiar dacă indirect, şi scopul de a asigura desfăşurarea în bune condiţii a activităţii relevante – deci este un contract sectorial.

Se aplică, practic, aceeaşi logică ca şi în cazul abordării din perspectiva costurilor sau ca şi în cazul excepţiei prevăzute la art. 242 din OUG 34/2006 (care face referire la produse care urmează să fie revândute sau închiriate unor terţe părţi, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu beneficiază de un drept special sau exclusiv în acest sens, iar alte persoane au şi ele dreptul de a vinde sau de a închiria produse similare în aceleaşi condiţii ca si autoritatea contractantă).

Exemplu: în obiectul de activitate al unei societăţii a cărei activitate principală este distribuţia de energie electrică este prevăzut şi codul CAEN 5510 – Hoteluri şi alte facilităţi de cazare similare iar societatea deţine un imobil destinat unei astfel de activităţi (non-relevante).

• Includerea în obiectul de activitate a acestui cod CAEN şi existenţa imobilului nu reprezintă o confirmare implicită a faptului că entitatea prestează de facto servicii hoteliere pentru terţi.

• Dacă imobilul este inclus în circuitul turistic şi se obţin venituri pe această filieră, atunci activitatea poate fi încadrată în categoria non-relevantelor iar contractele destinate acestei activităţi nu sunt contracte sectoriale.

• Dacă imobilul este utilizat doar pentru acţiuni de protocol sau pentru activităţi de recreere a salariaţilor (în acest din urmă caz salariaţii neplătind costul cazării sau plătind un preţ simbolic care nu acoperă costurile reale ale cazării) atunci această activitate nu va mai putea fi considerată ca fiind non-relevantă, pentru că cea mai mare parte a cheltuielilor va fi suportată din preţul utilităţilor livrate către public şi nu din încasări aferente prestaţiilor hoteliere.

În mod normal, activităţile prestate pentru terţi (altele decât cele relevante) ar trebui să fie organizate ca centre de profit separate, astfel încât, din perspectiva costurilor aferente, acestea ar putea fi evidenţiate distinct şi nu s-ar regăsi reflectate în preţul utilităţilor livrate către populaţie.

Concluzie: În cazul în care produsele/serviciile/lucrările achiziționate sunt destinate unor activități care reprezintă funcții/atribuții interne, neincluse în obiectul de activitate al entității, sau unor activități care, deși incluse în obiectul de activitate al entității, nu sunt prestate efectiv pentru terți, atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial.

B. Stabilirea scopului principal al unei achiziţii destinate atât desfăşurării unei activităţi relevante cât şi desfăşurării unei activităţi nonrelevante.

O situație care induce dificultăți de interpretare este cea în care scopul achiziției este de a asigura buna desfășurare a două activități diferite – una relevantă și una nerelevantă.

Să începem prin a considera două exemple distincte:

Exemplul 1: Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru pentru transportul turiştilor de la gară la un imobil destinat prestării de servicii hoteliere – către terţi.

• Contractul este destinat bunei desfăşurări a unei activităţi non-relevante

• Pentru atribuirea acestui contract nu trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Exemplul 2: Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru deplasarea delegaţiilor externe către locaţia turistică respectivă, în contextul unor acţiuni de protocol

• Contractul este destinat în acest caz, chiar dacă indirect, bunei desfăşurări a unei activităţi relevante, fie şi numai datorită faptului că preţul plătit pentru microbuzul respectiv se va reflecta în preţul utilităţilor livrate publicului

• Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Ce se întâmplă însă dacă destinaţia microbuzelor nu este clar definită, aceste urmând a fi utilizate, în funcţie de sezon spre exemplu, atât pentru nevoi interne cât şi pentru activităţi turistice prestate contra cost pentru terţi ? În acest caz întâlnim o speţă în care principala problemă constă în a stabili destinaţia principală a achiziţiei. Într-o astfel de situație poate fi foarte dificil sau chiar imposibil de apreciat în ce măsură ponderea prestaţiilor este mai mare pentru o activitate sau alta.

Articolul 231 din OUG 34/2006 stabileşte, în cadrul alineatului (3), modul de abordare a situaţiilor de acest gen:

„Art. 231 – (3) În cazul în care autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) atribuie un contract de achiziţie publică destinat mai multor tipuri de activităţi, dintre care cel puţin una este activitate relevantă, si, în mod obiectiv, este imposibil să se determine cărei activităţi îi este destinat în principal contractul în cauză, atunci aceasta are obligaţia de a încadra contractul respectiv în categoria contractelor sectoriale.”

 În exemplul de mai jos avem o situație similară:

 Exemplul 3:  Autoritatea contractantă urmează să atribuie un contract de lucrări pentru modernizarea parcării aferente terminalului SOSIRI al unui aeroport. Parcarea este destinată şi terţilor care, contra unui tarif, pot parca autovehicule pe durata întâlnirilor pe care le au la centrul de afaceri situat lângă aeroport.

• Parcarea, indiferent de faptul că este utilizată şi pentru alte tipuri de activităţi, este destinată în primul rând asigurării unei funcţionări la standarde rezonabile a aeroportului. Mai mult, datorită faptului că nu se va putea identifica câţi dintre plătitorii parcării au avut ca scop participarea la întâlniri în centrul de afaceri şi câţi au utilizat parcarea pe durata aşteptării sosirii avioanelor din cursă, se prezumă că parcarea este destinată activităţii aeroportuare.

• Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Concluzie: În cazul în care înregistrările din contabilitate nu pot evidenţia cărei activităţi îi este destinat un anumit produs/serviciu/lucrare ori dacă alte documente sau chiar fapte verificabile nu pot demonstra o anumită realitate, atunci se prezumă că acel contract este unul sectorial iar atribuirea lui se va face cu respectarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

]]>