Avocat achizitii publice

Ec. Ecaterina Milica Dobrotă

Cele două noţiuni, deşi se referă la evenimente diferite, în practica achiziţiilor nu se face, întotdeauna, o distincţie între ele, din cauza împrejurărilor în care intervin.

Pentru o înţelegere a deosebirilor şi asemănărilor dintre forţa majoră şi cazul fortuit, e necesară o cunoaştere a celor două concepte. Nebeneficiind de explicaţii în legislaţia specifică achiziţiilor publice, practicienii din domeniu apelează la Noul Cod Civil – art. 1351:

– alin. (2) “Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil.”;

– alin. (3) “Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs.”

Se observă că asemănarea e dată de caracterul imprevizibil şi invincibil al fenomenului.

Pe de altă parte, una dintre deosebiri o reprezintă cauza producerii: forţa majoră e indisolubil legată de un fenomen extern (un eveniment incontrolabil şi imprevizibil, cum ar fi furtuna, inundaţia, cutremurul, incendiul), în timp ce cazul fortuit poate fi produs şi de factori interni activităţii economice a operatorului economic.

O altă deosebire o constituie modul de notificare a evenimentului: imposibilitatea fortuită de îndeplinire a unei sarcini este confirmată de către debitorul obligaţiei, în timp ce forţa majoră, pentru a fi luată în considerare, trebuie avizată de organe competente în acest sens. Prin Legea nr. 335/2007[1], Camera de Comerţ şi Industrie a României avizează existenţa cazului forţă majoră, în baza art.28 alin.(2) litera i).

O primă citare a forţei majore în OUG nr.34/2006 o întâlnim la art. 172 alin. (2): „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic.”

Prin articolul amintit, legiuitorul atrage atenţia operatorilor economici că, nedepunerea ofertei la data şi ora stabilite în anunţul/invitaţia de participare, constituie o culpă exclusivă a ofertantului, chiar dacă a intervenit forţa majoră.

O aplicare a dispoziţiilor art. 172 se întâlneşte la unele proceduri iniţiate în perioadele de iarnă, când, din cauza ninsorile abundente ce au blocat mai multe drumuri publice, oferta nu a ajuns la termenul impus. Deşi operatorul economic a transmis prin curier rapid coletul cu oferta sa, livrarea s-a realizat după momentul stabilit, cu o întârziere de 25 de ore faţă de cea prevăzută în anunţul de participare.

Comisia a consemnat în primul proces verbal de evaluare înregistrarea la autoritatea contractantă a ofertei întârziate şi a respins-o ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. a din HG nr.925/2006[2], ţinând cont de art. 33 alin. (3)[3]. Operatorul respins, apreciind ca incorectă hotărârea comisiei de evaluare, a depus o contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC).

În urma analizării dosarului supus dezbaterii, CNSC a decis[4]: «[…] critica adusă de contestator, cu privire la condiţiile meteo total nefavorabile în vederea depunerii la timp a ofertelor, nu poate fi reţinută de Consiliu în soluţionare, atâta vreme cât operatorii economici care au depus oferte în termenul limită acordat au domiciliul în diverse zone al ţării […]. De altfel, potrivit dispoziţiilor art. 172 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră, cad în sarcina operatorului economic”. ».

O a doua invocare a forţei majore, ce se confundă uneori cu un caz fortuit, o regăsim în ordonanţă la art. 122 lit. c): “Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face faţă situaţiei de urgenţă care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. În cazuri de forţă majoră sau în cazuri temeinic motivate autoritatea contractantă are dreptul de a emite un ordin de începere a serviciilor/lucrărilor concomitent cu iniţierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare”.

Din modul de enunţare a art. 122 lit. c) se observă că negocierea poate fi utilizată atât în cazuri fortuite (evenimente care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante) cât şi în situaţii de forţă majoră, cum ar fi inundaţiile de proporţii, produse de creşteri ale debitelor râurilor cu mult peste cotele înregistrate în zona calamitată. În atare situaţii, lucrările de refacere ale drumurilor distruse pot începe în acelaşi timp cu negocierea.

Întrucât forţa majoră reprezintă o circumstanţă imprevizibilă, ce ar putea intervine pe parcursul derulării unui contract, devine motiv de iniţiere a proceduri de negociere ce se bazează pe art. 122 lit.i).

Autoritatea contractantă trebuie să fie prudentă în aplicarea celor două tipuri de negocieri – art. 122 c) şi i) – pentru că încadrarea unui fenomen în categoria forţei majore ori a cazului fortuit depinde de circumstanţele producerii. Nu poate fi considerat imprevizibil un eveniment ce se produce în mod frecvent, cum ar fi o creştere a debitului de apă peste cotele normale, inundând lunca unui râu (prin definiţie “lunca” reprezintă o zonă inundabilă). Raportându-se la distrugerea unor construcţii (drumuri, case), efectele unui astfel de fenomen pot fi evitate prin neautorizarea, de la bun început, a realizării lucrărilor în acea zonă.

O a treia menţionare a forţei majore, dar alături de cazul fortuit, regăsim la art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006: “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă. În caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.”

Prin această prevedere autoritatea contractantă se asigură împotriva riscului neexecutării investiţiei, dacă ofertantul câştigător nu ar mai fi capabil să-şi onoreze obligaţiile ce decurg din viitorul contract.

Totodată, o astfel de dispoziţie a fost necesară pentru a evita înţelegerile între concurenţi (renunţarea la competiţie a operatorului de pe locul 1 în favoarea celui de pe locul 2).

Dacă forţa majoră presupune producerea unor acţiuni externe operatorului economic, imposibilitatea fortuită de execuţie poate fi cauzată de un eveniment intern, ce ţine de activitatea economică a ofertantului.

Aşadar, pentru a se constata apariţia unei situaţii fortuite, ce nu-i permite operatorul semnarea contractului, acesta trebuie să facă dovada existenţei unei fapte ce nu reprezintă o culpă personală.

Un exemplu în acest sens ar fi cel al unui ofertant căruia, între data comunicării rezultatului procedurii şi cel al încheierii contractului, i-a fost distrusă, într-un incendiu, secţia de producţie. Drept urmare, ofertantul nu mai dispunea de mijloacele necesare derulării contractului. Fiind anunţat de apariţia imposibilităţii fortuite de executare a contractului, autoritatea contractantă a decis atribuirea contractului ofertantului admisibil, clasat de pe locul 2.

Totuşi, şi în acceptarea unei astfel de motivări, autoritatea contractantă trebuie să fie precaută. Imposibilitatea de executare poate fi doar relativă, fără afectarea întregii obligaţii, a tuturor clauzelor contractuale.

Funcţie de împrejurări, imposibilitatea ar putea fi doar temporară, aplicându-se o suspendare a executării obligaţiei pentru un termen rezonabil, apreciat în funcţie de durata şi urmările evenimentului care a provocat imposibilitatea de executare.[5]

Pe de altă parte, autoritatea are dreptul, în situaţii fortuite, de a anula procedura, aşa cum a procedat în speţa expusă în continuare[6].

În vederea prestării serviciilor de prevenire şi intervenţie în caz de incendiu la depoul de călători, ofertantul AA SRL, după ce a fost desemnat câştigător, a vizitat obiectivul autorităţii contractante, unde a remarcat starea precară a dotărilor şi instalaţiilor necesare organizării şi realizării primei intervenţii.

Ca urmare a constatărilor din teren, AA SRL a transmis autorităţii o adresă în care a menţionat: “Având în vedere cele constatate şi coroborând aceste date cu cerinţele din caietul de sarcini, considerăm că suma licitată de societatea noastră de 135.000 lei/an nu poate acoperi cheltuielile necesare pentru a ne îndeplini condiţiile contractuale cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare. […] Renunţăm la semnarea contractului”.

Fiind pusă în situaţia de a nu se încheia contractul cu ofertantul de pe locul 1, iar cel de pe locul secund prezentase o ofertă inacceptabilă, autoritatea contractantă şi-a exercitat dreptul de a anula procedura de atribuire.

Prevederea art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006 (cu referire la imposibilitatea fortuită de executare a contractului) pare a fi, uneori, o “variantă”/”soluţie” pentru autoritatea contractantă de a semna contractul cu ofertantului de pe locul secund.

Un exemplu cu o altă “variantă de interpretare” a articolului citat o extragem din Decizia Curţii de Apel Ploieşti[7].

În urma derulării etapei de licitaţie electronică, clasamentul în SEAP a fost: ACL SRL- locul1; E SRL- locul 2; EDM SRL- locul 3.

După modificarea propunerii financiare, ACL SRL a comunicat autorităţii contractante că, dintr-o greşeală de tastare, a introdus eronat preţul şi nu poate executa lucrarea la noua valoare.

Autoritatea contractantă, în Raportul procedurii, a desemnat ca fiind câştigătoare oferta admisibilă clasată pe locul 2, depusă de E SRL, în temeiul art. 204. alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006: “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află într-o situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.

EDM SRL, ofertantul clasat pe locul 3, a contestat la CNSC atribuirea contractului către E SRL, solicitând anularea actului de desemnare ca şi câştigătoare a lui E SRL.

În motivare, petenta a ridicat problema distorsionării concurenţei de către ACL SRL şi E SRL- întreprinderi afiliate, asociaţii fiind tată şi fiu, fapt ce rezulta din informaţiile furnizate de Oficiul Registrului Comerţului.

Contestaţia EDM SRL a fost respinsă de CNSC ca nefondată.

Nemulţumită de soluţia dată, EDM SRL a formulat plângere la Curtea de Apel, împotriva deciziei CNSC.

Curtea a constatat că, în mod nelegal, autoritatea contractantă, ca urmare a retragerii ofertei de către ACL SRL, a procedat la aplicarea dispoziţiilor art. 204 alin. (1^1) din OUG nr.34/2006.

”Împrejurarea că, dintr-o greşeală de tastare s-a introdus greşit preţul şi nu poate executa lucrarea la această valoare, nu se încadrează în situaţiile prevăzute de art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006. […] Introducerea unui preţ dintr-o greşeală de tastare, preţ la care nu se poate executa lucrarea, care a dus la clasarea pe locul întâi, nu poate constitui situaţie de forţă majoră sau în imposibilitatea fortuită de a executa contractual, astfel că nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006 privind declararea drept câştigătoare a ofertei clasate pe locul al doilea. Devin astfel aplicabile dispoziţiile art. 204 alin.1^1 din OUG nr.34/2006 care prevăd că, în caz contrar, se anulează aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.”

Pentru aceste motive, curtea a admis plângerea formulată de E SRL şi a anulat raportul final al procedurii de atribuire, modificând Decizia pronunţată de CNSC.

Din cele relatate mai sus, se observă că acţiunea eronată a lui ACL SRL este o culpă proprie a acestuia, ce se putea evita, consecinţele fiind previzibile.

Trebuie reţinut că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are obligaţia de a discerne între culpa unui ofertant şi cazul fortuit ce poate interveni.

În practică, există diverse situaţii în care imposibilitatea fortuită de îndeplinire a unor obligaţii se situează fie la limita culpei celui implicat, fie la graniţa cu forţa majoră.

Având de a face cu astfel de cazuri, comisia de evaluare nu trebuie să abuzeze de o prevedere legală, în scopul favorizării unor ofertanţi.

Or, o parte din situaţiile expuse reprezintă tocmai aplicări incorecte ale dispoziţiilor legale, comisia de evaluare având la îndemână alte prevederi, alte soluţii pentru a finaliza în mod corect procedura de atribuire.

[1] Legea nr. 335/ 2007-  Legea camerelor de comerţ din România,  art.28 alin.(2) litera i): “avizează, la cerere, pentru societăţile româneşti, pe bază de documentaţie, existenţa cazurilor de forţă majoră şi efectele acestora asupra executării obligaţiilor comerciale internaţionale”;

[2] Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);

[3] Art. 33 alin. (3) În cadrul şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se încadrează într-una dintre următoarele situaţii: a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunţul de participare;

[4] www.cnsc.ro Buletin oficial – BO2013_0351

[5] Noul Cod Civil- Imposibilitatea fortuită de executare- Noţiune. Condiţii Art. 1634 alin. (3)

[6] www.cnsc.ro, Buletin oficial – BO2014_2933

[7] Curtea de Apel Ploieşti, Decizia nr. 1685/21.10. 2010- www.portal.just.ro.

]]>