Neclarități ale legislației în materia remediilor și căilor de atac

Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

În contextul perfecționării noului cadru legislativ în domeniul achizițiilor publice, legiuitorul a înțeles să reglementeze distinct sistemul căilor de atac în materie, prin transpunerea Directivei 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, cu modificările și completările ulterioare a Directivei 92/13/CEE, precum și a Directivei 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 98/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului.

Prin existența unui act normativ de sine stătător, care să reglementeze, în mod exclusiv, sistemul de remedii, precum și rolul, atribuțiile și modul de funcționare al CNSC, legiuitorul a intenționat să asigure o mai mare coerență legislativă și o claritate mai bună de a legislației de transpunere a noului pachet de directive din domeniul achizițiilor publice.

Astfel, prin expunerea de motive se arată că „Prin adoptarea prezentului proiect de lege, se intenționează îmbunătățirea sistemului actual de remedii/căi de atac printr-un set de măsuri sistemice și complementare, menite să asigure o jurisprudență consecventă și predictibilitatea deciziilor pentru a preveni utilizarea abuzivă a căilor de atac administrativ-jurisdicționale și/sau judiciare, fără a afecta însă dreptul operatorilor economici de a depune contestație.”

Prin aceasta s-a dorit crearea unui cadru legislativ stabil, care să nu fie influențat de modificări ce țin de procedurile de atribuire sau de alte aspecte reglementate în materia achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale sau concesiunilor.

Cu toate acestea, pe lângă faptul că legea cuprinde câteva prevederi considerate de noi inutile, două aspecte ne-au atras atenția în mod deosebit.

Astfel, printre dispozițiile legale care nu își găsesc aplicabilitatea putem evidenția: – art. 26 alin. (1) din Lege: „Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic” – chestiune tranșată definitiv de practica judiciară în condițiile în carea evaluarea ofertelor se face, în mod exclusiv, de către comisia de evaluare; – art. 26 alin. (11) din Lege: „Consiliul are obligaţia de a motiva în mod clar, fără echivoc, deciziile/încheierile adoptate” – este o condiție subînțeleasă a oricărui act administrativ/administrativ-jurisdicțional/hotărâre judecătorească; – art. 21 alin. (3) din Lege: „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/ capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia” – practica CNSC/a instanțelor era deja constantă în acest sens.

Pe lângă aceste aspecte, am constatat existența în lege a cel puțin două aspecte neclare, unul dintre acestea necesitând deja modificarea textului actului normativ, iar cea de-a doua conducând, cel mai probabil, la o jurisprudență inconsecventă.

Prima dintre problemele sesizate privește posibilitatea instanței de judecată, în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, de a suspenda procedura de atribuire şi/sau a executării contractului până la soluţionarea cauzei. O astfel de reglementare pare a fi nouă față de dispozițiile OUG nr. 34/2006 care prevedea doar posibilitatea suspendării executării contractului.

Pentru a se putea dispune suspendarea procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului, legiuitorul a instituit în sarcina părții care o solicită obligația de a constitui în prealabil o cauţiune, calculată prin raportare la valoarea estimată a contractului sau la valoarea stabilită a contractului.

Astfel, potrivit art. 33 alin. (2) din Lege, cuantumul cauțiunii este: a) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 35.000 lei; b) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 88.000 lei; c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 220.000 lei. d) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 880.000 lei.

Vazând prevederile legale de mai sus, observăm cu uimire că singura diferență dintre literele a) și b) pe de o parte, respectiv c) și d), pe de altă parte, o reprezintă suma maximă până la care persoana interesată poate fi obligată să constituie cauțiunea, însă cel mai important, respectiv natura contractului, lipsește din textul actului normativ.

Cel mai probabil, intenția legiuitorului a fost ca lit. a) să se refere la contractele de furnizare și servicii cu valoare estimată sub prag, iar lit. b) la cele de lucrări cu valoare estimată sub prag. În același sens, lit. c) s-a dorit să reglementeze situația contractelor de furnizare și de servicii cu valoare peste prag, iar lit. d) pe cea a contractelor de lucrări cu valoare estimată peste prag. Or, în condițiile în care ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, considerăm că se impune, în regim de urgență, modificarea actului normativ (deja!), astfel încât să nu mai lase loc de interpretări și să poată fi aplicat.

Cea de-a doua neclaritate a legii privește aplicarea acesteia în timp, neclaritate care rezultă din aplicarea dispozițiilor art. 69 din actul normativ.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 69 din Lege: „(1) Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse. (2) Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. (3) Contestaţiile depuse, în condiţiile legii, la poştă, înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată. (4) Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă.”

Dacă primele trei alineate ale textului de lege nu par a lăsa loc de interpretări, statuând că, toate contestațiile depuse înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, precum și contestaţiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluționare, continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse, iar cele formulate ulterior intrării în vigoare a legii noi sunt supune regulilor reglementate de aceasta din urmă, neclaritatea apare din interpretarea alineatului (4) din Lege.

Întrebările care se pun ar fi multe, printre care evidențiem următoarele: – Ce se întâmplă atunci când este publicată o documentație de atribuire înainte de data intrării în vigoare a legii noi, dar este contestată ulterior? Se aplică legea procedura de contestare din legea nouă sau, față de alineatul (4), legea veche va ultraactiva? – Ce se întâmplă atunci când este comunicat un rezultat al procedurii de atribuire cât timp legea veche încă mai era în vigoare, dar este contestat în perioada în care legea nouă este activă? În aceeași situație, ce se întâmplă dacă un ofertant nemulțumit de rezultatul procedurii îl contestă, în termen, înainte de intrarea în vigoare a legii noi, iar altul ulterior acestui moment? Cel de-a doilea mai are obligația de a constitui garanția de bună conduită sau de a formula notificare prealabilă?

Toate aceste întrebări, și suntem siguri că ar mai fi și altele, nu au fost avute în vedere de către legiuitor care, în opinia noastră, din perspectiva aplicării în timp a legii, avea posibilitatea de a crea o lege mult mai clară, fără a lăsa loc de interpretări.

Fiind conștienți că, odată cu trecerea timpului, astfel de întrebări nu vor mai exista, întrucât am trecut de faza tranzitorie, înțelegem să scoatem în evidență următoarele aspecte:

Legea veche, respectiv OUG nr. 34/2006, conținea atât dispoziții legale de drept material (care privesc toate etapele de la momentul întocmirii documentației de atribuire și până la informarea ofertanților participanți cu privire la rezultatul procedurii de atribuire), cât și dispoziții de drept procesual (care se referă la regulile ce trebuie respectate în situația în care orice persoană se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice).

Odata cu intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016, nr. 99/2016 și nr. 100/2016 legiuitorul a înțeles să statueze că procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării sale în vigoare li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.

Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că noile legi nu mai conțin și norme de drept procesual ci, în mod exclusiv, norme de drept material.

Normele de drept procesual care, în legea veche, erau reglementate la CAP. IX Soluționarea contestațiilor din OUG nr. 34/2006, în prezent sunt statuate în cuprinsul Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea CNSC.

Astfel, așa cum am arătat mai sus, în conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse.”

În acelasi sens, la alineatul (2) al art. 69 din același act normativ, legiuitorul a statuat că „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, iar potrivit alineatului (3) al aceluiași articol contestaţiile depuse, în condiţiile legii, la poştă, înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată.

Față de cele mai sus menționate, în ceea ce privește contestațiile depuse, în condițiile legii, la poștă/formulate după intrarea în vigoare a Legii nr. 101/2016, regulile de depunere și de soluționare sunt conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, respectiv Legea nr. 101/2016, fără a avea relevanță data inițierii procedurii de atribuire.

În măsura în care legiuitorul intenționa ca legea veche să ultraactiveze, atunci avea obligația de a insera în cuprinsul Legii nr. 101/2016 un text potrivit căruia aceasta nu se aplică contestațiilor/cererilor/plângerilor formulate/depuse împotriva actelor emise de autorități contractante pe parcursul derulării procedurilor de atribuire inițiate anterior intrării în vigoare a legii noi.

Din analiza sistematică a primelor trei alineate ale art. 69 din Lege am putea trage concluzia că legiuitorul nu a prevăzut nicio excepție de la regula de mai sus.

Cu toate acestea, la alineatul (4) a fost stabilit, așa cum am arătat mai sus, că „Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă”. După cum este conceput textul de lege, se poate interpreta că atunci când documentație este publicată anterior intrării în vigoare a legii noi, contestația formulată împotriva acesteia este supusă regulilor legii vechi, chiar dacă a fost depusă sub imperiul legii noi. Or, acest aspect este contrazis în primul rând de alin. (1) al art. 69 din Legea nr. 101/2016, întrucât în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse se judecă doar contestațiile depuse anterior.

Din punctul nostru de vedere, mențiunea făcută de legiuitor la art. 69 alin. (4) din Legea nr. 101/2006 nu reprezintă excepția de la regula consfințită la alineatul (2), ci face trimitere la noțiunea de „termene procedurale”, respectiv termenele de 5 (cinci) sau 10 (zece) zile, iar nu la procedura care trebuie urmată în acest termen.

Nu ne rămâne decât să așteptă ca jurisprudența, care se vrea consecventă, să soluționeze acest inconvenient al legii într-o măsură în care să nu fie afectate interesele legale legitime ale operatorilor economici interesați de participarea la o procedură de atribuire/ofertanților care au depus oferte în cadrul unor astfel de proceduri.

]]>