JURIDICE.ro » Întrebare preliminară cu privire la contractele de achiziții publice cu acordare directă. UPDATE: Concluziile Avocatului general.]]>
Conferința internațională 2014 – Reforma legislației europene a achizițiilor publice – implicații legale, teoretice și practice
Societatea Civilă de Avocați Ceparu și Irimia anunță a II-a ediție a Conferinței Internaționale – Reforma legislației europene a achizițiilor publice – implicații legale, teoretice și practice, eveniment prin care se intenționează continuarea dezbaterilor inițiate de Societatea Civilă de Avocați Ceparu și Irimia cu privire la modificările aduse de directivele europene privind achizițiile publice și concesiunile.
Astfel, în data de 15 mai 2014 la Hotel Novotel București, împreună cu o serie de invitați de prestigiu din țară și din străinătate, vom analiza noua legislație europeană privind atribuirea contractelor de achiziție publică și concesiune, transpunerea și impactul viitoarelor modificări asupra normelor interne și practicii naționale în domeniul achizițiilor publice.
La conferință sunt invitați să participe, în calitate de lectori, reprezentanți ai Comisiei Europene, ai Ministerului Fondurilor Europene, ai Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, ai Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, avocați din cadrul Societății de Avocați Ceparu și Irimia și consultanți de renume în domeniul achizițiilor publice. Subiectele dezbătute din perspectivă practică în cadrul conferinței privesc: Specificul noilor reguli: flexibilitate, legalitate, responsabilitate, Rolul jurisprudenței europene în perfecționarea legislației achizițiilor publice, Imperfecțiunile noului cadru legislativ, Transpunerea conformă a directivelor și adaptarea la specificul național, Interpretarea judiciară unitară, și Aplicarea corespunzătoare a noilor reguli. Evenimentul se adresează reprezentanților autorităților contractante și operatorilor economici participanți la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.
Societatea Civilă de Avocați Ceparu și Irimia vă invită să participați activ la prezentările și dezbaterile ce vor avea loc în data de 15 mai 2014, între orele 8.30 și 18.00. Pentru informații suplimentare legate de aceasta conferință și pentru confirmări de participare, vă stăm la dispoziție la adresa de e-mail office@ceparu-irimia.ro și pe pagina de internet www.avocat-achizitii.com până la data de 10.05.2014 (intrarea este gratuită, în limita locurilor disponibile). Confirmarea participării trebuie să conțină numele, calitatea persoanelor desemnate și denumirea entității reprezentate.
]]>Forme fara fond in atribuirea contractelor de achizitie publica
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat in Revista de Achizitii publice
Procedurile de atribuire a contractelor de achiziție sunt strict reglementate de lege și este normal să fie astfel. Sursa de finanțare a acestor contracte este banul public, iar cheltuirea acestuia trebuie să se facă respectând un set de reguli riguroase.
De multe ori însă, aceste reguli sunt aplicate în mod automat, «mot à mot», fără să se țină de cont de intenția legiuitorului, de scopul pentru care au fost create respectivele reguli. Astfel, se acordă prioritate formei, în detrimentul fondului, rezultatul fiind în contradicție cu principiile care trebuie să guverneze atribuirea contractelor de achiziție publică.
Un exemplu relevant al acestei practici îl reprezintă modalitatea în care autoritățile contractante apreciază îndeplinirea cerinței de calificare constând în prezentarea garanției de participare la procedura de atribuire. În cele ce urmează, vom analiza o situație în care, preeminența acordată formei a condus la încălcarea gravă a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice.
În derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică de lucrări, în cuprinsul Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat faptul că un ofertant a prezentat garanția de participare emisă pe numele unui singur membru al asocierii. Având în vedere această constatare, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei în cauză în temeiul art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr.925/2006. Oferta respinsă avea prețul cel mai scăzut dintre ofertele de participare depuse.
Împotriva acestei decizii de respingere a ofertei, s-a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC). Contestația a fost respinsă ca neîntemeiată, soluție care a fost menținută și de către instanță în soluționarea plângerii depuse împotriva deciziei CNSC.
Atât CNSC cât și instanța de judecată au procedat la o interpretare pur formalistă a conținutului scrisorii de garanție de participare, fără să țină cont de situația de fapt concretă și fără să verifice dacă instrumentul de garanție era în măsură să acopere riscurile pentru care a fost emis.
Scrisoarea de garanție în cauză fusese obținută de către liderul asocierii de operatori economici care au depus oferta comună, menționa denumirea autorității contractante în beneficiul căreia fusese emisă, denumirea procedurii de atribuire și era în cuantumul solicitat prin documentația de atribuire.
Astfel, scrisoarea de garanție care făcea obiectul discuției servea scopului menționat la art. 84 din HG nr. 925/2006 , acoperind riscurile prevăzute de lege și de documentația de atribuire. Astfel, nu exista niciun inconvenient pentru autoritatea contractantă de executa garanția de participare în cazurile prevăzute de art. 87 din HG nr. 925/2006. De altfel, ulterior emiterii deciziei CNSC de respingere a contestației, autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 278¹ din OUG nr. 34/2006, reținând o parte din garanția de participare. Acest demers contrazicea afirmațiile autorității contractante conform cărora lipsa menționării denumirii complete a asocierii ofertante din cuprinsul scrisorii de garanție conducea la lipsa de valabilitate a acesteia.
Mai mult, din acordul de asociere prezentat, precum și din întreg conținutul ofertei rezulta în mod indubitabil faptul că oferta a fost depusă de asociere, reprezentată de lider. Toate actele liderului, mandatar al asocierii, reprezintă angajamente asumate de către asociere pentru participarea la procedura de atribuire. Astfel, este evident că și garanția de participare a fost emisă în același scop, pe numele liderului și în favoarea intregii asocieri.
În aceste condiții, eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a ofertantului asociere din cuprinsul scrisorii de garanție nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societății de asigurări care va pune la dispoziția autorității contractante suma garantată.
De asemenea, considerăm că, atât CNSC cât și Curtea de apel care a soluționat plângerea, au ignorat faptul că lipsa denumirii asocierii din scrisoarea de garantie reprezintă un simplu viciu de formă în ințelesul art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 care prevede că «Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire ».
Astfel, în speță, erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 80 alin. (3) sus-menționat: – Lipsa denumirii complete a asocierii reprezinta o omisiune a cărei completare este susținută în mod neechivoc de întregul conținut al ofertei depuse, din care rezultă ca ofertantul este o asociere; – Corectarea/completarea denumirii asocierii în cuprinsul scrisorii de garanție avea un simplu rol de clarificare și confirmare, nefiind susceptibilă să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalți participanți.
Mai mult, a fost omisă atât de către Consiliu cât și de către instanță încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului eficienței utilizării fondurilor publice, prin respingerea pe considerente pur formale a ofertei având cel mai mic preț in raport cu ofertele concurente. Astfel, a fost ignorată practica judiciară care s-a pronunțat în sensul caracterului abuziv al respingerii unei oferte din motive formale. Spre exemplificare, prin Decizia nr. 387/16.02.2010 a Curții de Apel Cluj, s-a decis că «Autoritatea trebuia sa facă aplicarea principiului privind eficiența utilizării fondurilor publice și să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv și tendențios […].
Așadar, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta […] ».
]]>Decizie de respingere a contestaţiei ca fiind lipsita de interes
SCPA Ceparu si Irimia
Lipsa de interes în introducerea contestaţiei. Neîndeplinirea de către contestatoare a condiţiilor privind calitatea de persoană vătămată.
DECIZIE
Prin contestaţia nr. ▪/20.12.2010, înregistrată la CNSC sub nr. ▪/20.12.2010, înaintată de ▪, cu sediul ales la Cabinet de avocat „▪” în ▪, cp. ▪, fax ▪, formată din 1. ▪ AS, societate pe acţiuni de naţionalitate turcă, având sediul social în ▪, înregistrată sub nr. ▪, legal reprezentată de către ▪ – Director General, prin împuternicit special ▪, 2. ▪ SRL, cu sediul social în ▪, fax ▪, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ▪, având CUI ▪, reprezentată legal prin ▪ şi ▪ – Administratori şi 3. ▪. AS, societate pe acţiuni de naţionalitate turcă, având sediul social în ▪,înregistrată sub nr. ▪, legal reprezentată de către ▪ Director General, prin împuternicit special ▪, formulată împotriva rezultatului procedurii emis de SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪”, cu sediul în ▪, telefon/fax ▪, în calitate de autoritate contractantă în procedura, licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie) – Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc, cod CPV 33151000-3 – Aparate şi accesorii de radioterapie (Rev.2), s-a solicitat Consiliului:
– „în principal anularea raportului procedurii şi a comunicării rezultatului acesteia realizate prin adresa Spitalului nr. ▪/08.12.2010 transmisă în facsimil la data de 08.12.2010, precum şi anularea tuturor celorlalte acte subsecvente respectivului raport; – completarea procesului-verbal nr. ▪/03.12.2010 al şedinţei de deschidere a ofertelor în cadru procedurii, în sensul includerii tuturor elementelor principale ale fiecărei oferte primite, şi rectificarea celei de a patra precizări din cuprinsul său în sensul înlocuirii menţiunii eronate a criteriului de atribuire ca fiind „preţul cel mai scăzut” cu cea corectă indicând criteriul „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”; – obligarea Spitalului la continuarea procedurii cu reluarea întregii etape a analizării ofertelor depuse; – în subsidiar, anularea întregii proceduri; – obligarea Spitalului la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei”.
În baza documentelor depuse de părţi, CNSC
DECIDE
Respinge contestaţia, ca lipsită de interes. Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din OUG. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: prin contestaţia nr. ▪/20.12.2010, înregistrată la CNSC sub nr. ▪ din 20.12.2010, ▪ atacă rezultatul procedurii de atribuire ce i-a fost comunicat prin adresa nr. ▪/08.12.2010, emis de SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪” în procedura licitaţie deschisă online, organizată pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie) – Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc, potrivit căruia oferta sa a fost declarată necâştigătoare, întrunind 75,01 puncte, oferta declarată câştigătoare fiind cea prezentată de SC ▪ SRL (100 puncte).
În fapt, contestatoarea arată că la întocmirea procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. ▪/03.12.2010, autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 33 alin. (4) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece, pe de o parte, nu a indicat denumirile tuturor entităţilor care au depus ofertă comună în cadrul unei asocieri (informaţie ce constituie un element principal al ofertei), iar pe de altă parte documentul nu cuprinde toate informaţiile (din ofertele depuse) necesare verificării aplicării corecte a criteriul de atribuire. Astfel, autoarea contestaţiei precizează că nu cunoaşte cu certitudine care este componenţa asocierii a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare.
De asemenea, contestatoarea apreciază că se impune şi rectificarea menţiunii privind criteriul de atribuire, incorect indicat direct preţul cel mai scăzut.
Pe de altă parte, contestatoarea susţine că lista documentelor depuse de către ofertanţi (consemnată în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor) indică faptul că oferta declarată câştigătoare nu a inclus o autorizaţie de securitate radiologică, emisă de CNCAN sau autorizaţie de furnizare pentru produsul respectiv, emisă de CNCAN sau echivalent şi nici autorizaţie de manipulare, documente ce constituie cerinţe obligatorii de calificare, potrivit Secţiunii V.2) punctele 6 şi 7 din fişa de date a achiziţiei. Mai arată că nu se menţionează nici faptul că Asocierea ▪ ar fi depus, odată cu oferta sa, o declaraţie pe proprie răspundere, în condiţiile stipulate la art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006.
Prin urmare, contestatoarea consideră că oferta câştigătoare a fost stabilită cu încălcarea art. 200 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, ceea ce impune anularea raportului procedurii şi a actelor subsecvente acestuia şi o nouă evaluare a ofertelor depuse.
Mai mult, autoarea contestaţiei susţine că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu a fost întocmită în conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) lit. c) din OUG nr. 34/2006, întrucât nu prezintă în mod concret caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei câştigătoare în raport cu oferta sa, aceasta limitându-se la a indica exclusiv punctajul obţinut de fiecare şi preţul, fără vreun detaliu în privinţa celorlalţi 2 factori de evaluare.
Prin adresa nr. ▪/22.12.2010, comunicată prin fax şi înregistrată la CNSC sub nr. ▪/22.12.2010, autoritatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestaţie, solicitând respingerea acesteia ca neîntemeiată şi menţinerea (ca legală şi temeinică) a hotărârii comisiei de evaluare. Prin punctul de vedere, autoritatea contractantă arată că procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, nr. ▪/03.12.2010, a fost întocmit în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (4) din HG nr.925/2006, cu toate că procedura s-a desfăşurat online, fiind incidente prevederile art. 33 alin. (5) din acelaşi act normativ. Mai arată că a acceptat ca ▪ să depună documentele în original doar la sediul său, în SEAP fiind introduse documentele celorlalţi doi participanţi la procedură.
De asemenea, autoritatea contractantă menţionează că în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor a fost consemnat în mod eronat criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut, procedura desfăşurându-se în baza criteriului de atribuire stabilit în anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei, respectiv oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.
În ceea ce priveşte documentele aferente ofertei declarate câştigătoare, autoritatea contractantă arată că, la deschiderea ofertelor, s-a constatat lipsa ASR şi a Autorizaţiei de Manipulare emise de CNCAN. Cu toate acestea, asociatul ▪ a depus declaraţia pe propria răspundere însoţită de anexă, întocmită potrivit dispoziţiilor art. 11 alin. (4) din HG nr. 925/2006, fapt dovedit de documentele de calificare introduse în SEAP, care conţin aceste autorizări.
În urma studierii dosarului aflat pe rolul Consiliului, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. ▪/04.01.2011, ▪ a înaintat Consiliului concluzii scrise.
În continuare, contestatoarea arată că documentaţia de atribuire a impus drept criteriu de calificare şi prezentarea avizului de funcţionare emis de către Ministerul Sănătăţii. În acest sens, arată că filele 2705- 2713 din dosarul cauzei cuprind Avizul de funcţionare nr. 1311 din 25.04.2005 deţinut de către SC ▪ SRL, cu modificările ulterioare până la data de 29.11.2010. Contestatoarea susţine că respectivul aviz nu cuprinde autorizare pentru distribuirea pe teritoriul României a echipamentelor producătorului ▪ BV ofertate de către Asocierea ▪ şi, în general, nu cuprinde autorizare pentru import, comercializare şi depozitare de dispozitive medicale pentru diagnosticare şi tratament cu radiaţii (or, toate echipamentele principale vizate de procedură se încadrează în această categorie) şi nici pentru reparare, verificare şi punere în funcţiune (deşi contractul în cauză implică şi componenta de punere în funcţiune).
Pe de altă parte, referitor la echipamentele ▪ ofertate, contestatoarea susţine că respectivul aviz cuprinde autorizare doar pentru distribuirea produselor ▪ Business Area Software Systems (SUA), certificatul ISO prezentat la fila 2195 din dosar specificând tipul de produse ale respectivului producător, parte a grupului ▪, şi anume programe informatice (software). Or, respectivul aviz ar fi trebuit să cuprindă autorizare pentru distribuirea şi punerea în funcţiune a echipamentelor medicale propriu-zise, produse de către grupul ▪, iar nu doar pentru software-ul incorporat în acestea. În aceste condiţii, autoarea contestaţiei apreciază că avizul de funcţionare prezentat de către Asocierea ▪, fiind incomplet, prin raportare la toate echipamentele ofertate, nu poate constitui un document care să satisfacă în mod corespunzător cerinţele documentaţiei de atribuire. Mai mult, autoarea contestaţiei precizează că la filele 2552-2555 din dosarul cauzei se află două autorizaţii emise de către CNCAN pentru SC ▪ SRL, ce au fost depuse de către Asocierea ▪ pentru a demonstra îndeplinirea cerinţelor obligatorii de calificare indicate în Secţiunea V.2), punctele 6 şi 7, din fişa de date a achiziţiei. Având în vedere faptul că SC ▪ SRL nu este membră a Asocierii ▪, ar rezulta că s-a intenţionat aplicarea art. 190 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, dar, consultând dosarul, contestatoarea susţine că nu a identificat un document prin care respectivul terţ să îşi confirme susţinerea prin punerea la dispoziţia Asocierii ▪ a resurselor sale tehnice şi profesionale, astfel cum impune alin. (2) al sus-menţionatului articol, singurul angajament al SC ▪ SRL fiind cel aflat la fila 2128 din dosar, care vizează exclusiv asumarea timpului de răspuns, de 24 h, în caz de defecţiune în funcţionarea echipamentului (deci cu privire la o fază ulterioară, aceea a service-ului în garanţie şi post-garanţie).
Prin urmare, în absenţa îndeplinirii condiţiei prevăzută la art. 190 alin. (2) din OUG nr. 34/2007, contestatoarea consideră că oferta câştigătoare a fost stabilită cu încălcarea art. 200 alin. (1) din ordonanţă.
În acelaşi timp, contestatoarea arată că nu are certitudinea caracterului complet şi corespunzător al celorlalte oferte depuse, tocmai din perspectiva informaţiilor obţinute prin comunicarea rezultatului procedurii şi ulterior acestuia, care ne indică posibilitatea ca oferta câştigătoare să fi întrunit punctajul maxim, ca urmare a faptului că nu a răspuns decât unei părţi a obiectului contractului, respectiv doar aceleia constând în furnizarea de echipamente cu serviciile aferente de instalare şi punere în funcţiune şi service post-garantie pentru acestea, iar nu şi componentei de lucrări (construirea întregii noi secţii, inclusiv cele 2 buncăre), în tot sau în parte, şi de service post-garanţie pentru toate echipamentele accesorii, cu impact direct asupra tuturor componentelor analizate prin factorii de evaluare.
Faţă de susţinerile părţilor şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: prin anunţul de participare nr. ▪/20.10.2010, publicat în SEAP, SPITALUL CLINIC MUNICIPAL „▪” (în calitate de autoritate contractantă) a iniţiat procedura licitaţie deschisă online, în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Secţie de Radioterapie Externă şi Brahiterapie (proiect la cheie)- Accelerator liniar multifuncţional de energie maximă 15 şi/sau 18MV 1 buc, Simulator 1 buc. Cu ocazia desfăşurării şedinţei de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă (prin comisia de evaluare a ofertelor) a încheiat procesul verbal nr. ▪/03.12.2010, în care a consemnat depunerea a trei oferte, printre care şi cea a contestatoarei. Urmare a întocmirii raportului procedurii de atribuire nr. ▪ din 08.12.2010, în care s-a consemnat desemnarea câştigătoare a ofertei prezentate de Asocierea SC ▪ SRL – ▪, autoritatea contractantă a informat participanţii la procedură asupra acestui rezultat, împotriva căruia ▪ a formulat prezenta contestaţie, solicitând în principal, revizuirea acestuia şi, în subsidiar, anularea procedurii.
Cercetând condiţiile de fond ale înaintării contestaţiei, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul constată lipsa de interes a demersului autoarei acesteia. În acest sens, prin adresele nr. ▪/12.01.2011 şi respectiv nr. ▪ din 12.01.2011, Consiliul a pus în discuţia părţilor excepţia lipsei de interes a introducerii contestaţiei prin raportare la locul din clasament al ofertei contestatoarei. Prin adresa de răspuns nr. 504/13.01.2011, autoritatea contractantă susţine lipsa de interes a contestatoarei, motivat de faptul că oferta acesteia se situează pe locul 3 în clasament.
În acelaşi timp, prin adresa de răspuns înregistrată la CNSC sub nr. ▪/13.01.2011, contestatoarea precizează poziţia sa, respectiv de respingere a excepţiei lipsei de interes pentru următoarele motive: „1. Subscrisele am avut calitatea de ofertant în cadrul procedurii, depunând oferta comună a asocierii ▪; 2. Spitalul a declarat oferta admisibilă, respectiv acceptabilă şi conformă, astfel cum rezultă din Procesul-verbal al şedinţei de evaluare din data de 08.12.2010 (filele 352-353 din dosar) şi din Raportul de specialitate datat 08.12.2010 (filele 339-340 din dosar); oferta a fost declarată necâştigătoare, astfel cum rezultă din Comunicare şi din primul document susmenţionat; 3. Contestaţia şi concluziile scrise aferente cuprind atât critici referitoare strict la oferta câştigătoare a Asocierii ▪, vizând respingerea acesteia ca inacceptabilă sau după caz neconformă, cât şi critici de ordin general cu privire la Procedură.
În concluzie, subscrisele apreciem că avem un interes legitim, actual şi direct în admiterea contestaţiei noastre, întrucât prin dispunerea reanalizării ofertelor rămase acceptabile redobândim şansa declarării Ofertei ca fiind câştigătoare, dacă se va constata că oferta actualmente clasată pe locul II este neconformă din perspectiva celor prezentate prin contestaţie şi concluziile scrise aferente, iar în situaţia anulării întregii Proceduri, se reinstaurează libera concurenţă şi se crează premisele respectării tuturor principiilor şi garanţiile prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2006 cu ocazia unei eventuale relansări a procedurilor de achiziţie publică vizând scopul urmărit de Procedură sau o parte a acestuia”.
În aprecierea sa, Consiliul a avut în vedere dispoziţiile art. 255 alin. (1) şi (2) din OUG nr. 34/2006, care prevăd: “(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.”
În cauză, Consiliul a avut în vedere şi faptul că procedura de atribuire s-a desfăşurat online prin intermediul SEAP şi, conform informaţiilor din SEAP postate în data de ▪.12.2010, ca urmare a evaluării ofertelor, oferta contestatoarei se situa pe locul trei în clasament.
Or, în condiţiile în care, contestatoarea atacă doar acceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei clasate pe locul întâi, fără a ataca, în condiţii similare, acceptarea şi a ofertei clasate pe locul doi (a cărei situaţie o cunoştea inclusiv a studierii dosarului cauzei), Consiliul constată lipsa calităţii de persoană vătămată a acesteia, aşa cum este calificată de prevederile art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Mai mult, Consiliul constată că deşi a solicitat în data de 24.12.2010 acceptul ofertantului clasat pe locul doi pentru a studia inclusiv propunerea tehnică a acestuia (fila 2734 din dosarul cauzei), contestatoarea nu a formulat critici împotriva ofertei acestuia nici după studierea dosarului cauzei existent la Consiliu.
Invocarea de către contestatoare prin adresa din 13.01.2011, în susţinerea interesului său, a secţiunii 5 din contestaţie, respectiv a secţiunilor 6 şi 7 din concluzii scrise este apreciată de Consiliu neîntemeiată. Astfel la secţiunea 5 din contestaţie autoarea acesteia atacă în concret oferta desemnată câştigătoare (▪) solicitând „anularea raportului procedurii şi actelor subsecvente acestuia şi o nouă evaluare a ofertelor depuse pentru a se face aplicarea art. 72 alin. (2) lit. h, art. 81 raportat a art. 36 alin. (1) lit. f) din HG nr. 925/2006, atrăgând respingerea ca inacceptabilă a ofertei asocierii ▪”.
De asemenea, la punctele 6 şi 7 din concluziile scrise contestatoarea se referă strict la oferta desemnată câştigătoare. În acelaşi timp, susţinerea contestatoarei că prin solicitarea de anulare a procedurii îşi dovedeşte interesul în procedură este apreciată de Consiliu nefondată.
Având în vedere cele precizate, Consiliul constată că autoarea contestaţiei nu îndeplineşte condiţiile privind calitatea de persoană vătămată, în înţelesul dat de art. 255 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, deoarece oferta sa, situându-se pe locul trei în clasamentul întocmit de SEAP, nu ar putea fi declarată câştigătoare în cazul revizuirii lui urmare respingerii ofertei clasate pe primul loc.
Pentru aceste motive, în temeiul prevederilor coroborate ale art. 255 alin. (2) şi ale art. 278 alin. (1), (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul fără a mai proceda la analiza pe fond a cauzei, respinge contestaţia, ca lipsită de interes şi dispune continuarea procedurii de atribuire.
]]>Decizie privind obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi aplicarea criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire
SCPA Ceparu si Irimia
Prin contestaţia înregistrată la Consiliu Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr…./13.01.2010, formulată de S.C.. . S.R.L., cu sediul în…., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având C.U.I… ., în calitate de lider al asocierii formată din S.C. . S.R.L. .şi S.C. . S.R.L., împotriva adresei nr. …/06.01.2010 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „REABILITARE SISTEM RUTIER ŞI LINIE DE TRAMVAI PE”, organizată de autoritatea contractantă, prin ….., cu sediul în….. , s-au solicitat Consiliului următoarele:
– constatarea faptului că motivul de respingere reţinut de autoritatea contractantă este nelegal;
– anularea comunicării nr…/06.01.2010 şi, în mod subsecvent, a raportului procedurii de atribuire;
– obligarea autorităţii contractante să evalueze ofertele conform cerinţelor prin documentaţia de atribuire şi respectiv, să aplice criteriul de atribuire indicat prin documentaţia de atribuire.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE :
Admite contestaţia formulată de S.C. . S.R.L., cu sediul în…, în calitate de lider al asocierii formată din S.C. .S.R.L. şi S.C. . S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă…, cu sediul în…
Dispune anularea Raportului procedurii de atribuire, înregistrat sub nr. ./06.01.2010, a tuturor actelor ulterioare acestuia şi reluarea procedurii de atribuire din etapa stabilirii ofertelor admisibile, cu respectarea celor cuprinse în motivarea deciziei, în termen de 12 zile de la comunicarea prezentei decizii.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
Prin contestaţia nr…/13.01.2010, înregistrată la Consiliu sub nr. /13.01.2010, formulată de S.C. S.R.L., în calitate de lider al asocierii formată din S.C. S.R.L. şi S.C. S.R.L., împotriva adresei nr…/06.01.2010 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „REABILITARE SISTEM RUTIER ŞI LINIE DE TRAMVAI PE”, organizată de autoritatea contractantă …, prin …, sau solicitat Consiliului următoarele:
– „constatarea faptului că motivul de respingere reţinut de autoritatea contractantă este nelegal;
– anularea comunicării nr../06.01.2010 şi în mod subsecvent a raportului procedurii de atribuire;
– obligarea autorităţii contractante să evalueze ofertele conform cerinţelor prin documentaţia de atribuire şi respectiv, să aplice criteriul de atribuire indicat prin documentaţia de atribuire”.
Contestatoarea menţionează că autoritatea contractantă a informat-o că oferta sa „este neconformă pentru următorul motiv: «park&ride propus este imposibil de realizat deoarece se găseşte în zona de protecţie a pistei …»”.
În acest context, contestatoarea consideră că „acest motiv este nelegal”, deoarece „autoritatea contractantă indică drept temei legal al deciziei de respingere ca fiind neconformă a ofertei sale, dispoziţiile art.36 alin.(2) din HG nr.925/2006”.
Arătând că „în documentaţia de atribuire s-a prevăzut că: punctajul pentru factorul de evaluare «realizare park&ride în zona terminalului multimodal» se acordă astfel: pentru oferta care propune realizarea unui park&ride fără a fi depăşită valoarea estimată a contractului se acordă 5 puncte; pentru oferta care nu conţine realizarea park&ride se acordă 0 puncte. Notă: se va prezenta amplasamentul şi schiţa park&ride-ului”, contestatoarea apreciază că „realizarea parcării park&ride este opţională, reprezentând doar un avantaj punctat în mod suplimentar cerinţelor caietului de sarcini de către Autoritatea contractantă”.
Astfel, contestatoarea afirmă că „în situaţia în care s-a concluzionat că parcarea propusă în ofertă nu este realizabilă în amplasamentul propus şi deci, în fapt, oferta asociaţiei sale nu conţine realizarea park&ride, Autoritatea contractantă trebuia să aplice regula dispusă prin documentaţia de atribuire, respectiv să acorde minim 0 puncte pentru factorul de evaluare nr.5”.
De asemenea, contestatoarea consideră că, „în cea mai defavorabilă situaţie pentru asociaţia sa, conform algoritmului de punctare prevăzut în documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă avea obligaţia să acorde un punctaj minim egal cu 0 şi nu să respingă oferta ca neconformă.”
Prin urmare, contestatoarea solicită Consiliului să constate că situaţia respingerii ofertei sale, pentru motivul citat mai sus, poate fi remediată numai prin dispunerea reevaluării ofertelor, cu respectarea documentaţiei de atribuire.
În drept, S.C. . S.R.L. susţine că îşi întemeiază contestaţia pe „dispoziţiile art.255, respectiv 270 s.u. din OUG nr.34/2006”.
În dovedirea contestaţiei sale, autoarea acesteia a depus, în copie, un set de documente.
Autoritatea contractantă, cu adresa de înaintare nr. ./19.01. 2010, înregistrată la CNSC sub nr. ./19.01.2010, a transmis Consiliului punctul de vedere nr. ./15.01.2010 referitor la contestaţia formulată de S.C. . S.R.L., in calitate de lider al asocierii formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L.
Cu privire la solicitarea contestatoarei referitoare la „constatarea faptului că motivul de respingere reţinut de autoritatea contractantă este nelegal”, autoritatea contractantă menţionează faptul că „Oferta Contestatoarei a fost declarată neconformă întrucât «park&ride propus este imposibil de realizat deoarece se găseşte în zona de protecţie a pistei…»
De asemenea, autoritatea contractantă mai arată că, „potrivit menţiunilor din documentaţia de atribuire, prin oferta neconformă se înţelege acea ofertă care «nu acceptă» cerinţele specificate în documentaţia de atribuire, iar potrivit prevederilor art.36 alin.2 lit.a) din HG nr.925/2006, oferta este considerată neconformă în situaţia în care nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”.
În continuarea punctului de vedere, autoritatea contractantă mai menţionează că, în documentaţia de atribuire, s-au prevăzut următoarele: „punctajul pentru factorul de evaluare «reabilitare park&ride in zona terminalului multimodal» se acordă astfel: pentru oferta care propune realizarea unui park&ride fără a fi depăşită valoarea estimată a contractului se acordă 5 puncte; pentru oferta care nu conţine realizarea park&ride se acordă 0 puncte. Notă: se va prezenta amplasamentul şi schiţa park&ride.”
În acest context, autoritatea contractantă prezintă următoarele: „agenţii economici participanţi la procedura de atribuire aveau două variante: fie să includă în oferta lor tehnică şi financiară şi realizarea park&ride, fie să nu includă astfel de lucrări. Contestatoarea, din dorinţa de a obţine un punctaj cât mai mare în mod nejustificat, a inclus în Oferta tehnică şi financiară lucrări park&ride, imposibil însă de realizat în fapt (aşa cum rezultă din Oferta prezentată, amplasamentul park&ride prezentat de către Contestatoare se găseşte în zona de protecţie a pistei…) motiv pentru care Oferta sa a fost considerată neconformă, neîncadrându-se în niciuna dintre cele două opţiuni prezentate în documentaţia de atribuire.
Referindu-se la susţinerea contestatoarei cu privire la faptul că „s-a concluzionat că parcarea propusă în ofertă nu este realizabilă în amplasamentul propus, atunci practic oferta depusă nu conţine realizarea park&ride şi că autoritatea contractantă, în această situaţie, trebuie să acorde minim 0 puncte pentru factorul de evaluare nr.5”, autoritatea contractantă susţine că este neîntemeiată din următoarele considerente:
– „prin acordarea a 0 puncte pentru factorul de evaluare nr.5 s-ar fi creat un avantaj economic pentru contestatoare. Astfel Oferta financiară a acesteia ar fi rămas neschimbată, iar cu aceeaşi sumă prevăzută în Oferta financiară depusă s-ar fi realizat mai puţine lucrări, lucrările park&ride fiind practic eliminate”;
– „Oferta tehnică ar fi fost astfel modificată şi nu s-ar fi regăsit în Oferta financiară a Contestatoarei, nefiind astfel respectate cerinţele din documentaţia de atribuire”.
Totodată, autoritatea contractantă consideră că, „din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art.79 alin.3 din HG nr.925/2006 rezultă că o modificare a conţinutului propunerii financiare este imposibilă, acest lucru determinând considerarea ofertei depuse de agentul economic ca fiind neconformă, astfel încât, autoritatea contractantă nu putea reduce din oferta financiară a contestatoarei valoarea lucrărilor park&ride”.
Din documentele depuse de părţi, precum şi din susţinerile acestora, Consiliul reţine următoarele :
Autoritatea contractantă a iniţiat procedura de atribuire prin „licitaţie deschisă”, a contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „REABILITARE SISTEM RUTIER ŞI LINIE DE TRAMVAI PE”, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr.. din …, stabilind data pentru deschiderea ofertelor la …… şi criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
În ceea ce priveşte contestaţia formulată de către S.C. . S.R.L., în calitate de lider al asocierii formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. .S.R.L., Consiliul reţine următoarele:
Referitor la criticile contestatoarei cu privire la faptul că „este nelegal”motivul respingerii ofertei depusă de asocierea formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L., analizând probatoriul administrat la dosarul cauzei, din cuprinsul adresei nr. …/06.01.2010 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, transmisă către asocierea S.C. S.R.L. – S.C. S.R.L., Consiliul reţine că autoritatea contractantă i-a comunicat următoarele: „oferta dvs. … a fost declarată neconformă în temeiul cu art.36 alin.2 din HG nr.925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv park&ride propus este imposibil de realizat deoarece se găseşte in zona de protecţie a pistei”.
În acest context, din documentaţia de atribuire, Consiliul reţine că în Caietul de sarcini, la Secţiunea Condiţii specifice pentru prezentarea ofertei şi executarea lucrărilor la obiectivul de investiţii „Reabilitare sistem rutier şi linie tramvai –”, la capitolul 6. Conţinutul şi caracteristicile obligatorii ale ofertei, subcapitolul Date tehnice ale investiţiei, autoritatea contractantă a precizat următoarele caracteristici principale ale construcţii lor: „..Se vor amenaja două parcări supraetajate, … de 400 locuri …”.
Din Fişa de date a achiziţiei, secţiunea 27. Criteriul de atribuire, Consiliul reţine că, stabilind criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, autoritatea contractantă a menţionat că pentru factorul de evaluare Realizarea park&ride în zona terminalului multimodal se alocă 5 puncte.
Analizând documentele prezentate în cadrul propunerii tehnice a ofertei depusă de către asocierea formată din S.C. S.R.L. şi S.C. S.R.L., Consiliul reţine că s-au ofertat:
– 53 locuri, în parcări pe stradă, pe domeniul public;
– 640 locuri, în parcări supraetajate, pe domeniul public;
– 510 în park&ride, pe terenul aflat în proprietatea Aeroportului ….
Faţă de cele mai sus prezentate, constatând că propunerea tehnică a ofertei depusă de asocierea formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L. satisface cerinţele Caietului de sarcini cu privire la numărul de 400 locuri de parcare, Consiliul apreciază că din acest punct de vedere oferta nu poate fi considerată ca fiind neconformă.
Constatand că amenajarea parcării de tip park&ride nu este realizabilă, întrucât amplasamentul acesteia se găseşte în zona de protecţie a pistei…, Consiliul apreciază că se impunea ca membrii comisiei de evaluare să acorde 0 puncte pentru acest factor de evaluare.
Astfel, Consiliul constată că sunt întemeiate criticile contestatoarei cu privire la faptul că „este nelegal” motivul respingerii ofertei depusă de asocierea formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L., întrucât autoritatea contractantă nu a precizat în mod clar temeiul de drept, cu încadrarea în textul de lege specific şi nici elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.
Totodată, Consiliul apreciază ca fiind întemeiate criticile contestatoarei cu privire la faptul că „realizarea parcării park&ride este opţională, reprezentând doar un avantaj punctat în mod suplimentar…”, întrucât cerinţele Caietului de sarcini se referă doar la amenajarea a”două parcări supraetajate …, de 400 locuri …”şi nu sunt stabilite cerinţe cu privire la park&ride.
În consecinţă, luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus prezentate, în temeiul dispoziţiilor art.278 alin.(2) şi (4) din OUG nr.34/2006, aprobată prin Legea nr.337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul admite contestaţia formulată de S.C. . S.R.L., in calitate de lider al asocierii formată din S.C. . S.R.L. şi S.C. . S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractană şi dispune anularea Raportului procedurii de atribuire, înregistrat sub nr…./06.01.2010, a tuturor actelor ulterioare acestuia şi reluarea procedurii de atribuire din etapa stabilirii ofertelor admisibile, în termen de 12 zile de la data comunicării prezentei decizii.
]]>Procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice pe rolul instanţelor de judecată
Avocat Florin IRIMIA
Articol publicat în Revista de Achiziţii publice
– studii de caz –
În speranţa că practica judiciară va evolua, de câte ori avem ocazia, sesizăm situaţiile care, din punctul nostru de vedere, reprezintă erori de interpretare a legislaţiei specifice domeniul achiziţiilor publice. Continuăm prezentarea acestor cazuri, din feriricire izolate, cu invocarea unei decizii a instanţei de judecată care riscă să conducă la consecinţe negative importante pentru autoritatea contractantă, pentru operatorul economic contractant şi, implicit, pentru contribuabili.
Printr-o decizie pronunţată în anul 2009, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins ca nefondată contestaţia formulată de un ofertant împotriva rezultatului unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii de asigurare autovehicule şi ca inadmisibilă cererea de obligare a autorităţii contractante de stabilire ca fiind câştigătoare a ofertei clasate pe locul doi.
Această decizie a fost atacată cu plângere la curtea de apel competentă de către ofertantul contestator. În motivarea plângerii, societatea în cauză (ofertantul A) arată că oferta sa a fost admisă însă, din cauza preţului superior, a fost declarată necâştigătoare, fiind clasată pe locul secund.
Criticile sale vizează oferta declarată câştigătoare (ofertant B), care nu ar fi îndeplinit cerinţele prevăzute de Ordinul nr. 20/2008 al Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor (CSA) privind asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru prejudicii produse prin accidente de vehicule. Astfel, afirmă petenta, preţul ofertat de către societatea declarată câştigătoare nu îndeplineşte prevederea conform căreia se permite acordarea unor reduceri cumulate/succesive până la un nivel maxim de 25%. De asemenea, conform aceluiaşi act normativ, nerespectarea de către asigurătorii RCA şi de către intermediarii în asigurări a prevederilor sus-menţionate se vor sancţiona cu retragerea autorizaţiei de a practica asigurarea obligatorie RCA pentru asiguratori.
Astfel, în opinia petentei, rezultatul procedurii de atribuire încalcă prevederile art.198 din OUG nr.34/2006, conform căruia criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi: fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind renumerarea anumitor servicii.
De asemenea, ofertantul A arată că, potrivit art.277 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 (în forma în vigoare în 2009), autoritatea contractantă trebuia să suspende procedura de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, însă a nesocotit această dispoziţie legală şi a încheiat contractul de servicii de asigurare. Pe cale de consecinţă, consideră ca fiind aplicabile dispoziţiile art.278 alin. (5) din ordonanţă conform carora contractul încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire este lovit de nulitate absolută. Această plângere este respinsă de către curtea de apel sesizată ca neîntemeiată. În motivarea acestei soluţii, instanta a reţinut că, în mod temeinic, autoritatea contractantă a decalarat ca fiind câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut, conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire.
Susţinerile petentei privind încălcarea prevederilor art.198 din O.U.G. 34/2006, conform căruia criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi, fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor legislative sau administrative privind renumerarea anumitor servicii, sunt considerate de către instanţă ca fiind neîntemeiate.
Astfel, preluând în integralitate motivarea deciziei CNSC, curtea de apel constată că dispoziţiile art.39 din Legea nr.32/2000 privind societăţile de asigurare şi supraveghere a asigurărilor prevăd că nerespectarea prevederilor art.21 alin.6 din Anexa Ordinului CSA nr.20/2008 se constată de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor iar nu de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor. În aceste condiţii, având în vedere că la data depunerii ofertelor, societatea câştigătoare B era autorizată să practice asigurarea obligatorie de răspundere civilă auto, instanţa consideră ca fiind legal rezultatul procedurii de atribuire.
În ceea ce priveşte încălcarea de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 277 alin. (1) din O.U.G. nr.34/2006, de suspendare a procedurii de atribuire până la soluţionarea contestaţiei, curtea constată că autoritatea contractantă a învederat faptul că a procedat la anularea contractului încheiat în perioada de suspendare a procedurii de atribuire.
De asemenea Curtea respinge ca inadmisibilă şi cererea de stabilire ca fiind câştigătoare a ofertei petentei, desemnarea ofertei câştigătoare fiind atributul exclusiv al autorităţii contractante.
Deşi ultimele două măsuri sunt judicioase, ne exprimăm rezerva faţă de respingerea plângerii pe motiv că nu este de competenţa CNSC să constate încălcarea legislaţiei specifice domeniului asigurărilor, în speţă Ordinul CSA nr. 20/2008. Raţionamentul curţii de apel este parţial exact în măsura în care CNSC este competent să se pronunţe asupra încălcărilor ce privesc legislaţia achiziţiilor. Însă, în speţă, Consiliul nu era chemat să interpreteze dispoziţiile Ordinului CSA sus-menţionat ci să constate consecinţele nerespectării sale asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică. Astfel, CNSC trebuia să sesizeze că, prin reducerea preţului primei de asigurare sub plafonul legal minim, ofertantul câştigător riscă să i se aplice sancţiunea retragerii dreptului de a presta servicii de asigurare. În acest context, autoritatea contractantă a desemnat câştigător un ofertant care va fi în împosibilitatea îndeplinirii contractului de achiziţie publică, fapt care va conduce la rezilierea contractului şi organizarea unei noi proceduri de atribuire.
Observăm că interpretarea strictă a dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, fără ca acestea să fie coroborate cu alte prevederi legale care au incidenţă asupra atribuirii contractului de achiziţie publică, poate avea drept consecinţă pronunţarea unei soluţii discutabile cu efecte negative importante.
]]>Implicarea Comisiei Europene in respectarea regulilor aplicabile in materia atribuirii contractelor de achizitie publica
Avocat Florin IRIMIA
Unul din cele mai importante roluri ale Comisiei Europene este acela de control, de supraveghere a respectarii Tratatelor. In materie de achizitii publice, acest rol este indeplinit cu succes. Drept dovada, va propun sa analizam cateva exemple concrete de demersuri pe care le intreprinde Comisia Europeana.
1. Comisia europeana a anuntat ca va sesiza Curtea de Justitie a Comunitatii Europene pentru nerespectarea regulilor comunitare ale dreptului achizitiilor publice prin atribuirea unui contract de servicii juridice de mai multe milioane de euro.
In fapt, Ministerul Transporturilor slovac a reziliat un contract de achizitie publica avand ca obiect prestarea de servicii de consultanta si asistenta juridica, deoarece nu era satisfacut de activitatea prestatorului serviciilor in cauza.
Ulterior, ministerul a acordat unui alt contractant un nou contract de servicii juridice de o valoare de 19,6 milioane de euro printr-o procedura de negociere neconcurentiala.
Autoritatile slovace au justificat utilizarea procedurii in cauza prin urgenta si circumstante imprevizibile. Astfel, s-a motivat ca era nevoie rapid de servicii juridice pentru a avansa constructia mai multor tronsoane de autostrada in Slovacia. Aceasta motivare nu a fost insa acceptata de catre Comisie, aceasta apreciind ca „circumstantele erau previzibile si imputabile autoritatii contractante”.
2. O alta situatie care a atras sesizarea CJCE a fost cea a atribuirii, de catre o provincie olandeza a unui contract de achizitie publica de furnizare si gestiune a aparatelor de cafea in cadrul unei cereri de oferte organizata la nivel european.
In primul rand, autoritatea contractanta a cerut ofertantilor sa furnizeze produse care sa poarte o certificare anume. Pentru Comisia Europeana, chiar daca s-a precizat ca sunt acceptate certificari echivalente, provincia olandeza nu a precizat criterii de fond care sa permita ofertantilor sa aprecieze daca o anumita certificare este echivalenta cu cea solicitata, situatie care nu permite respectarea principiului transparentei.
In al doilea rand, pentru selectia ofertantilor, autoritatea contractanta a solicitat ofertantilor sa indice masurile adoptate pentru a contribui la stabilitate pe pieta vanzarii de cafea. Pentru Comisie, acest obiectiv are ca simplu rol informarea autoritatii contractante cu privire la politica comerciala a operatorilor economici, nefiind in niciun caz in masura sa demonstreze capacitatea ofertantilor de a indeplini contractul. Mai mult, criteriile pe baza carora autoritatea contractanta urma sa evalueze aceste informatii nu au fost comunicate candidatilor.
In ultimul rand, un factor de evaluare a ofertelor acorda un punctaj suplimentar ofertantilor care propuneau ingrediente avand o certificare specifica sau echivalenta. In opinia Comisiei, o autoritate contractanta nu are dreptul sa utilizeze un astfel de factor de evaluare deoarece „o certificare nu reprezinta un criteriu de natura sa determine oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic”.
3. Pe langa sesizarea Curtii de Justitie a Comunitatii Europene, rolul de gardian al tratatelor comunitare pe care il exercita Comisia Europeana se manifesta si prin comunicatele prin care aceasta institutie reaminteste statelor membre UE lipsa masurilor de remediere a unor incalcari constatate anterior.
Spre exemplu, un astfel de comunicat priveste un contract de amenajare a teritoriului incheiat de catre orasul York din Marea Britanie fara respectarea regulilor de publicitate si de concurenta. Pentru Comisie, acest contract reprezinta o concesiune de lucrari publice care ar fi trebuit atribuit, in conformitate cu directiva privind achizitiile publice in vigoare in acea perioada (Directiva 93/37/CEE), dupa publicarea unui anunt de participare in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene si ca urmare a derularii unei proceduri de atribuire competitive. Desi Marea Britanie a recunoscut in final ca acea conventie reprezinta o concesiune de lucrari, nicio masura suficienta si adecvata nu a fost adoptata pentru a garanta ca incheierea viitoarelor contracte de amenajare a teritoriului va fi conforma cu regulile comunitare aplicabile.
Un alt comunicat al Comisiei se refera la situatia Greciei care nu a respectat decizia pronuntata de CJCE in cauza C-481/06. Prin aceasta decizie s-a constatat neconformitatea cu reglementarea comunitara a legislatiei elene care permite utilizarea unei proceduri neconcurentiale si lipsite de publicitate pentru atribuirea unui contract de achizitie publica de furnizare a anumitor materiale medicale.
In aceeasi situatie de neexecutare a unor decizii ale CJCE, se afla si Italia. Una dintre decizii, pronuntata in data de 18 iulie 2007, se referea la atribuirea unor concesiuni de servicii pentru organizare de pariuri de curse de cai. Cealalta decizie, emisa in 13 septembrie 2007 se referea la contracte de servicii pentru tratarea deseurilor urbane.
In prima speta, mai mult de 300 de concesiuni au fost reinnoite fara organizarea unor proceduri concurentiale. CJCE a retinut ca Italia a incalcat principiul general al transparentei si obligatia de a garanta un nivel de publicitate adecvat. Desi o lege a fost adoptata pentru a se opera reinnoirea in cadrul unei proceduri concurentiale, totusi, nicio masura concreta nu a fost luata ulterior.
In ceea de-a doua speta, aceleasi incalcari au fost constatate cu privire la atribuirea unor contracte de servicii pentru tratarea deseurilor urbane. Pentru autoritatile italiene, in scopul evitarii intreruperii serviciului public, autoritatile contractante nu pot anula aceste proceduri fara sa fi lansat in prealabil o procedura de cerere de oferta si sa fi atribuit un nou contract. Totusi, nicio procedura de atribuire nu a fost initiata dupa decizia CJCE.
In consecinta, Comisia Europeana a transmis avize motivate Statului italian inainte de a sesiza CJCE si a solicita sanctionarea prin aplicarea unei amenzi sau a unor penalitati de intarziere.
]]>Parteneriat Public Privat in Infrastructura II – Autostrazi
SCPA Ceparu si Irimia
Parteneriatul public privat ca metoda de dezvoltare a retelei nationale de autostrazi
– Studiu de caz –
Autostrada cu taxa M5 Ungaria
Parteneriat public privat pentru constructia unei autostrazi cu taxa, care, initial, a avut venituri foarte scazute, in timp, s-a dovedit un proiect de succes. De asemenea, se evidentiaza si rolul institutiilor financiare internationale in finantarea unor proiecte de infrastructura intr-o perioada caracterizata de lipsa de lichiditati pe piata maghiara.
Pe scurt, proiectul de PPP in discutie are urmatoarele coordonate:
Obectivul: Constructia unei parti din Coridorul IV de transport Pan-European in conditii de austeritate finanaciara pentru bugetul Ungariei.
Actori implicati: AKA Rt., Ministerul Transportului, BERD.
Finantare: Imprumuturi de la BERD si de la banci comerciale (Commerzbank si ING) garantate de BERD. Nu au fost accesate grant-uri UE.
Relatia contractuala dintre parti: Concesiune.
Sarcina riscului: Toate riscurile (constructie, operare, exploatare si financiar) sunt in sarcina partenerului privat.
Structura manageriala: Guvernul impreuna cu un consortiu international.
Stabilirea tarifelor (taxelor de autostrada): Stabilite in contractul de concesiune cu posibilitatea unei indexari in raport cu inflatia si deprecierea monedei nationale.
Puncte tari: Flexibilitatea mecanismului de implementare pentru cazul unui flux deficitar de venituri a oferit o plasa de siguranta pentru situatii critice.
Puncte slabe: Capacitatea redusa de a realiza prognoze corecte cu privire la traficul pe un coridor de transport fara o experienta anterioara a sistemelor de taxare.
Descrierea proiectului
Autostrada M5, avand o lungime de 157 km, face parte din Coridorul IV de transport Pan-European (Berlin, Praga, Bratislava, Budapesta, Bucuresti, Salonic, Istanbul) si asigura legatura intre capitala Ungariei si partea de sud a tarii.
Proiectul a debutat in luna aprilie 1992, cu depunerea ofertelor de pre-calificare de catre firme din sectorul privat. Dupa selectarea a trei ofertanti, in septembrie 1992, a inceput procedura de licitatie, finalizata cu semnarea unui contract de concesiune pe o perioada de 35 de ani, in luna februarie 1994.
Partenerul privat ales este un consortiu francez-austriac-ungar, denumit Alflold Koncesszios Autopalya Rt. (AKA), unde principalii asociati sunt Bouygues S.A. si Bau Holding AG. Serviciile de exploatare si intretinere a autostrazii sunt furnizate de Maygar Intertoll Rt., o companie detinuta in intregime de un operator din Africa de Sud cu experienta in domeniul autostrazilor cu taxa.
Contractul de concesiune este guvernat de Legea XVI/1991 privind concesiunile locale.
Prima fază a proiectului a cuprins modernizarea şi reabilitarea drumurilor existente, fiind urmata de construcţia a aproximativ 90 de kilometri noi de autostrada. A fost instituit un sistem de taxare semi-deschis, cu doua puncte de taxare si 8 bariere cu taxa pentru drumurile de acces.
Taxa de trecere pentru autoturisme a fost stabilită la 5,00 HUF pe km şi de aproximativ patru ori mai mult pentru vehiculele grele de marfă.
Contractul de concesiune prevede acordarea unor reduceri pentru utilizatorii frecventi si rezidenti, dar si posibilitatea ca AKA sa majoreze taxele de autostrada in functie de rata inflatiei si deprecierea monedei nationale in raport cu moneda in care au fost contractate imprumuturile partenerului privat pentru finantarea proiectului. Autostrada a fost finalizata si data in folosinta in anul 1997.
Concluziile proiectului
Experienta constructiei autostrazii M5 a demonstrat importanta unei alocari corecte a riscurilor contractuale intre partenerul public si cel privat, astfel incat sa poata fi evitata o prea mare incarcare a firmelor private si asa strangulate de creditele pe care sunt nevoite sa le contracteze pentru a finaliza proiectele, mai ales in cazul unor coridoare de transport rutier pe care nu au existat sisteme de taxe in trecut.
S-a dovedit ca in astfel de cazuri este necesara contractarea unor consultanti cu experienta din domeniul financiar, legal si rutier care sa poata face previziuni pertinente si sa poata stabili impartirea corecta a riscurilor unui astfel de proiect.
Viabilitatea unei concesiuni de acest gen, ce presupune investitii de capital majore, depinde si de contractarea unor credite cu o scadenta pe termen lung. Conditiile imprumuturilor acordate firmelor private au fost imbunatatite in ultima perioada comparativ cu momentul initierii acestui proiect, mai ales ca urmare a aderarii Ungariei la UE si a cresterii economice.
M5 continua sa fie si astazi un proiect viabil de parteneriat public privat. Guvernul Ungariei a sprijinit partenerul privat in primii 9 ani de exploatare a autostrazii pentru a putea face fata deficitului cauzat de comportamentul utilizatorilor comerciali, care au cautat rute alternative pentru a evita taxele de autostrada. Compania concesionara a fost capabila sa evite colapsul financiar prin renegocirea imprumuturilor contractate si prin incasarea unor plati de contingent de la guvernul ungar, ceea ce face absolut necesar ca, la initierea unor astfel de proiecte, sa existe consultanti care pot face previziuni realiste privind traficul pe astfel de autostrazi.
In prezent, autostrada M5 este un proiect profitabil pentru partenerul privat, care poate fi implementat cu succes si in alte state ale regiunii ce au un istoric al sistemului de transport similar.
]]>Parteneriat public privat in infrastructura de transport (I)
SCPA Ceparu si Irimia
Concesiunea drumului de cale ferata Perpignan-Figueras
(Franta&Spania)
– Studiu de caz –
Cazul evidentiaza capacitatea unui acord de parteneriat public privat (PPP) in realizarea unor importante lucrari de infrastructura, care, desi complexe, pot fi finalizate in timp util, in ciuda intarzierilor care se inregistreaza de obicei in procesul de licitatie sau a complicatelor negocieri interguvernamentale. De asemenea, demonstreaza ca riscuri substantiale pot fi transferate sectorului privat, cu conditia existentei unor previziuni cat mai precise privind evolutia cererii si a veniturilor.
Pe scurt, proiectul de PPP in discutie are urmatoarele coordonate:
Obectivul: Infiintarea unei legaturi intre sistemele de cale ferata din Franta si Spania in vederea reducerii timpului de transport si strangularea traficului feroviar.
Actori implicati: Franta, Spania, Consortiu de firme private
Finantare: Subventii de stat, grant-uri UE, capitaluri proprii concesionar, imprumuturi.
Relatia contractuala dintre parti: BOT (constructie-operare-transfer) pe o perioada de concesiune de 50 de ani.
Sarcina riscului: Riscul constructiei si operarii apartine partenerului privat.
Structura manageriala: O comisie inter-guvernamentala reglementeaza contractul cu concesionarul.
Stabilirea tarifelor (taxelor): Indexarea, cu acordul public, a taxelor percepute operatorilor de pe calea ferata. Cuantumul maxim al taxelor a fost stabilit in contractul de concesiune.
Puncte tari: Stabilirea stimulentelor pentru partea privata pe baza unor criterii clare de performanta. Definirea neechivoca a criteriilor de performanta si a structurii legale a contractului de concesiune.
Puncte slabe: O posibila dependenta exagerata fata de partenerul privat.
Premisele proiectului
Construirea drumului de cale ferata intre Perpignan si Figueras se datoreaza dorintei Spaniei a de lega sistemul sau national de transport feroviar la reteaua europeana, fapt pentru care a initiat negocieri cu partea franceza in anul 1992. Acestea s-au finalizat cu semnarea unui tratat in anul 1995 in care s-a prevazut construirea acestui culoar de cale ferata in parteneriat public privat.
Proiectul prevede constructia a 50 de km de calea ferata, in care sunt incluse 5 poduri si un tunel lung de 8 km. Valoarea totala a investitiilor a fost de 1 miliard de euro, din care 32% a fost utilizata pentru constructia tunelului. Noua linie de cale ferata urmeaza sa reduca cu 2 ore timpul de calatorie pentru pasageri si cu 10 pana la 12 ore timpul de transport pentru marfuri.
Caracteristicile proiectului de PPP
Alegerea unui model de PPP pentru constructia drumului de cale ferata s-a realizat in baza unui tratat international iar contractul a fost atribuit in urma unei licitatii bi-nationale in conformitate cu prevederile Directivei CE 37/1993. Proiectul a avut la baza modelul de concesiune utilizat pentru constructia autostrazilor din Franta.
Principalele caracteristici ale proiectului sunt:
– Proiectarea este in sarcina Statelor;
– Constructia si finantarea este in sarcina exclusiva a partenerului privat, desi acesta a primit o subventie de 540 de milioane de euro din partea ambelor State, incluzand aici si grant-ul UE, care a fost livrata in 10 plati semi anuale;
– Partenerul privat este obligat sa investeasca capitalul propriu (aprox. 103 milioane de euro), iar restul sa fie acoperit din imprumuturi bancare;
– Contractul de concesiune are o durata de 50 de ani, dupa care activele trec in proprietatea Statelor;
– Pe durata concesiunii, partenerul privat va opera si administra infrastructura creata si o va pune la dipozitia operatorilor de pe calea ferata in baza unor taxe fixe. Contractul contine prevederi stricte in ceea ce priveste indicatorii de performanta in administrare si operationalitate (> 99,9%), stabilind sanctiuni pentru non-performanta;
– Taxele percepute de la operatorii de pe calea ferata au fost stabilite in mod public, avand un plafon maxim prevazut in contract, si sunt indexate functie de tipul de utilizare. Pentru primii trei ani de utilizare taxele sunt impuse pe baza forfetara;
– Finalizarea constructiei trebuie sa aiba loc in termen de 60 de luni de la semnarea contractului iar problemele financiare trebuie reglementate in termen de 1 an de la aceiasi data.
Licitatia a fost lansata in mai 2003, procedura implicand semnarea unui contract cu clauze non-negociabile, ce nu permit optiuni tehnice alternative si impun feedback imediat din partea partenerului privat.
Ofertele au fost primite pana in octombrie 2003, iar negocierile au fost initiate in luna urmatoare. La data de 17 februarie 2004 a fost semnat contractul cu consortiul TP Ferro, un joint venture al companiilor Eiffage (din Franța) și Dragados (din Spania).
Lucrarile la acest proiect au inceput efectiv pe data de 15 noiembrie 2004, iar in data de 12 a lunii decembrie a.c. linia de cale ferata urmeaza a fi data in folosinta. Se estimeaza ca, zilnic, vor circula doua trenuri pe ruta Perpignan-Figueras, pe un sens, cursa pentru pasageri avand o durata de 20 de minute.
Astfel de proiecte ar trebui sa fie implementate in toate tarile cu probleme de infrastructura feroviara, (aici trebuie sa mentionam si Romania), pentru a creste calitatea transportului pe calea ferata, atat pentru pasageri (indispensabila in cazul in care se doreste dezvoltarea turismului), cat si pentru marfuri (schimburile economice si preturile produselor sunt direct influentate de calitatea transportului). Din pacate, sectorul public este inca reticent fata de initierea unor astfel de parteneriate, dar, in acelasi timp, si constient de faptul ca nu are resursele necesare sa asigure cetateanului servicii de transport moderne.
]]>Decizie CNSC
SCPA Ceparu si Irimia