Category: Articole

Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Normele de aplicare a legii achiziţiilor conţin, pe lângă explicitări ale etapelor de derulare a procedurilor de atribuire a contractelor, şi reguli de planificare/pregătire a achiziţiei şi de implementare a contractului . Întrucât prevederile din cele trei legi sunt aproximativ identice, din punct de vedere a etapelor menţionate mai sus, ne vom raporta în acest articol doar la dispoziţiile din HG nr. 395/2016, cele din domeniu sectorial și al concesiunilor fiind ușor de identificat în actul normativ ce le reglementează. La acest moment, când se încearcă inițierea procedurilor în temeiul noilor dispoziții legale, din cele trei etape de mai sus, o îngrijorare deosebită o produce partea de planificare, respectiv acțiunile pe care trebuie să le deruleze autoritatea contractantă înainte de publicarea anunțului de participare. Legiuitorul, la art. 9 din normele aprobate prin HG nr. 395/2016, a încadrat planificarea în intervalul cuprins între: – identificarea necesităţilor, a elaborării referatelor de necesitate şi – aprobarea de către conducătorul autorităţii contractante/unităţii de achiziţii centralizate a documentaţiei de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, precum şi a strategiei de contractare pentru procedura respectivă. Astfel, pentru inițierea unei proceduri, autoritatea trebuie, în primul rând, să identifice necesitatea, elaborând un referat în acest sens. Sarcina întocmirii referatului revine solicitantului achiziției, a celui care a ridicat problema oportunității contractării, de obicei, responsabilul cu implementarea contractului. Referatul odată aprobat, achiziția intră în linie dreaptă. Însă, pentru a se iniția achiziția, dar și pentru a cumpăra în condițiile cele mai avantajoase, este necesară o echipă care să elaboreze documentația de atribuire, să stabilească riscurile și constrângerile contractului, să decidă asupra condițiilor contractuale, a modului de implementare a contractului, impunându-se o documentare a deciziilor din etapa de planificare/pregătire a achiziţiei. Pentru a rezolva aceste probleme și pentru a preîntâmpina altele, se impune, prin art. 9 alin. (2) din HG nr. 395/2016, elaborarea unei strategii de contractare, document ce face parte din dosarului achiziției. Sarcina întocmirii acestui document revine, deși nu este explicit menționată în norme, persoanei din cadrul compartimentului de achiziții, responsabilă de inițierea procedurii. Strategia de contractare se întocmește pentru fiecare procedură a cărei valoare este cel puțin egală cu pragurile valorice stabilite pentru cumpărările directe (132.519 lei, fără TVA, la produse sau servicii, respectiv 441.730 lei, fără TVA, la lucrări). Documentul trebuie să fie structurat pe următoarele secțiuni: a) relaţia dintre obiectul, constrângerile asociate şi complexitatea contractului (un exemplu ar fi cel de includere a unei scurte descrieri a contractului care să se regăsească în obiectul contractului, precum și specificul acestuia); b) resursele disponibile la nivel de autoritate contractantă pentru derularea activităţilor din etapele procesului de achiziţie publică (exemplu: menționarea compartimentelor din cadrul entității care au participat la elaborarea documentației de atribuire; dacă se va apela la unităţi centralizate sau la un furnizor de servicii de achiziţie); c) procedura de atribuire aleasă, precum şi modalităţile speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică asociate (exemplu: licitație deschisă); d) tipul de contract propus şi modalitatea de implementare a acestuia (exemplu: contract de furnizare, iar modalitatea de implementare prin recepția produselor la sediul achizitorului, verificarea lor cantitativă, vizuală etc); e) mecanismele de plată în cadrul contractului, alocarea riscurilor în cadrul acestuia, măsuri de gestionare a acestora, stabilirea penalităţilor pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale (exemple: acordarea unui avans de 15% din valoarea contractului, plata după fiecare livrare; modalități de acoperire a riscurilor în caz de neexecutare a contractului; includerea unei asigurări împotriva diverselor riscuri; perceperea de penalități ca procent din valoarea contractului pentru fiecare zi întârziere, etc.); f) justificările privind determinarea valorii estimate a contractului/acordului-cadru, precum şi orice alte elemente legate de obţinerea de beneficii pentru autoritatea contractantă şi/sau îndeplinirea obiectivelor comunicate la nivelul sectorului administraţiei publice în care activează autoritatea contractantă (exemplu: stabilirea valorii prin studiu de piață, cumulându-se valoarea echipamentelor cu cheltuielile de transport și instalare; precizarea elementelor din deviz ce au stat la baza valorii estimate, cu menționarea separată a cheltuielilor diverse și neprevăzute); g) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile aplicării negocierii competitive/ dialogul competitiv/ parteneriatul pentru inovare/ negocierea fără publicare prealabilă/ concursul de soluţii. h) decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi (exemplu: contractul are ca obiect furnizarea unei singure categorii de produse și nu este posibilă împărțirea pe loturi fără inconveniente financiare și economice); i) criteriile de calificare privind capacitatea (se va justifica numai alegerea criteriilor privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, capacitatea tehnică şi profesională; motivele de excludere din lege nu fac parte din criteriile de calificare privind capacitatea); j) criteriile de selecţie, după caz; k) criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi (exemplu: justificarea alegerii criteriului costul cel mai scăzut/ cel mai bun raport calitate-preţ/cel mai bun raport calitate-cost/raport calitate-preț; justificarea factorilor de evaluare, cum ar fi garanția produselor, condițiile de livrare, etc.); l) obiectivul din strategia locală/regională/naţională de dezvoltare la a cărui realizare contribuie contractul/acordul-cadru respectiv, dacă este cazul (exemplu: contractul face parte din PNDR 2020); m) orice alte elemente relevante pentru îndeplinirea necesităţilor autorităţii contractante. După cum se observă, strategia de contractare reprezintă un document cumulativ al tuturor notelor justificative necesare inițierii procedurii. Avantajul major al documentului constă în stabilirea, încă de la început, a personalului ce va fi implicat atât în demararea procedurii cât și în executarea contractului, precum și a liniilor directoare ce guvernează procedura de atribuire și contractul. Strategia de contractare se va încărca în SEAP, odată cu documentația de atribuire, la secțiunea omonimă, fiind obiect de evaluare al ANAP, în ceea ce privește procedura de atribuire aleasă, modalităţile speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică asociate, dacă este cazul; justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situaţiile prevăzute la art. 69 alin. (2) – (5) din Lege şi, după caz, decizia de a reduce termenele în condiţiile legii, decizia de a nu utiliza împărţirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea şi, după caz, criteriile de selecţie, criteriul de atribuire şi factorii de evaluare utilizaţi. Documentul detaliat mai sus nu trebuie confundat însă cu strategia anuală de achiziției publică. Cele două sunt diferite din punct de vedere al conținutului dar și al momentului în care se întocmesc: – Strategia anuală de achiziției publică (art. 10 alin. (2-4) HG nr. 395/2016): o conține totalitatea proceselor de achiziţie publică planificate a fi lansate de o autoritate contractantă pe parcursul unui an bugetar; o se întocmește în ultimul trimestru al anului anterior anului căruia îi corespund procesele de achiziţie publică cuprinse în aceasta; o poate fi modificată sau completată ulterior. – Strategia de contractare (art. 9 HG nr. 395/2016): o se întocmește pentru fiecare procedură a cărei valoare este cel puțin egală cu pragurile valorice stabilite pentru cumpărările directe și se încarcă în SEAP, împreună cu documentația de atribuire; o conține elemente necesare inițierii și derulării procedurii de atribuire precum și reguli de implementare a contractului; Așadar, față de legea veche din domeniu, compartimentul de achiziție publică are ca sarcini suplimentare și elaborarea strategiei anuale de achiziției publică, precum și completarea secțiunilor de la literele a)-b), d)-e), h), l) dintr-un nou document, respectiv în strategia de contractare.

]]>

Petre TĂNASE – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

În contextul perfecționării noului cadru legislativ în domeniul achizițiilor publice, legiuitorul a înțeles să reglementeze distinct sistemul căilor de atac în materie, prin transpunerea Directivei 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări, cu modificările și completările ulterioare a Directivei 92/13/CEE, precum și a Directivei 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor 98/665/CEE și 92/13/CEE ale Consiliului.

Prin existența unui act normativ de sine stătător, care să reglementeze, în mod exclusiv, sistemul de remedii, precum și rolul, atribuțiile și modul de funcționare al CNSC, legiuitorul a intenționat să asigure o mai mare coerență legislativă și o claritate mai bună de a legislației de transpunere a noului pachet de directive din domeniul achizițiilor publice.

Astfel, prin expunerea de motive se arată că „Prin adoptarea prezentului proiect de lege, se intenționează îmbunătățirea sistemului actual de remedii/căi de atac printr-un set de măsuri sistemice și complementare, menite să asigure o jurisprudență consecventă și predictibilitatea deciziilor pentru a preveni utilizarea abuzivă a căilor de atac administrativ-jurisdicționale și/sau judiciare, fără a afecta însă dreptul operatorilor economici de a depune contestație.”

Prin aceasta s-a dorit crearea unui cadru legislativ stabil, care să nu fie influențat de modificări ce țin de procedurile de atribuire sau de alte aspecte reglementate în materia achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale sau concesiunilor.

Cu toate acestea, pe lângă faptul că legea cuprinde câteva prevederi considerate de noi inutile, două aspecte ne-au atras atenția în mod deosebit.

Astfel, printre dispozițiile legale care nu își găsesc aplicabilitatea putem evidenția: – art. 26 alin. (1) din Lege: „Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic” – chestiune tranșată definitiv de practica judiciară în condițiile în carea evaluarea ofertelor se face, în mod exclusiv, de către comisia de evaluare; – art. 26 alin. (11) din Lege: „Consiliul are obligaţia de a motiva în mod clar, fără echivoc, deciziile/încheierile adoptate” – este o condiție subînțeleasă a oricărui act administrativ/administrativ-jurisdicțional/hotărâre judecătorească; – art. 21 alin. (3) din Lege: „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/ capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia” – practica CNSC/a instanțelor era deja constantă în acest sens.

Pe lângă aceste aspecte, am constatat existența în lege a cel puțin două aspecte neclare, unul dintre acestea necesitând deja modificarea textului actului normativ, iar cea de-a doua conducând, cel mai probabil, la o jurisprudență inconsecventă.

Prima dintre problemele sesizate privește posibilitatea instanței de judecată, în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, de a suspenda procedura de atribuire şi/sau a executării contractului până la soluţionarea cauzei. O astfel de reglementare pare a fi nouă față de dispozițiile OUG nr. 34/2006 care prevedea doar posibilitatea suspendării executării contractului.

Pentru a se putea dispune suspendarea procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului, legiuitorul a instituit în sarcina părții care o solicită obligația de a constitui în prealabil o cauţiune, calculată prin raportare la valoarea estimată a contractului sau la valoarea stabilită a contractului.

Astfel, potrivit art. 33 alin. (2) din Lege, cuantumul cauțiunii este: a) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 35.000 lei; b) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 88.000 lei; c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 220.000 lei. d) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice pentru care este obligatorie publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, dar nu mai mult de 880.000 lei.

Vazând prevederile legale de mai sus, observăm cu uimire că singura diferență dintre literele a) și b) pe de o parte, respectiv c) și d), pe de altă parte, o reprezintă suma maximă până la care persoana interesată poate fi obligată să constituie cauțiunea, însă cel mai important, respectiv natura contractului, lipsește din textul actului normativ.

Cel mai probabil, intenția legiuitorului a fost ca lit. a) să se refere la contractele de furnizare și servicii cu valoare estimată sub prag, iar lit. b) la cele de lucrări cu valoare estimată sub prag. În același sens, lit. c) s-a dorit să reglementeze situația contractelor de furnizare și de servicii cu valoare peste prag, iar lit. d) pe cea a contractelor de lucrări cu valoare estimată peste prag. Or, în condițiile în care ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, considerăm că se impune, în regim de urgență, modificarea actului normativ (deja!), astfel încât să nu mai lase loc de interpretări și să poată fi aplicat.

Cea de-a doua neclaritate a legii privește aplicarea acesteia în timp, neclaritate care rezultă din aplicarea dispozițiilor art. 69 din actul normativ.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 69 din Lege: „(1) Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse. (2) Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. (3) Contestaţiile depuse, în condiţiile legii, la poştă, înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată. (4) Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă.”

Dacă primele trei alineate ale textului de lege nu par a lăsa loc de interpretări, statuând că, toate contestațiile depuse înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, precum și contestaţiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluționare, continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse, iar cele formulate ulterior intrării în vigoare a legii noi sunt supune regulilor reglementate de aceasta din urmă, neclaritatea apare din interpretarea alineatului (4) din Lege.

Întrebările care se pun ar fi multe, printre care evidențiem următoarele: – Ce se întâmplă atunci când este publicată o documentație de atribuire înainte de data intrării în vigoare a legii noi, dar este contestată ulterior? Se aplică legea procedura de contestare din legea nouă sau, față de alineatul (4), legea veche va ultraactiva? – Ce se întâmplă atunci când este comunicat un rezultat al procedurii de atribuire cât timp legea veche încă mai era în vigoare, dar este contestat în perioada în care legea nouă este activă? În aceeași situație, ce se întâmplă dacă un ofertant nemulțumit de rezultatul procedurii îl contestă, în termen, înainte de intrarea în vigoare a legii noi, iar altul ulterior acestui moment? Cel de-a doilea mai are obligația de a constitui garanția de bună conduită sau de a formula notificare prealabilă?

Toate aceste întrebări, și suntem siguri că ar mai fi și altele, nu au fost avute în vedere de către legiuitor care, în opinia noastră, din perspectiva aplicării în timp a legii, avea posibilitatea de a crea o lege mult mai clară, fără a lăsa loc de interpretări.

Fiind conștienți că, odată cu trecerea timpului, astfel de întrebări nu vor mai exista, întrucât am trecut de faza tranzitorie, înțelegem să scoatem în evidență următoarele aspecte:

Legea veche, respectiv OUG nr. 34/2006, conținea atât dispoziții legale de drept material (care privesc toate etapele de la momentul întocmirii documentației de atribuire și până la informarea ofertanților participanți cu privire la rezultatul procedurii de atribuire), cât și dispoziții de drept procesual (care se referă la regulile ce trebuie respectate în situația în care orice persoană se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice).

Odata cu intrarea în vigoare a Legii nr. 98/2016, nr. 99/2016 și nr. 100/2016 legiuitorul a înțeles să statueze că procedurilor de atribuire în curs de desfăşurare la data intrării sale în vigoare li se aplică legea în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire.

Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că noile legi nu mai conțin și norme de drept procesual ci, în mod exclusiv, norme de drept material.

Normele de drept procesual care, în legea veche, erau reglementate la CAP. IX Soluționarea contestațiilor din OUG nr. 34/2006, în prezent sunt statuate în cuprinsul Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea CNSC.

Astfel, așa cum am arătat mai sus, în conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse.”

În acelasi sens, la alineatul (2) al art. 69 din același act normativ, legiuitorul a statuat că „Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare”, iar potrivit alineatului (3) al aceluiași articol contestaţiile depuse, în condiţiile legii, la poştă, înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată.

Față de cele mai sus menționate, în ceea ce privește contestațiile depuse, în condițiile legii, la poștă/formulate după intrarea în vigoare a Legii nr. 101/2016, regulile de depunere și de soluționare sunt conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, respectiv Legea nr. 101/2016, fără a avea relevanță data inițierii procedurii de atribuire.

În măsura în care legiuitorul intenționa ca legea veche să ultraactiveze, atunci avea obligația de a insera în cuprinsul Legii nr. 101/2016 un text potrivit căruia aceasta nu se aplică contestațiilor/cererilor/plângerilor formulate/depuse împotriva actelor emise de autorități contractante pe parcursul derulării procedurilor de atribuire inițiate anterior intrării în vigoare a legii noi.

Din analiza sistematică a primelor trei alineate ale art. 69 din Lege am putea trage concluzia că legiuitorul nu a prevăzut nicio excepție de la regula de mai sus.

Cu toate acestea, la alineatul (4) a fost stabilit, așa cum am arătat mai sus, că „Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă”. După cum este conceput textul de lege, se poate interpreta că atunci când documentație este publicată anterior intrării în vigoare a legii noi, contestația formulată împotriva acesteia este supusă regulilor legii vechi, chiar dacă a fost depusă sub imperiul legii noi. Or, acest aspect este contrazis în primul rând de alin. (1) al art. 69 din Legea nr. 101/2016, întrucât în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse se judecă doar contestațiile depuse anterior.

Din punctul nostru de vedere, mențiunea făcută de legiuitor la art. 69 alin. (4) din Legea nr. 101/2006 nu reprezintă excepția de la regula consfințită la alineatul (2), ci face trimitere la noțiunea de „termene procedurale”, respectiv termenele de 5 (cinci) sau 10 (zece) zile, iar nu la procedura care trebuie urmată în acest termen.

Nu ne rămâne decât să așteptă ca jurisprudența, care se vrea consecventă, să soluționeze acest inconvenient al legii într-o măsură în care să nu fie afectate interesele legale legitime ale operatorilor economici interesați de participarea la o procedură de atribuire/ofertanților care au depus oferte în cadrul unor astfel de proceduri.

]]>

Speţă identificată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

1) Articolul 48 alineatul (2) litera (a) punctul (ii) a doua liniuță din Directiva 2004/18/CE trebuie să fie interpretat în sensul că, în absența unei transpuneri în dreptul intern, îndeplinește condițiile pentru a conferi particularilor drepturi pe care aceștia le pot invoca în fața instanțelor naționale împotriva unei autorități contractante, cu condiția ca aceasta să fie o entitate publică sau să fi fost însărcinată în temeiul unui act al autorității publice să îndeplinească, sub controlul acesteia din urmă, un serviciu de interes public și să dispună în acest scop de puteri exorbitante în raport cu normele aplicabile relațiilor dintre particulari. 2) Articolul 48 alineatul (2) litera (a) punctul (ii) a doua liniuță din Directiva 2004/18 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune aplicării unor norme stabilite de o autoritate contractantă care nu permit unui operator economic să facă dovada capacităților sale tehnice prin intermediul unei declarații unilaterale decât dacă demonstrează că este imposibil sau foarte dificil să obțină o certificare din partea achizitorului privat. 3) Articolul 48 alineatul (2) litera (a) punctul (ii) a doua liniuță din Directiva 2004/18 trebuie să fie interpretat în sensul că se opune aplicării unor norme stabilite de o autoritate contractantă care impun, sub sancțiunea excluderii candidaturii ofertantului, ca certificarea din partea achizitorului privat să conțină o semnătură autentificată de către un notar, de către un avocat sau de către orice altă entitate competentă.

]]>

Decizie selecţionată de Florin IRIMIA – Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Analizând prezenta cauză prin raportare la susținerile părților și documentele aflate la dosar, Consiliul constată că motivele de respingere, comunicate contestatoarei prin adresa nr. …, se regăsesc și în adresa anterioară de comunicare a rezultatului procedurii nr. … din data de 25.02.2015 asupra cărora Consiliul s-a pronunțat prin Decizia nr. …/22.03, stabilind nelegalitatea acestora, după cum urmează: – paginile … din decizie: «Motivele care au condus la respingerea ofertei contestatorului, ca și temeiul legal al acestora, observă Consiliul că au variat de la prima evaluare la cea de a doua, autoritatea contractanta adoptând soluții de respingere legate inițial de neîndeplinirea criteriilor de calificare, pentru ca, în prezent, să susțină că propunerea tehnică nu respectă documentația de atribuire. Având în vedere varietatea motivelor identificate de-a lungul evaluărilor efectuate, dar și categoriile distincte cărora le sunt circumscrise acestea (criteriilor de calificare, propunerii tehnice), Consiliul constată nerespectarea, de ăatre comisia de evaluare, pe de o parte, a atribuțiilor instituite de legislția achizițiilor publice în etapa de evaluare a ofertelor, iar, pe de alta parte, a deciziei instanței de judecată. Astfel, la art.72 alin.2 din H.G. nr.925/2006 cu modificarile ulterioare, legiuitorul a evidenpat expres atribupile comisiei de evaluare în cadrul etapei de evaluare a ofertelor, printre acestea regasindu-se, la lit.b, atribupa de „verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de catre ofertanp/candidap, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentatia de atribuire”, iar, la lit.f, atribuția de „verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanp, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor minime din caietul de sarcini sau din documentatia descriptivă. ” Din lecturarea întregului alineat menționat și, în special, a conținutului celor două litere la care s-a facut referire, rezultă că, în cadrul etapei de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a evalua ofertele sub toate aspectele, în mod integral, spre a identifica oricare motiv de respingere, neexistând posibilitatea identificării altor motive de respingere a ofertelor ulterior primei evaluări. Cu alte cuvinte o reevaluare nu poate constitui prilej de identificare a noi motive de respingere a ofertelor, în cazul în care cele deja identificate au fost infirmate, în speța de față, de instanța de judecată. O interpretare contrară, asemeni comportamentului adoptat de autoritatea contractanăa din prezenta speță, ar conduce la situații absurde și anume la invocarea la nesfârșit a unor noi motive de respingere a unei oferte, cu ocazia fiecarei reevaluări. Este evident că, prin instituirea unor dispozițiile legale exprese ca cele susenunțate, legiuitorul a dorit să înlăture comportamente de tipul celui adoptat de autoritatea contractantă în speța de față, care conduc, indubitabil, la prelungirea în mod nejustificat a procedurilor de atribuire, cu consecința pierderii fondurilor si a neexecutării lucrărilor pentru care s-au obținut respectivele fonduri. Nu poate fi ignorat faptul că, față de considerentele care au stat la baza pronunțării deciziei nr.3658/10.11.2015, de către Curtea de Apel , considerente care fac corp comun cu dispozitivul deciziei, reevaluarea ofertei contestatorului trebuia efectuată în limitele în care s¬a pronunțat instanța de judecată, respectiv autoritatea contractantă avea obligația de a constata, reevaluând oferta contestatorului, că acesta îndeplinește criteriile de calificare ce, inițial, au fost considerate neîndeplinite. Cum nici în dispozitivul deciziei și nici în motivare ei nu s-a dispus efectuarea, de către comisia de evaluare, a altor demersuri (ex: solicitare de clarificări), ci doar s-au infirmat motivele de respingere a ofertei contestatorului, rezultă că obligația care revenea comisiei de evaluare era aceea de reevaluare a ofertei acestuia fără a mai solicita alte clarificări. Relativ la propunerea tehnică a contestatorului, Consiliul constată că doar în aparență comisia de evaluare nu a respectat dispozițiile art.72 alin.2 lit.f din hotărârea de guvern, deoarece respectiva propunere tehnică a fost analizată chiar cu ocazia primei evaluări a ofertelor, comisia de evaluare consemnând în procesul – verbal intermediar nr.3, înregistrat sub nr…, precum și în raportul procedurii de atribuire nr…., că oferta este conformă din punct de vedere tehnic. Astfel fiind, în condițiile în care, cu ocazia primei evaluări, comisia de evaluare a concluzionat că propunerea tehnică a contestatorului respectă cerințele documentației de atribuire, concluzie susținută si de expertul tehnic cooptat, Consiliul reține că motivele de respingere a ofertei contestatorului, constând în faptul că propunerea tehnică nu ar respecta cerințele documentației de atribuire, reținute în urma celei de a doua reevaluări, sunt unele artificiale, menite să înlăture oferta contestatorului din cadrul procedurii. Practic, comisia de evaluare s-a dezis de decizia anterioră privind propunerea tehnică a contestatorului, independent de intervenția C.N.S.C. sau a instanței de judecată, comportament ce nu poate fi considerat decăt unul abuziv, cu atât mai mult cu această nouă decizie nu mai are la bază vreun raport al expertului cooptat. În sensul că odată constatată nelegalitatea motivelor de respingere a unei oferte autoritatea contractantă este ținută sa procedeze la reevaluarea ofertei fără a o putea declara din nou neconformă și/sau inacceptabilă, s-a pronunțat și practica judiciară, relevante fiind decizia nr.5838/2/2013, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș și decizia nr.2624/2008, pronunțată de Curtea de Apel – Secția a VlII-a de contencios administrativ și fiscal. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul reține motivele de respingere a ofertei contestatorului ca fiind neîntemeiate, iar decizia de respingere a respectivei oferte ca fiind nelegală» . În paginile de mai sus au fost redate, în extras, considerentele și dispozitivul deciziei nr. …/22.03 pentru a evidenția nelegalitatea precedentului act al autorității de respingere și declarare neconformă a ofertei contestatoarei, în cuprinsul ei, Consiliul evidențiind că respectiva ofertă nu putea fi respinsă ca neconformă. Raportat la situația prezentată, Consiliul constată că autoritatea contractantă, în reevaluarea ofertei contestatoarei, impusă prin decizia susmentionată, a încălcat prevederile art. 280 alin. (1) respectiv: „Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă” și alin. (3), respectiv: „Decizia Consiliului este obligatorie pentru părti, contractul de achizitie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută” din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, care impun ca aceasta, în derularea ulterioară a procedurii de atribuire, să respecte atăt dispozitivul căt și motivarea deciziei Consiliului. Totodată, din susținerile părților nu rezultă că decizia anterioară a CNSC ar fi atacată cu plângere la Curtea de Apel, situatie în care, rămânând definitivă, soluția pronunțată este obligatorie pentru părti. În consecintă, ORAȘUL … nu putea ignora decizia Consiliului și dispozițiile legale aplicabile, constatate a fi încălcate cu ocazia reevaluării ofertei contestatoarei. Pe de altă parte, existând autoritate de lucru judecat, nu se pot repune în discuție cele statuate odată de Consiliu cu privire la nelegalitatea respingerii și declarării neconforme a ofertei SC … SRL, Consiliul neputând infirma cele stabilite anterior, Curtea de Apel fiind singura competentă în acest sens. Prin ultimul său act de evaluare, se constată că autoritatea contractantă a reanalizat oferta cu încălcarea celor statuate de Consiliu. În consecință, demersurile de executare întreprinse de autoritatea contractantă sunt în contradictie cu cele decise de Consiliu în decizia anterioară, potrivit cărora: „Consiliul reține că motivele de respingere a ofertei contestatorului, constând în faptul că propunerea tehnică nu ar respecta cerințele documentației de atribuire, reținute în urma celei de a doua reevaluări, sunt unele artificiale, menite să înlăture oferta contestatorului din cadrul procedurii”. În acest sens, Consiliul consideră relevantă decizia civilă nr. 2369 din 7 iunie 2012 pronunțată de Curtea de Apel, Secția a VlII-a de contencios administrativ și fiscal: „Ulterior exercitării căii administrativ-jurisdicționale a contestației, după ce decizia organului administrativ- jurisdicțional este emisă în condițiile legii, părțile (contestatoarea, autoritatea contractantă, intervenienții) nu se pot dezice de cele statuate, fiind ținute să respecte decizia organului cu activitate administrativ-jurisdicțională. Un nou control de legalitate din partea Consiliului nu poate avea loc prin raportare la critici ce au fost deja soluționate în cadrul primei etape de contestații și nici nu poate constitui un temei pentru verificarea unui act ce a făcut obiectul controlului anterior al Consiliului”. Pentru considerentele enunțate, în baza art. 278 alin. (2) și (4) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziȚie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul admite, în parte, contestația formulată de SC … SRL, în contradictoriu cu … și anulează rezultatul procedurii consemnat în adresele de comunicare și în raportul procedurii de atribuire în partea ce privește evaluarea ofertei contestatoarei. Obligă autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, pentru considerentele expuse în motivare, la reevaluarea ofertei SC SRL, cu luarea în considerare și respectarea Deciziei CNSC nr. …/22.03. În baza art. 278 alin. (6) din ordonanța de urgență, Consiliul dispune continuarea procedurii de achiziție publică. La punerea în aplicare a dispozițiilor din prezenta decizie, părțile vor avea în vedere că aceasta este obligatorie, conform art. 280 alin. (1) și (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, precum și că au dreptul de a o ataca cu plângere, în concordanță cu art. 281 din același act normativ. .

]]>

Decizie selectată de Ecaterina-Milica DOBROTĂ – Vicepreşedinte AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Principiul egalității de tratament a operatorilor economici, care figurează la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale coroborat cu articolul 51 din aceasta, trebuie interpretat în sensul că o entitate contractantă nu încalcă principiul respectiv atunci când îl autorizează pe unul dintre cei doi operatori economici care au făcut parte dintr un grup de întreprinderi care a fost invitat ca atare să depună o ofertă de către entitatea menționată să se substituie grupului amintit ca urmare a dizolvării acestuia și să participe în nume propriu la o procedură negociată de atribuire a unui contract de achiziții publice, cu condiția de a se stabili, pe de o parte, că acest operator economic îndeplinește singur cerințele stabilite de entitatea menționată și, pe de altă parte, că continuarea participării sale la procedura amintită nu atrage o deteriorare a situației concurențiale a celorlalți ofertanți.

]]>

Gheorghe CAZAN – Expert achiziţii publice AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Documentul Unic de Achiziție European (DUAE) reprezintă unul dintre aspectele practice a cărui înțelegere corectă devine foarte importantă în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire. Această afirmație este valabilă atât pentru autoritățile/entitățile contractante cât și pentru operatorii economici care intenționează să participe la astfel de proceduri. Pentru a simplifica lucrurile, am putea să facem trimitere la „vechea” declarație pe proprie răspundere prevăzută la art. 11 alin. (4) din HG 925/2006. DUAE reprezintă, practic, o astfel de declarație. În același articol mai sus menționat, se preciza faptul că declaraţia urma să fie însoţită de o anexă în care ofertantul trebuia să menţioneze „succint, dar precis”, modul concret de îndeplinire a cerinţelor de calificare. Vechea legislație nu a impus un model standardizat de anexă, ceea ce, uneori, a generat dificultăți de interpretare și un comportament diferit de la o autoritate contractantă la alta în ceea ce privește pretențiile de detaliere a informațiilor incluse de ofertanți în anexa atașată la declarațiile lor pe proprie răspundere. DUAE include, practic, un model clar al anexei respective. Ca o concluzie preliminară, este bine să reținem că DUAE înseamnă o declarație oficială a operatorului economic potrivit căreia acesta: o nu se află în niciuna dintre situațiile care determină excluderea sa din procedura de atribuire, astfel cum sunt prevăzute acestea la art. 164 – 165 și 167 din Legea nr. 98/2016 sau, după caz, la art. 177 – 178 și 180 din Legea nr. 99/2016; și o îndeplinește criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în documentația de atribuire. Această declarație trebuie privită ca o dovadă preliminară care înlocuiește (într-o primă fază) certificatele eliberate de autoritățile publice sau de părți terțe. Obiectivul acestui document este acela de a reduce sarcinile administrative care decurg din necesitatea de a produce un număr semnificativ de certificate sau de alte documente legate de motivele de excludere și de criteriile de calificare/selecție. Formatul DUAE este predefinit prin Regulamentul de punere în aplicare (UE) nr. 7/2016 al Comisiei Europene (din 5 ianuarie 2016), ceea ce înseamnă că nicio autoritate/entitate contractantă nu poate să modifice sau să adapteze acest format, care este valabil pentru toate procedurile de atribuire organizate oriunde în Uniunea Europeană. DUAE nu poate fi utilizat decât în format electronic, ceea ce din punct de vedere practic înseamnă că autoritatea/entitatea contractantă va trebui să genereze electronic acest document pentru fiecare procedură de atribuire în parte. La rândul lor, operatorii economici interesați să participe la procedura respectivă, vor completa respectivul DUAE tot prin mijloace electronice. Versiunea electronică a DUAE este pusă la dispoziție de către Comisia Europeană, la o adresă de internet dedicată – https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter. Cum se generează electronic un DUAE de către o autoritate/entitate contractantă Autoritatea/entitatea contractantă își va pregăti – ca și până acum – documentația de atribuire, care include fișa de date a achiziției, caietul de sarcini (sau documentul descriptiv), clauzele contractuale obligatorii și formulare/modele ale unor documente care urmează a fi prezentate de către ofertanți/candidați. În acest context, este util să precizăm că multe dintre formularele anterioare – pe care le utilizam sub incidența vechii legislații – nu ar trebui să se mai regăsească în cadul viitoarelor documentații de atribuire. În special formularele referitoare la motivele de excludere sau la criteriile de calificare devin inutile deoarece DUAE conține toate aceste rubrici. Utilizarea suplimentară a vechilor formulare nu ar face altceva decât să ne îndepărteze de la scopul reducerii sarcinilor administrative urmărit și declarat explicit de Directivele UE. În plus față de documentele deja amintite, autoritatea/entitatea contractantă va atașa în SEAP și DUAE-ul aferent, care va aparea sub forma unui fișier .xml. Pentru a-l genera, se intră pe aplicația Comisiei europene (vedeți link-ul precizat mai sus) care se deschide, de obicei, în limba engleză. Pentru a vă ușura munca, selectați limba română din colțul de sus – dreapta, al aplicației respective. În continuare, la întrebarea „Cine sunteți?”, se bifează răspunsul „Sunt o autoritate contractantă”. Odată bifat acest răspuns, se deschide o nouă întrebare: „Ce ați dori să faceți?”. Bifați răspunsul „Creați un nou DEAU”. Nu mai aveți de completat decât răspunsul la o ultimă întrebare referitoare la țara în care este situată autoritatea contractantă (evident, veți selecta România). Imediat, în josul paginii, veți observa trei căsuțe; bifați-o pe cea în care scrie „Următor” și se va deschide pagina în care trebuie să completați informațiile solicitate. Autoritatea/entitatea contractantă nu trebuie să completeze cu informații specifice decât Identitatea achizitorului și Informațiile privind procedura de achiziții publice (denumire, scurtă descriere și, dacă este cazul, numărul de referință atribuit dosarului), care se regăsesc în Partea I. Pentru a trece la pagina următoare, apăsați de fiecare dată butonul „Următor” din josul paginii pe care vă aflați. Pagina a doua se deschide direct la Partea a III-a. Nu vă îngrijorați pentru faptul că nu vizualizați Partea a II-a, deoarece aceasta se deschide numai pentru operatorii economici, nu și pentru autoritățile/entitățile contractante. Partea a III-a include cerințele referitoare la motivele de excludere. De regulă, le veți regăsi gata bifate în aplicație, astfel încât nu aveți altceva de făcut decât să treceți la pagina următoare, unde se regăsește Partea a IV-a. În cadrul Părții a IV-a autoritățile/entitățile contractante au două opțiuni, ambele legale, depinzând exclusiv de decizia autorității/entității contractante care generează DUAE: a) Se bifează secțiunea ɑ: Indicație globală pentru toate criteriile de selecție Dacă se bifează această opțiune, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire vor avea de completat în DUAE astfel generat doar informația generală privind faptul că îndeplinesce toate criteriile de calificare/selecție impuse indicate în anunțul relevant sau în documentele achiziției. Bifarea acestei opțiuni nu va permite deschiderea altor câmpuri în care operatorii economici ar urma să completeze informații specifice referitoare la cifra de afaceri, experiența similară etc., chiar dacă autoritatea contractantă a stabilit criterii de calificare de acest fel. Cu alte cuvinte, dacă bifează secțiunea ɑ, autoritatea contractantă transmite operatorilor economici mesajul că, inițial, nu consideră necesar să știe cât reprezintă valorile aferente cifrei de afaceri sau experienței similare, ci se mulțumește doar cu simpla declarație a acestora că îndeplinesc cerințele minimale de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției. Atenție: În aplicația Comisiei este posibil să găsiți secțiunea ɑ gata bifată. Dacă nu optați pentru această opțiune, debifați-o și apoi continuați marcarea câmpurilor astfel cum se precizează mai jos. b) Nu se bifează secțiunea ɑ: Indicație globală pentru toate criteriile de selecție Dacă nu se bifează această opțiune, atunci autoritatea/entitatea contractantă va trebui să bifeze în continuare câmpurile care vizează acele criterii de calificare la care s-a făcut referire în fișa de date a achiziției. Scopul exclusiv al bifării acestor câmpuri este acela de a le deschide în aplicația dedicată procedurii de atribuire respective și de a permite astfel operatorilor economici să le completeze cu propriile informații. Dacă un câmp nu este bifat, operatorii economici nu vor avea unde să insereze informațiile respective. Cu titlu de exemplu, dacă în fișa de date a achiziției s-a solicitat îndeplinirea unor cerințe de calificare referitoare la înscrierea în Registrul comerțului, la experiența dovedită prin prezentarea listei contractelor de lucrări executate în ultimii 5 ani și la certificate emise de organisme independente cu privire la standardele de asigurare a calității, atunci autoritatea/entitatea contractantă trebuie să bifeze toate și numai acele câmpuri care vizează cerințele mai sus menționnate. În cazul în care nu se bifează toate câmpurile relevante (de exemplu, se omite bifarea câmpului referitor la standardele de asigurare a calității), operatorii economici nu au posibilitatea să completeze această informație, iar declarația nu acoperă acest aspect. În cazul în care se bifează și alte câmpuri decât cele relevante în raport cu cerințele din fișa de date a achiziției (de exemplu, se bifează din eroare și câmpul referitor la certificate emise de organisme independente cu privire la sistemele sau standardele de management de mediu), atunci înseamnă că se creează o discrepanță între fișa de date a achiziției și DUAE, discrepanță care trebuie corectată în conformitate cu prevederile din fișa de date a achiziției, care primează într-o astfel de situație, așa cum se precizează la art. 20 alin. (6) – (7) din HG nr. 395/2016 sau, în cazul achizițiilor sectoriale, la art. 22 alin. (6) – (7) din HG nr. 394/2016. Precizare: o Nu incercați să introduceți în DUAE valori minime ale unor cerințe de calificare (de exemplu: cifra de afaceri minimă în ultimii trei ani trebuie să fie 1.000.000 lei). Acest lucru nu este posibil și nici nu este necesar. Informațiile referitoare la anumite valori minime care trebuie îndeplinite de operatorii economici participanți la procedura de atribuire se regăsesc în fișa de date a achiziției. Partea a V-a din DUAE nu se utilizează decât în cazul în care este organizată o procedură de atribuire având două etape (cum ar fi licitația restrânsă) care presupune și selecția/reducerea numărului de operatori economici. Odată finalizată completarea DUAE de către autoritatea/entitatea contractantă, aceasta poate inițial să îl printeze pentru a verifica corectitudinea datelor completate/marcate în acesta. Dacă totul este în regulă, puteți să faceți clic pe „Export” și să descărcați și să salvați DEAU pe calculatorul dumneavoastră. Autoritățile/entitățile contractante trebuie să se asigure că acest dosar DEAU se află la dispoziția operatorilor economici, încărcat alături de celelalte documente de licitație în SEAP. Cum se completează electronic un DUAE de către un operator economic Operatorul economic va urmări – ca și până acum – anunțurile publicate de către autoritățile/entitățile contractante în SEAP (dacă este cazul, și în JOUE). Pentru procedurile de atribuire care prezintă interes, se descarcă din SEAP toate documentele aferente, inclusiv DUAE care, așa cum am precizat, apare sub forma unui fișier .xml. Pentru a completa DUAE, se intră în aceeași aplicație a Comisiei (link-ul precizat pentru autoritățile/entitățile contractante este valabil și pentru operatori economici) însă, în această situație, la întrebarea „Cine sunteți?”, se bifează răspunsul „Sunt un operator economic”. Ca și în cazul autorităților/entităților contractante, odată bifat acest răspuns, se deschide o nouă întrebare: „Ce ați dori să faceți?”. Bifați răspunsul „Importați DEAU”. După bifarea acestui răspuns, se deschide comanda „Încărcați documentul”, însoțită de butonul „Alege fișierul”. Apăsați butonul de alegere a fișierului, selectați DUAE-ul descărcat din SEAP pentru procedura care prezintă interes și deschideți-l (open). Nu mai aveti de completat decât răspunsul la o ultimă întrebare referitoare la țara de origine a operatorului economic (evident, veți selecta România), iar apoi apăsați butonul „Următor” care se regăsește în josul paginii. Odată apăsat acest buton, se deschide DUAE-ul generat de autoritatea/entitatea contractantă pentru procedura de atribuire respectivă. Veți identifica cu ușurință, în cadrul Părții I, numele autorității/entității contractante, denumirea procedurii și o scurtă descriere, după cum au fost aceste informații completate în faza de generare a DUAE. Operatorii economici trebuie să completeze integral toate informațiile solicitate în Partea a II-a, Informații referitoare la operatorul economic, care conține secțiunile A – D. Aplicația este destul de prietenoasă, întrucât de căte ori se bifează un anumit tip de răspuns, se pot deschide câmpuri suplimentare care explică ce trebuie făcut în anumite situații specifice. De exmplu, dacă se bifează răspunsul „DA” la întrebarea „Operatorul economic participă la procedura de achiziții publice împreună cu alții?”, atunci aplicația generează automat textul Vă rugăm să vă asigurați că celelalte părți în cauză prezintă un formular DEAU separat. Acest lucru înseamnă că, ori de căte ori la o procedură de atribuire se prezintă o ofertă în asociere, fiecare dintre asociați trebuie să își completeze propriul DUAE (dacă sunt trei asociați, vor fi completate integral trei DUAE). În secțiunea C din Partea a II-a se solicită informații privind utilizarea capacităților altor entități. Întrucât terminologia utilizată de Directive și de Regulament este diferită (din păcate) de terminologia utilizată de legislația națională, precizăm pentru evitarea oricărei neclarități că această secțiune se referă la terții susținători. Dacă se bifează „DA” la această secțiune, atunci fiecare dintre terții susținători la care se apelează în cadrul procedurii de atribuire vor trebui, la rândul lor, să completeze DUAE propriu. În ceea ce privește subcontractanții, deducem din formatul standard că aceștia pot fi încadrați în două categorii: o subcontractanți pe a căror capacități se bazează operatorul economic – utilizarea acestora se va indica prin bifarea răspunsului „DA” în cadrul secțiunii C; și o subcontractanți pe a căror capacități nu se bazează operatorul economic – utilizarea acestora se va indica prin bifarea răspunsului „DA” în cadrul secțiunii D. Nici legea și nici normele de aplicare nu dau nicio explicație referitoare la modul în care se face distinția între cele două categorii de subcontractanți. Până la momentul în care ANAP va emite precizări/interpretări suplimentare, nu ne rămâne decât să apelăm la o analiză logică a acestei distincții pe care o realizează Regulamentul European și să încercăm să oferim o explicație rezonabilă în acest sens. În opinia noastră, subcontractanții pe a căror capacități se bazează operatorul economic sunt cei fără de care una sau mai multe cerințe de calificare nu pot fi îndeplinite, ceea ce presupune că nici executarea contractului nu ar fi posibilă. Pot fi subcontractanți a căror experiență similară sau dotare cu personal ori cu echipamente tehnice sunt specifice pentru o anumită parte dintr-un contract și, în consecință, ofertantul nu poate prezenta nicio dovadă că este în stare să ducă la bun sfârșit contractul în integralitate fără a apela la capacitățile acestora. Această categorie de subcontractanți este, practic, asimilabilă terților susținători, iar nominalizarea lor ca atare în cadrul unei proceduri de atribuire nu face decât să concretizeze modalitatea efectivă de acces la resursele pe care aceștia le pun la dispoziția ofertantului pe parcursul executării contractului. Subcontractanții pe a căror capacități nu se bazează operatorul economic ar reprezenta acele entități la care s-ar putea eventual apela pe parcursul executării contractului, dar a căror implicare nu reprezintă o condiție obligatorie pentru finalizarea în integralitate a acestuia. Ofertantul poate demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare fără invocarea acestor subcontractanți; ofertantul dispune el însuși de experiența și resursele necesare finalizării contractului. Totuși, în practică apar deseori situații în care un operator economic apelează la subcontractanți, de exemplu pentru a grăbi ritmul de realizare a unor prestații sau pentru a-și suplimenta propriile resurse în cazul în care, având în derulare mai multe contracte, anumite tipuri de activități se suprapun într-o anumită perioadă. În privința acestor subcontractanți, formatul standard al DUAE menționează că „… în măsura în care se cunoaște, vă rugăm să enumerați subcontractanții propuși”. Partea a III-a, care se referă la motivele de excludere, se completează prin bifarea răspunsurilor „NU” sau „DA”, după cum este cazul specific al fiecărui operator economic în parte. Partea a IV-a, care se referă la criteriile de calificare, se completează în funcție de disponibilitatea câmpurilor deschise de către autoritatea/entitatea contractantă în momentul generării DUAE. Dacă autoritatea/entitatea contractantă a bifat opțiunea ɑ, atunci sarcina operatorilor economici este una simplă: nu trebuie decât să bifați „DA” în dreptul declarației generale referitoare la îndeplinirea criteriilor impuse. Nu este necesară (și nici nu este posibilă) completarea niciunei alte informații detaliate privind respectivele criterii. Dacă autoritatea/entitatea contractantă nu a bifat opțiunea ɑ, operatorii economici vor trebuie să completeze câmpurile deschise în aplicație, prin prezentarea informațiilor proprii care sunt solicitate. Odată finalizată completarea DUAE de către operatorul economic, aceasta poate inițial să îl printeze pentru a verifica mai atent corectitudinea datelor completate în acesta. Dacă totul este în regulă, puteți să faceți clic pe „Export” și să descărcați și să salvați DUAE pe calculatorul dumneavoastră. DUAE se încarcă alături de celelalte documente ale ofertei în SEAP.

]]>

Florin IRIMIA – Preşeinte executiv AEXA

Revista AEXA – iulie-august 2016

Am fi preferat ca acest număr al Revistei AEXA să debuteze pe un ton mai optimist în contextul în care suntem într-o perioadă de vacanță caracterizată prin relaxare și sentimente de bucurie și speranță. Din păcate, rezultatele reformei achizițiilor publice determină, în mod inerent, o atitudine de dezamăgire și revoltă. Cu riscul de a repeta idei deja exprimate, arătăm că încrederea în capacitatea Statutului Român de a realiza o reformă reală în acest domeniu cheie al economiei naționale a fost drastic afectată de deficiențele evidente de implementare a Strategiei naționale în achizițiile publice. Nu mai reluăm discuția despre întârzieri, despre ezitări, contradicții, informare și comunicare insuficientă sau inadecvată în procesul de transpunere a directivelor. Propun să dezvăluim obiectiv ce s-a întâmplat concret în practică în cele aproximativ două luni de aplicare a noii legislații a achizițiilor publice. Și în acest sens, consider că cel mai simplu este să furnizăm exemple ale celor mai dificile probleme întâmpinate de cei care participă la procedurile de atribuire a contractelor: 1. Achiziția directă este, de departe, exemplul cel mai relevant al lipsei de experiență practică a celor care au redactat normele de aplicare a legilor nr. 98/2016 și 99/2016. Având în vedere că subiectul va fi tratat în detaliu în cadrul Revistei, ne limităm să spunem că achizițiile așa-zis directe nu sunt și nu vor fi nici transparente și nici eficiente în condițiile în care se impune utilizarea instrumentului toatl inadecvat al cataloagelor electronice create artificial și impropriu în SEAP de către operatorii economici avizați. Și, ca să păstrăm abordarea bazată pe exemple, vă relatăm că un administrator de imobil ce aparține unei autorități publice ne-a dezvăluit că preferă să achiziționeze consumabilele necesare funcționării respectivei clădiri din salariul propriu chiar în condițiile în care acesta nu este generos. Și vă asigurăm că exemplul nu este singular. Iar unele autorități contractante ne-au relatatat că au fost necesare câteva zile de muncă în echipă pentru achiziția directă a unui aparat de aer condiționat care ar fi putut fi cumpărat la cel mai bun raport preț-calitate prin câteva «click-uri» pe ecranul calculatorului. 2. Au fost inițiate proceduri simplificate fără ca autoritatea contractantă să genereze și să permită completarea de către ofertanți a Documentului Unic de Achiziție European (DUAE) absolut obligatoriu pentru evaluarea preliminară a eligibilității operatorilor economici. Nu mai vorbim de faptul că încă mai există atât autorități contractante cât și operatori economici care nu cunsoc suficient de bine cum se completează DUAE, fapt care va genera cu siguranță multe măsuri de anulare a procedurilor de atribuire. Situația este generată în primul rând de insuficienta informare de către ANAP care nici la acest moment nu a postat pe site-ul propriu Regulamentul european nr. 7/2016 de stabilire a formatului standard al DUAE . 3. Deși întocmirea strategiei de contractare poate reprezenta un instrument de management util achizitorilor pentru atribuirea contractelor complexe, insuficienta explicare a rolului său și generalizarea sa la toate contractele care depășesc pragul de achiziție directă va determina banalizarea și transformarea acesteia într-un document redactat în mod strict formal, prin utilizarea unor fraze stereotip sau preluate prin metoda copy – paste din exemple de bună practică. 4. În ceea ce privește comunicarea către candidați/ofertanți a rezultatelor parțiale ale procesului de evaluare a ofertelor, contradicția flagrantă între dreptul pe care îl conferă legea (art. 214 alin. (2) din Legea nr. 98/2016) și obligația care reiese din normele de aplicare (art. 65 alin. (3) din HG nr. 395/2016) este de natură a pune în dificultate comisiile de evaluare. Le recomandăm să aplice cu prioritate legea care prevalează față de normele metodologice. 5. O altă necorelare la fel de vizibilă între normele de aplicare (art. 17 alin. (1) lit. a) din HG nr. 394/2016) și lege (art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016) cu impact asupra modalității de estimare a valorii contractelor de furnizare se referă la definiția produselor similare care, conform Directivei 2014/24/UE (și legii naționale de transpunere), trebuie să îndeplinească cumulativ (iar nu alternativ cum prevăd normele de aplicare a legii), următoarele condiții: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare și b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv.

6. Dificultăți de interpretare au fost sesizate și cu privire la modalitatea de atribuire a serviciilor sociale și a altor servicii specifice incluse în Anexa 2 atunci când valoarea estimată a acestora se situează sub pragurile prevăzute de directive. Astfel, deși aceste tipuri de servicii ar trebui să fie exceptate de la aplicarea legii în cazul în care valoarea estimată nu depășește suma de 3.334.050 lei (pentru achizițiile publice clasice) iar nu să fie atribuite prin procedura simplificată astfel cum reiese din art. 7 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Din fericire, normele de aplicare (art. 101 din HG nr. 395/2016) adaugă la lege (deși este interzis) și specifică că procedurile simplificate pot fi unele proprii atunci se atribuie serviciile menționate în Anexa 2 la lege. 7. Important de menționat este și faptul că, deși Sistemul Electonic de Achiziții Publice (SEAP) a fost adaptat la majoritatea instrumentelor noi introduse de legislație (spre exemplu, consultarea prealabilă a pieței, procedura simplificată, etc.), sunt în continuare disponibile vechile modele de formulare standard pentru publicarea anunțurilor de publicitate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE). Astfel se încalcă flagrant Regulamentul de punere în aplicare nr. 1986/2015 de stabilire a formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în domeniul achiziţiilor publice şi de abrogare a Regulamentului de punere în aplicare (UE) nr. 842/2011 , obligatoriu pentru toate procedurile de atribuire inițiate după 18 aprilie 2016 (data limită de transpunere a directivelor europene). Lipsa formularelor standard impuse de respectivul regulament creează riscuri majore de aplicare a unor corecții financiare pentru achizițiile publice finanțate din fonduri europene, fiind astfel expuse la sancțiuni autoritățile contractante care organizează respectivele proceduri de atribuire, fără ca acestea să aibă o culpă. 8. Nu în ultimul rând, merită menționată și lipsa totală de eficiență a sistemului de notificare prealabilă formulării contestațiilor instituit prin Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac. Precum am preconizat și am atenționat prin observațiile scrise transmise către Guvern și Parlament, autoritățile contractante sunt reticente în adoptarea unor măsuri de remediere a actelor emise în derularea procedurilor de atribuire pe baza unor simple sesizări ale operatorilor ecnomici interesați. Astfel, fără ca scopul acestui sistem (evitarea contestațiilor prin medierea diferendelor) să fie atins, se constată o pelungire inutilă a perioadei de soluționare a litigiilor, cu impact negativ asupra atribuirii în condiții de celeritate a contractelor de achiziții publice. Exemplele de deficiențe ale noii legislații sunt mult mai numeroase decât cele anterior reliefate și, pe măsură ce autoritățile contractante dobândesc curajul de a iniția proceduri de atribuire, se vor descoperi cu siguranță și altele. Se va spune că legea e perfectibilă și nu poate să acopere toate situațiile care apar în practică, explicație adevărată dar care nu scuză lipsa evidentă de simplitate, coerență și eficientă a recentei a actualelor reglementări care necesită deja modificări urgente.

]]>

Florin IRIMIA – Avocat asociat Societate de avocaţi Ceparu şi Irimia

Preşedinte executiv AEXA

Revista AEXA – iunie 2016

Transpunerea noilor directive europene privind achizițiile publice și concesiunile[1] reprezintă o oportunitate evidentă pe care România trebuie să o utilizeze pentru refacerea pe baze solide a unei legislații naționale simple, eficiente, stabile și coerente. Scopul declarat al acestei reforme legislative îl constitue crearea unui sistem de achiziții publice mai puțin formalist și mai orientat către performanță și calitate. În acest sens, în vederea implementării Strategiei naționale privind achizițiile publice[2], la data de 23 mai 2016, cu o întârziere de mai mult de 30 zile de la expirarea termenului limită de transpunere a directivelor menționate, au fost publicate 4 noi legi de importanță deosebită pentru utilizarea eficientă a fondurilor publice[3].

Pe lângă întârzierea menționată, sunt sesizabile și alte aspecte criticabile care afectează în mod direct activitatea autorităților publice: legile au intrat în vigoare într-un termen extrem de scurt de 3 zile de la publicare, normele de aplicare a legilor nu sunt încă adoptate la momentul redacatării acestui articol iar Sistemul electronic de achiziții publice (SEAP) nu este adaptat la noua legislație, fiind întrerupt temporar. Existența acestui blocaj în atribuirea contractelor de achiziție publică/concesiuni, circumstanță culpabilă în contextul în care România a avut la dispoziție un termen de 2 ani pentru implementarea noilor directive, va avea un evident impact negativ asupra economiei naționale^[4].

Înțelegem însă să depășim aceste incoveniente temporare și ne propunem să abordăm principalele elemente de noutate pe care Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice le aduce prin raportare la legislația anterioară, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Sinteza modificărilor legislative va fi structurată în funcție de efectele pozitive urmărite de legiuitorul european și național prin noile reguli instituite.

1. 1. Securitate juridică

Prin preluarea practicii Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), sunt definite sau clarificate anumite concepte importante cum ar fi achizițiile in house (exceptarea de la aplicarea regulilor pentru achizițiile dintre o autoritate contractantă și o entitate controlată de aceasta, în anumite condiții), organismele de drept public (organismele care nu operează în condiții normale de piață, nu urmăresc un scop lucrativ și nu suportă pierderile legate de exercitarea activităților), achizițiile public-public (derulate între mai multe autorități contractante). De asemenea, se clarifică responsabilitatea terțului susținător care va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în contractele pentru care a acordat susținere privind calificările educaţionale şi profesionale sau va răspunde solidar cu ofertantul când susținerea vizează  situaţia economică şi financiară.

2. Simplificare

Eliminarea distincției dintre Anexele II A (servicii supuse regulilor) si II B (servicii parțial exceptate) din legislația anterioară și crearea unei noi liste de servicii sociale și alte servicii specifice (servicii de sănătate, sociale, de învăţământ, de sănătate, culturale, hoteliere, anumite servicii juridice, etc.). Pentru atribuirea acestor servicii se aplică reguli simplificate dacă valoarea estimată depășește echivalentul sumei de 750.000 euro.

Crearea procedurii simplificate pentru achizițiile de produse, servicii lucrări a căror valoare este sub pragurile prevăzute de directivele europene – termene reduse, posibilitatea de selecție preliminară a ofertanților și de negociere, limitarea cerințelor de participare.

3. Celeritate

Reducere de termene: de exemplu, pentru licitația deschisă se reduce perioada cuprinsă între data inițierii procedurii și data depunerii oferte de la 52 zile 35 zile sau 15 zile dacă o stare de urgență demonstrată corespunzător face imposibilă respectarea termenului.

4. Definirea precisă a nevoilor

Înainte de a lansa o procedură de achiziție, autoritățile contractante pot desfășura (prin intermediul SEAP) consultări prealabile ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții. De asemenea, autoritățile contractante pot apela la furnizori de activităţi de achiziţie auxiliare constând în asistenţă şi suport pentru activităţile de achiziţie, inclusiv pregătirea şi administrarea procedurilor de atribuire în numele şi în beneficiul autorităţii contractante.

5. Facilitarea accesului pentru Întreprinderi Mici și Mijlocii

Regula divizării pe loturi: Dacă autoritatea contractantă nu consideră că este oportună împărțirea pe loturi, aceasta furnizează o justificare specifică în documentația de atribuire.

Documentul unic de achiziție european (DUAE): Ofertanții pot să își dovedească capacitatea profesională, financiară, tehnică și profesională inițial prin completarea unei declarații pe proprie răspundere, doar ofertantul potențial câștigător urmând a prezenta documente suport. Acest demers va fi facilitat prin formularul standard aprobat prin Regulamentul UE nr. 7/2016.

Plăți directe către subcontractanți: La cererea la cererea subcontractantului, autoritatea contractantă îi transferă direct acestuia plățile datorate contractantului principal.

7. Eficiență

Criteriile de atribuire: deși nu dispare total criteriul preţul cel mai scăzut, acesta nu mai poate fi utilizat pentru contractele pentru contractele de lucrări sau de servicii intelectuale care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat; în cazul în care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor; se încurajează utilizarea criteriului cel mai bun raport preț-calitate cu luarea în considerare a aspectelor calitative, de mediu și/sau sociale precum și utilizarea unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării : costuri de utilizare, de întreținere sau de reciclare care pot avea un impact semnificativ asupra cheltuielilor viitoare ale autorității contractante.

8. Utilizarea inteligentă a resurselor:

Parteneriatul pentru inovare – procedură nouă, destinată să asigure dezvoltarea unui produs/serviciu/lucrare cu caracter inovativ care nu este încă disponibilă pe piață;

Derularea procedurilor de atribuire exclusiv prin mijloace electronice – transmiterea ofertelor și comunicarea între autorități și ofertanți se va realiza exclusiv online (termenul limită de atingere a procentului de 100% online este 18 octombrie 2018);

Se încurajează elaborarea specificațiilor tehnice în termeni de cerințe de performanță și funcționale precum și introducerea în caietul de sarcini de cerințe privind caracteristici de mediu sau sociale sau de altă natură (inclusiv deținerea unei etichete).

 

 

9. Flexibilitate

Noua lege instituie reguli mai suple privind modificarea contractelor de achiziție publică în cursul derulării acestora. Sunt permise fără reluarea competiției: a) Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; b) Modificări determinate de necesitatea achiziţionării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică și ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri (maxim 50% din valoarea contractului ințial); c) Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu ar fi putut să le prevadă (maxim 50% din valoarea contractului ințial); d) Modificări nesubstanțiale (care nu ar fi fost de natură să altereze competiția, nu favorizează contractantul și nu extind considerabil obiectul contractului), indiferent de valoarea acestora; e) Modificări de maxim 10% din prețul contractului de servicii sau de produse și de maxim 15% din prețul contractului de lucrări, fără nicio altă condiție.

Concluzie: Deși are un conținut perfectibil, sub condiția emiterii unor norme motodologice și ghiduri de îndrumare corespunzătoare, a interpretării și aplicării unitare, noua lege privind achizițiile publice reprezintă premisa necesară ca atât operatorii economici participanți atribuirea contractelor de achiziții publice cât și beneficiarii produselor, serviciilor și lucrărilor publice (contribuabilii) să își recapete progresiv încrederea în integritatea și potențialul acestui domeniu aflat în deficit de imagine de a crea ceea ce se numește valoare pentru bani.

 

 

[1] Directiva 2014/23/UE privind concesiunile, Directiva 2014/24/UE privind achizițiile clasice și Directiva 2014/25/UE privind achizițiile publice sectoriale

[2] Aprobată prin HG nr. 901/2015

[3] Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legea nr. 100/2016 privind concesiunile și Legea nr. 101/2016 privin remediile și căile de atac în achiziții publice (denumiriile au fost prescurtate).

[4] Trebuie menționat că aproximativ 15% din Produsul Intern Brut al României reprezintă valoarea contractelor de achiziție publică, inclusiv cele finanțate din fonduri europene nerambursabile

]]>