Consilier juridic Daniel JURJ
Variante de interpretare a cerinţei „cash- flow”
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Începerea propriu-zisă a investiţiei impune, în cele mai multe cazuri, deţinerea de către executant a resurselor financiare necesare.
În acest sens, autoritatea contractantă îşi propune, încă de la iniţierea procedurii de achiziţie publică, să selecteze un operator economic cu potenţial financiar/ cash-flow pentru începerea lucrării.
În literatura de specialitate, cash-flow-ul este definit ca fiind fluxul de numerar al unei firme, respectiv diferenţa dintre încasări şi plăţi, într-o perioadă.
Dar cum trebuie introdusă cerinţa pentru „cash-flow” în documentaţia de atribuie, pentru a nu se încălca OUG nr. 34/2006?
Prin Ordinul nr. 509/2011 emis de ANRMAP, s-a dorit standardizarea documentaţiei de atribuire şi în ceea ce priveşte „resursele financiare”.
Astfel, referitor la modul de interpretare a art. 184 din OUG nr. 34/2006, în ordin sunt redate exemple de solicitări restrictive şi formulări nerestrictive.
Cerinţe restrictive:
– „Acces la linii de credit în sumă fixă de… (fără corelarea cu perioada solicitată pentru finanţare)”;
– „Scrisori de bonitate din partea băncilor în sumă fixă de …”;
– „Prezentarea de către operatorul economic a unei asigurări privind riscul profesional”;
Formulare nerestrictivă:
„Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.
Note:
– Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.
– Autoritatea contractantă nu are dreptul de a limita îndeplinierea cerinţei prin impunerea prezentării unui/unor anumit/anumite document/documente.
– Disponibilitatea de susţinere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conţină suma şi perioada”.
Pentru a selecta un operator economic cu potenţial financiar, autorităţile contractante au încercat să utilizeze întocmai, în documentaţiile de atribuire, prevederile standardizate.
Dar în SEAP se regăsesc diverse variante ale cerinţei „cash-flow”. Din sistemul electronic am selectat 3 anunţuri de participare, ce conţin filtrul de selecţie „surse financiare”.
Anunţ de participare nr. 1. Cerinţă
“Ofertantul detine surse financiare in vederea susţinerii lucrărilor:
Prezentarea unui cash-flow realist, corect si corelat cu graficul de execuţie propus, cu echipamentele din dotare, cu personalul alocat, cu resursele financiare proprii.
Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada ofertată, suplimentar faţă de obligaţiile contractuale în desfăşurare. Valoarea înscrisă în scrisoarea de confirmare a fondurilor va fi de minim x lei şi va fi valabilă pe durata de minim y luni.”
Modalitate de îndeplinire: “Scrisoare bancară sau alte mijloace financiare, însoţită de cash-flow. Scrisoare din partea băncilor/ societăţi finanţatoare că deţin acces la finanţare în suma de x lei pentru o perioadă de minim 5 luni.”
Anunţ de participare nr. 2. Cerinţă
„Resurse financiare de minim x lei pentru a se putea susţine execuţia lucrării pentru o perioada de cel putin y luni de zile de la data semnării contractului de achiziţie publică.”
Modalitatea de îndeplinire
„Ofertanţii trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, vor avea acces la sau au disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării în valoare de minim x lei pentru o perioadă de y luni de zile de data semnării contractului de achiziţie publică.”
Anunţ de participare nr. 3. Cerinţă
„Disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim y luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de x lei.”
Modalitatea de îndeplinire
„Scrisoare din partea băncilor/societăţi finanţatoare, din care să reiasă că, pentru execuţia contractului ce urmează să fie atribuit, ofertantul deţine sau va avea acces, la momentul semnării contractului, la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a susţine fluxul de numerar pentru execuţia lucrărilor din acest contract, în suma de minim x lei si pentru o perioada de y luni.”
Problema ce o ridic prin acest articol se referă la modul în care trebuie evaluată cerinţa privind resursele financiare.
În practică se întâlnesc diverse variante de interpretare a cerinţei şi de analiză a documentelor de calificare.
Varianta I
Interpretarea comisiei: fiecare ofertant trebuie să depună, odată cu documentele de calificare, o scrisoare bancară sau un act echivalent, prin care face dovada că, la momentul semnării contractului, va avea „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”
La o procedură cu 7 ofertanţi, prin analizarea celor 7 tipuri de înscrisuri bancare, s-a constatat că:
– 2 ofertanţi au acces la linii de credit de cel puţin x lei, pentru y luni;
– 5 ofertanţi vor avea acces la linii de credit de x lei, pentru y luni; pentru aceştia, banca a menţionat în document că „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului economic de a obţine un credit”.
Decizia comisiei de evaluare: toţi aceşti ofertanţi, care au prezentat documente confirmate de bancă, pentru suma de x lei şi perioada y, îndeplinesc cerinţa de calificare.
Varianta II
Deciziile comisiei de evaluare:
– sunt calificaţi doar acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care se menţionează că au acces sau deţin deja linii de credit ori resurse resurse reale, negrevate de datorii de cel puţin suma de x lei, pentru perioada y;
– sunt descalificaţi acei ofertanţi care au prezentat documente confirmate de bancă, în care se menţionează „În urma câştigării licitaţiei, banca va analiza posibilitatea operatorului economic de a obţine un credit”.
Raţionamentul descalificării: la momentul depunerii ofertei, operatorul economic nu are certitudinea deţinerii unor resurse financiare. Abia după desemnarea sa ca ofertant câştigător, banca va realiza un studiu, în urma căruia poate sau nu să-i acorde un credit.
Comisia, solicitând clarificări de la ofertant, primeşte acelaşi răspuns, transmis de bancă: abia după stabilirea operatorului economic drept câştigător, banca va analiza situaţia economică a acestuia şi va decide dacă îi poate acorda sau nu un credit.
Varianta III
Interpretarea comisiei: cerinţa se va aplica numai ofertantului declarat câştigător.
Deciziile comisiei:
– se vor consemna documentele bancare depuse de fiecare ofertant;
– nu se va descalifica niciun ofertant în etapa de evaluare a documentelor;
– înainte de semnarea contractului se va solicita numai ofertantului câştigător (conform Notei din Ordinul nr. 509/2011?) să facă dovada că are „acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”
Mergând pe acelaşi raţionament, dacă un ofertant nu ar fi prezentat niciun document bancar, acesta nu putea fi exclus din procedură.
Deşi există o prevedere legală (Ordinul nr. 509/2011) în ceea ce priveşte cash-flow-ul, aceasta nu a avut efectul scontat: de a clarifica modul de utilizare a cerinţei, cu atât mai puţin a interpretării ei.
Dilema interpretării porneşte tocmai din maniera de expunere a nevoii autorităţii contractante, preluată, ad litteram, din Ordinul nr. 509.
Pentru a lămuri cât de cât problema, vom analiza, mai întâi, prima parte a textului din ordin: „Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului […]”.
Conform definiţiei de la art. 3 lit.p) din OUG nr. 34/2006 „ofertant” este „orice operator economic care a depus ofertă în termenul de depunere a ofertelor indicat în anunţul/invitaţia de participare”.
Deci, pe cale logică, toţi cei care au depus oferte trebuie să îndeplinească cerinţa de calificare, referitoare la resursele financiare.
Astfel, comisia va trebui să verifice, în momentul evaluării (în prezent), dacă toţi ofertanţii fac dovada că la momentul semnării contractului (în viitor) vor deţine cash-flow-ul solicitat.
Unii specialişti combat această idee, argumentând că textul se referă doar la ofertantul desemnat câştigător (Nota din Ordinul nr. 509/2011?).
Dar în Notă regăsim doar precizarea „Suma respectivă poate fi imobilizată pentru realizarea contractului în cazul ofertei câştigătoare.”
Din analiza textului se observă că se face referire la o posibilitate de imobilizare a sumei şi nu la obligaţia de solicitare a îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător- tema discuţiei.
Dar chiar şi aşa, corelând cu interpretarea întocmai a ordinului, comisia e obligată ca, pentru a stabili ofertantul câştigător, să treacă toţi ofertanţii prin furcile caudine ale calificării. Şi abia acum, numai celor declaraţi admisibili, le poate aplica criteriul de atribuire.
În 99% din anunţurile de participare existente în SEAP nu se face nicio referire la solicitarea îndeplinirii cerinţei doar de către ofertantul câştigător. În lipsa altor precizări, comisia trebuie să aplice criteriul de calificare aşa cum e specificat în fişa de date.
Acceptând totuşi ideea de aplicare a cerinţei numai ofertantului declarat câştigător (varianta III de mai sus), constatăm că, de fapt, solicitarea de cash- flow în documentaţia de atribuire nu mai are rolul unui criteriu de calificare. Atâta timp cât se aplică numai operatorului semnatar al contractului, cerinţa nu-şi mai atinge scopul de filtrare şi, astfel, nu ar mai trebui inclusă în fişa de date, la capitolul Condiţii de participare III.2.2) Capacitatea economică şi financiară.
Ce se va întâmpla dacă, la momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător nu face dovada deţinerii de resurse financiare?
Să ne reamintim că, pâna la acest moment, au avut loc cel puţin două evenimente: toţi ofertanţii au fost înştiinţaţi asupra rezultatului procedurii şi a fost epuizată perioada de contestare.
Autoritatea contractantă are dreptul, în asemenea condiţii, să semneze contractul cu ofertantul de pe locul II? Sunt incidente prevederile art. 204 alin. (1^1) din OUG nr. 34/2006? – “În cazul în care autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, datorită faptului că ofertantul în cauză se află […] în imposibilitatea fortuită de a executa contractul, atunci aceasta are dreptul să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi, în condiţiile în care aceasta există şi este admisibilă.”
Deoarece nu se poate executa contractul, autoritatea va trebui să anuleze raportul procedurii, implicit şi actele subsecvente şi să se întoarcă la etapa de stabilire a unui nou ofertant câştigător- cel de pe locul II.
Încheierea cu cel de pe locul 2 are rolul unei măsuri de remediere, întrucât evaluarea a fost doar “formală”, autoritatea revenind asupra celor decise iniţial.
În această situaţie ne putem imagina următorul scenariu:
– ofertantul de pe locul III are dovezi că ofertantul de pe locul II (ce devine acum câştigător) nu îndeplineşte cerinţa privind experienţa similară (chiar dacă documentele depuse de ofertant II par a fi corecte, realitatea este alta; e ştiut faptul că operatorii economici îşi cunosc foarte bine concurenţii din aria lor de activitate);
– după primul raport al procedurii, ofertantul III nu avea interes să conteste modul de atribuire, întrucât a apreciat ca fiind corect modul de stabilire drept câştigător a ofertantului I;
– acum însă, prin anularea primului raport, ofertantul III are interes să conteste rezultatul comunicării, prin care ofertantul II este declarat câştigător.
Aşadar, în loc să fie finalizată procedura, are loc o prelungire a procesului de evaluare.
Atrag atenţia asupra faptului că, semnarea contractului cu ofertantul II, după caz, ar putea fi susceptibilă de o înţelegere între ofertantul I cu preţul mai mic (64 % din valoarea estimată) şi cel de pe locul II cu preţul egal cu 99 % din valoarea estimată.
Modalităţile diverse de interpretare ale ordinului ar putea fi eliminate dacă legiuitorul ar modifica topica şi conţinutul frazei, referitoare la cerinţa privind resursele financiare/cash-flow.
În loc de:
„Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”.
o propunere de lege ferenda ar fi:
„La momentul semnării contractului, ofertantul declarat câştigător va demonstra că are acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confrmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada precizată.”
Diferenţa este dată, în principal, de momentul dovedirii, implicit al evaluării capacităţii financiare.
Din formularea actuală se înţelege că, în prezent, orice ofertant trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va deţine resursele solicitate.
Varianta propusă pentru modificarea ordinul ar schimba subiectul cerinţei şi ar amâna momentul verificării îndeplinirii ei:
– din „ofertant” în „ofertant câştigător” şi
– din momentul prezent la momentul semnării contractului.
Altfel spus: doar ofertantului declarat câştigător i se va cere dovedirea cash-flow-ului, înainte de semnarea contractului. Nu tuturor ofertanţilor şi, în niciun caz, în etapa de evaluare.
Mai mult, prevederea curentă pare a încălca principiile instituite de OUG nr. 34/2006, din trei considerente.
După cum se ştie, pentru obţinerea unei linii de credit, o companie trebuie să cheltuie sume importante de bani. Deci, pot avea acces la procedură (în lumina prevederilor actuale ale ordinului) doar acei operatori care, fie deţin deja cash-flow-ul solicitat, fie au capacitatea financiară de a investi înnbtr-o scrisoare bancară, pentru un contract ipotetic.
Ceea ce este contrar unuia dintre scopurile ordonanţei de urgenţă: de a permite accesul la procedura de achiziţie publică a unui număr cât mai mare de firme, nu de a limita concurenţa.
Al doilea considerent porneşte din definiţia cash-flow-ului: diferenţa dintre încasări şi plăţi. Or, ţinând cont că momentul semnării contractului se poate produce după 2 luni sau 12 luni de la depunerea ofertelor, în prezent nicio bancă nu poate cunoaşte ce flux de numerar va avea o companie peste 2 sau 12 luni.
Al treilea argument este dat de practica emiterii scrisorilor bancare. Banca eliberează un astfel de înscris doar pe baza situaţilor financiare întocmite până la momentul solicitării scrisorii. În cazul nostru, până la momentul depunerii ofertelor. Pentru momentul viitor, al semnării contractului, banca îşi rezervă dreptul reanalizării indicatorilor economici ai ofertantului. Un contract ipotetic (nesemnat), ce va aduce cu siguranţă, în viitor, încasări ofertantului, nu poate fi considerat un angajament cert al solicitantului scrisorii, în baza căruia banca să-i permită accesul la o linie de credit.
În plus, în etapa de calificare, un înscris din partea băncii, prin care aceasta nu se obligă cu nimic faţă de ofertant, doar îşi rezervă dreptul unei analize viitoare, nu are nicio valoare juridică.
În ceea ce priveşte evitarea scenariului menţionat anterior, de semnare a contractului cu ofertantul de pe locul II, s-ar putea realiza prin impunerea, într-adevăr ca o cerinţă de calificare, a prezentării unei declaraţii pe propria răspundere/ angajament prin care ofertantul se obligă să deţină cash-flow-ul solicitat la momentul parafării contractului.
]]>Preţ neobişnuit de scăzut: 70/85 sau 80% din valoarea estimată?
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Modificările din ultimele 6 luni ale OUG nr. 34/2006 au produs, pur şi simplu, o dezorientare în ceea ce priveşte modul de evaluare a propunerilor financiare.
Mai întâi, în decembrie 2012, ANRMAP a oferit achizitorilor, drept cadou de Crăciun, OUG nr.77 (cu aplicare de la 1 ianuarie 2013).
Printre surprizele ce s-au regăsit în actul normativ s-a aflat şi schimbarea procentului de la art.202, implicit redefinirea preţului neobişnuit de scăzut: „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 70% din valoarea estimată a contractului respectiv ori, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.”
Autorităţile contractante şi ofertanţii nici nu au apucat să se obişnuiască cu noul mod de evaluare că, în 28 iunie 2013, prin Legea nr. 193 se intervine cu o altă schimbare asupra art. 202 (a 24-a modificare a actului iniţial, în numai 7 ani !): „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv”. O simplificare binevenită, după varianta anevoioasă din decembrie şi diverse propuneri de îmbunătăţire a articolului.
Astfel că, începând cu 01.07.2013, în mod firesc, participanţii la procesul de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi-au pus întrebarea „Ce variantă a art. 202 se utilizează în evaluare pentru procedurile deja publicate?”
Luând-o pe firul logic al prevederilor legale, regăsim în OUG nr. 77/2012 următoarea precizare:
„Art. II – (1) Procedurile de atribuire în curs de desfăşurare şi contractele în curs de executare, la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, rămân supuse legislaţiei în vigoare la data iniţierii, respectiv, încheierii acestora.
(2) Prin procedură de atribuire în curs de desfăşurare se înţelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunţ de participare sau, după caz, o invitaţie de participare, până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgentă.”
Referindu-ne doar la evaluarea propunerii financiare, prevederea se traduce astfel:
– procedurilor iniţiate înainte de 01.01.2013 le sunt aplicabile cele din OUG nr. 76/2010: „O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare.”;
– procedurilor iniţiate după 01.01.2013 le sunt aplicabile cele din OUG nr. 77/2012;
– procedurilor iniţiate după 28.06.2013 le sunt aplicabile cele din Legea nr. 193/2013.
De exemplu, pentru o procedură iniţiată în 20.06.2013 (deci anterior apariţiei L nr.193/2013), a cărei evaluare financiară are loc în 03.07.2013, comisia de evaluare trebuie să aplice regulile stabilite la data lansării procedurii, respectiv normele legale în vigoare la acel moment – algoritmul referitor la 70/85 % din valoarea estimată.
Când ofertele au preţuri neobişnuit de scăzute, autorității contractante, prin comisia de evaluare, îi revine obligaţia, conform art. 202 alin. (1) din OUG nr.34/2006, „de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv.”
Dar dacă ofertantul a depus, încă de la început, acte prin care îşi justifică preţul ofertat, comisia de evaluare trebuie să mai solicite, încă o dată, „documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.”?
Unii „evaluatori” aplică întocmai această prevedere: dacă ordonanţa impune, trebuie neapărat a se solicita acele documente, încă o dată.
Însă, comisia deja a analizat şi consemnat în procesul verbal de evaluare documentele ce au stat la baza argumentării preţului, consideră că preţurile şi tarifele unitare sunt concurenţiale, nu sunt neobişnuit de scăzute, iar calculele conţinute în devize/justificări sunt corecte.
Dacă nu sunt neclarităţi asupra modului de formare a preţului, iar în dosarul ofertantului se găsesc toate documentele edificatoare, de ce trebuie solicitate, încă o dată, toate acestea ?
Nu cumva se ignoră art. 35 din HG nr. 925/2006, prin care se poate cere de către comisia de evaluare o clarificare doar dacă e necesară: „Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea […] conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.”?
Din moment ce nu erau necesare clarificări, de ce trebuie „agresat” ofertantul cu solicitarea aceloraşi documente existente deja la autoritatea contractantă şi care demonstrau conformitatea ofertei cu cerinţele solicitate?
Teama faţă de o amendă ori faţă de o eventuală corecţie financiară conduce, uneori, la aplicarea ad litteram a ordonanţei şi a normelor de aplicare, dar fără a se ţine cont de circumstanţele speţei analizate, producând un abuz din partea comisiei de evaluare.
În paranteză fie spus, chiar dacă nu ar fi fost solicitată o justificare a preţului neobişnuit de scăzut (care, în orice moment, se putea dovedea a nu fi totuşi neobişnuit de scăzut) această inacţiune a comisiei de evaluare nu e generatoare de corecţii financiare.
Aplicarea unei corecţii financiare poate fi realizată doar dacă se constată o neregulă prin care a fost sau poate fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit – OUG nr. 66/2011 art. 2 alin. 1 lit. a).
Deci, o corecţie poate exista doar în corelaţie cu apariţia sau posibila apariţie a unui prejudiciu.
Ori în cazul unei presupuse nejustificări de preţ nici nu se poate pune problema creării unui prejudiciu.
În consecinţă, constatarea unei asemenea încălcări a OUG nr. 34/2006 ar excede cadrul OUG nr. 66/2011. Sesizarea acestei nerespectării a OUG nr. 34/2006 şi a HG nr. 925/2006 reprezintă o atribuţie ce revine doar persoanelor împuternicite din ANRMAP.
Dar, atât timp cât nu a avut loc o încălcarea a dispoziţiilor art. 2 din OUG nr.34/2006, nu cred că autoritatea contractantă ar trebui să se teamă de apariţia vreunei sancţiuni, din cauza nesolicitării unei justificări de preţ, pentru care autoritatea deţinea deja toate informaţiile necesare.
O justificare a preţului neobişnuit de scăzut, indiferent de momentul realizării (încă de la depunerea ofertei sau abia după solicitarea unor clarificări) trebuie să demonstreze modul concurenţial de formare a propunerii financiare, includerea tuturor costurilor necesare executării contractului, respectarea legilor ce au incidenţă asupra valorii financiare etc.
]]>Cum ne apărăm de terţul susţinător
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Pentru diverse tipuri de contracte şi obiecte de activitate, numărul furnizorilor de produse/servicii/lucrări este uneori redus.
Zona construcţiilor reţelelor de canalizare şi a staţiilor de epurare nu se abate de la acest tipar, existând doar câţiva operatorii economici ce au realizat în România, în ultimii 5 ani, lucrări de anvergură în acest sector.
În vederea dovedirii capacităţii de executare a unui contract de canalizare se solicită prin documentaţia de atribuire, de exemplu, lucrări similare şi deţinerea de personal specializat.
Firmele noi intrate în piaţa aferentă obiectului contractului nu pot face dovada, la data depunerii ofertelor, îndeplinirii cerinţelor de calificare menţionate anterior.
O modalitate de a depune o ofertă competitivă este cea de a apela la un terţ susţinător, care deţine experienţa similară solicitată şi personalul calificat, ţinând cont de prevederile art. 190 din OUG nr.34/2006: „ (1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c^1) şi d)[…]”
Toate ar fi bune şi frumoase dacă am avea de a face cu un terţ în persoana unui operator economic cunoscut în domeniul respectiv de activitate, dacă s-ar putea verifica veridicitatea informaţiilor furnizate de el.
Dar ce poate face comisia de evaluare dacă acesta este dintr-o altă ţară, ce are şi calitatea de a fi de tip „off shore”?
La procedura în discuţie a depus oferta CONSTRUCTORUL SRL, declarând ca susţinător tehnic pe BUILDING X RM Z LTD.
Aşa cum a procedat şi cu restul participanţilor la procedură (ofertanţi, subcontractanţi, terţi susţinători), comisia verifică şi datele de identificare ale acestui susţinător.
Nimic deosebit în documentul de înfiinţare al societăţii. Se precizează ţara de reşedinţă, localitatea, strada, numărul, numele şi datele de identificare ale administratorului, în persoana lui JY.
Din punct de vedere formal, cerinţa privind experienţa similară pare a fi îndeplinită, prin prisma următoarelor documente:
– angajamentul ferm în formă autentică este dat de PM – reprezentantul în România al firmei BUILDING X RM Z LTD; în document s-a menţionat: „[…] în cazul în care CONSTRUCTORUL SRL întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, BUILDING X RM Z LTD se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă […]”;
– împuternicirea din partea lui JY, administrator BUILDING X RM Z LTD, pentru persoana fizică PM (în document sunt înscrise datele de identificare ale lui PM: CNP, adresa de domiciliu, serie şi număr carte identitate etc);
– actul de înfiinţare al firmei BUILDING X RM Z LTD, cu reşedinţa în ţara MM, sediul în capitala N, stradă, număr, administrator JY etc;
– un contract de execuţie lucrare (12 pagini în engleză şi traducerea autorizată în română) cu:
-
număr şi dată semnare contract (din ultimii 4 ani);
-
părţile semnatare (o instituţie publică în calitate de beneficiar şi BUILDING X RM Z LTD- constructor);
-
obiectul contractului (similar cu cel solicitat), cu 15 activităţi, din care 9 potrivite cu cele stipulate în caietul de sarcini;
-
preţul contractului – exact valoarea solicitată ca experienţă similară în documentaţia de atribuire;
-
trei semnături din partea beneficiarului şi două din partea executantului;
– procesul verbal de recepţie a lucrării, în care sunt înscrise:
-
număr şi dată document;
-
beneficiarul şi executantul;
-
obiectul lucrării;
-
valoarea realizată;
-
persoanele fizice participante la recepţia lucrării şi semnăturile lor.
Din toate aceste documente rezultă că avem de a face cu un terţ susţinător ce a executat o lucrare similară cu cea supusă licitaţiei. O undă de îndoială apare totuşi din valoarea contractului executat: suma coincide cu cea din fişa de date. Dar se poate întâmpla ca în lume să existe două lucrări de construcţie identice ca obiect şi valoare, chiar dacă au fost realizate în ţări diferite şi de companii diferite!?
Pentru a convinge asupra lucrărilor realizate, ofertantul ataşează şi o anexă la contract, în care sunt detaliate activităţile realizate. Documentul are antetul constructorul în care au fost precizate: nume firmă BUILDING X RM Z LTD, adresa e-mail, număr telefon, ţara de origine MM, capitala W.
Surpriză: de o veşniciei oraşul W este situat la mii de km de oraşul N, fiind, de fapt, capitala statului R şi nu a statului MM. E aceasta o simplă greşeală de redactare într-un document oficial?
Ce trebuie să facă, într-o asemenea situaţie, comisia de evaluare? Un prim pas constă în a da telefon în ţara MM, la numărul indicat în antetul anexei la contract. Numărul apelat este valabil, dar nici vorbă de firma căutată ci aparţine unei case de avocatură, care declară că nu are nicio legătură cu BUILDING X RM Z LTD.
Începe o muncă laborioasă de cercetare, de căutare prin toate mijloacele, a unor noi indicii privind susţinătorul.
Cum poate comisia de evaluare să se apere faţă de un terţ susţinător ce pare, la prima vedere, “o fata morgana” dar cu acte de identitate?
Întrebările ce apar sunt multiple:
– chiar există acest operator economic?
– lucrarea a fost executată în realitate?
– beneficiarul lucrării e real?
Un alt pas efectuat: căutarea societăţii pe internet, pornind de la ideea că orice firmă are cel puţin o apariţie virtuală. Dar nu se găseşte absolut nicio informaţie.
Se merge pe firul documentelor depuse de ofertant: tot prin intermediul internetului se caută beneficiarul lucrării, adresa acestuia, persoanele semnatare ale contractului. Dar nici acum nu se găseşte nimic. Nici măcar beneficiarul ce e declarat ca instituţie publică din ţara MM.
Comisia decide solicitarea de informaţii de la ofertant, cu privire la datele de identificare ale terţului susţinător, acordând un termen de răspuns de 2 zile.
La împlinirea termenului limită de depunere a răspunsului se constată că ofertantul nu a transmis niciun document.
Din punct de vedere al achiziţiilor publice problema se simplifică enorm. În conformitate cu prevederile art.79 alin. (1) din HG nr.925/2006, oferta este declarată neconformă: „În cazul în care ofertantul nu transmite în perioada precizată de comisia de evaluare clarificările/răspunsurile solicitate sau în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.”.
Ţinând cont că la dosarul achiziţiei există dovada primirii de către ofertant a solicitării de clarificări (număr de înregistrare dat de ofertant), comisia respinge definitiv oferta.
Însă, cum poate să se apere, pe viitor, comisia de prezenţa unui astfel de operator economic?
Deţinând informaţii contradictorii legate de sediul persoanei juridice BUILDING X RM Z LTD, este indicat a se continua, în afara procedurii de atribuire, lămurirea identităţii acestui operator economic. Funcţie de răspunsul primit, autoritatea contractantă va putea lua măsurile necesare pentru a permite sau nu participarea la alte proceduri de atribuire a lui BUILDING X RM Z LTD.
Din practică s-a constatat că susţinerea reprezintă o sabie cu două tăişuri. Dacă pentru ofertant se solicită, încă de la început date de identificare, uneori certificate fiscale, ce dovedesc existenţa acestuia, pentru terţ, de multe ori, informaţiile sunt minimale.
Nu o dată s-a întâmplat ca ofertantul să se afle în imposibilitate executare iar terţul să nu poată interveni, ori să nu poată intervenii, din varii motive.
Evitarea unor astfel de cazuri e posibilă dacă în evaluare se citesc cu mare atenţie toate înscrisurile depuse de ofertant, dacă se solicită clarificări ori de câte ori sunt sesizate neconcordanţe sau neclarităţi.
]]>Practica judiciară în domeniul achizitiilor publice creează reguli
Avocat Florin IRIMIA
Practica judiciară creează reguli:
1. Punctarea unei oferte nu acoperă neconformitatea acesteia;
2. Prețul aparent neobișnuit de scăzut al unei oferte se apreciază prin raportare la conținutul ofertei în cauză și nu la ofertele concurente
1. Printr-o decizie pronunțată în data de 29 mai 2013, Consiliul de Stat francez a considerat ca nu poate fi interzis autorității contractante să respingă o ofertă neconformă pe motiv că, în prealabil, ar fi punctat și clasat respectiva ofertă.
În speță, o comunitate urbană din Franța a organizat o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică având ca obiect furnizarea unui sistem semaforizare prioritară pentru liniile de autobuz. Un ofertant a formulat contestație împotriva deciziei prin care oferta sa a fost respinsă pentru lipsa cotării în cadrul devizului a anumitor prețuri unitare.
Contestația formulată a fost admisă de către Tribunalul administrativ din Marsilia care a dispus anularea deciziei de respingere a ofertei și a dispus reluarea procedurii de atribuire de la etapa analizei ofertei.
Împotriva acestei hotărâri au formulat cale de atac atât ofertantul (care a solicitat și anularea procedurii de atribuire) cât și autoritatea contractantă (care a cerut menținerea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei).
În soluționarea căii de atac formulate de autoritatea contractantă, Consiliul de Stat a considerat ca fiind eronată aprecierea instanței de fond conform căreia o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că aceasta a fost analizată, punctată și clasată de către comisia de evaluare.
În ceea ce privește recursul depus de către ofertant, Consiliul de Stat a apreciat ca fiind fondată susținerea ofertantului în sensul că documentația de atribuire conține informații contradictorii susceptibile de a induce în eroare ofertanții și să le afecteze conținutul ofertelor. Astfel, caietul de sarcini permitea ofertanților să aleagă, pentru elaborarea ofertelor, între mai multe opțiuni tehnice. În această situație, în absența unor dispoziții contrare exprese în documentația de atribuire, era posibilă interpretarea conform căreia nu era obligatorie introducerea în devizul pus la dispoziție a prețurilor aferente unor materiale care nu erau incluse în oferta tehnică.
Având în vedere această lipsă de precizie a documentației de atribuire care avut ca și efect inducerea în eroare a ofertanților, Consiliul de Stat a admis calea de atac formulată de ofertant și a dispus anularea întregii proceduri de atribuire.
Din această decizie a instanței supreme franceze rezultă faptul că, în situația în care o ofertă este inadmisibilă, indiferent de momentul constatării acestei inadmisibilități, aceasta trebuie respinsă, fără să aibă vreo relevanță faptul că oferta în cauză ar fi fost punctată de către comisia de evaluare în cadrul analizei interne care a avut loc.
Mai mult, nu poate fi interzis autorității contractante ca, în etapa de evaluare, să analizeze ofertele sub toate aspectele și chiar să realizeze un clasament provizoriu al acestora, indiferent de decizia finală care va fi adoptată. Important este ca raportul final al procedurii de atribuire să consemneze ofertele inadmisibile (care vor fi respinse) și clasamentul ofertelor admisibile.
2. În conformitate cu dispozițiile art. 55 din Directiva 2004/18/CE (transpus în legislația română prin art. 202 din OUG nr. 34/2006), înainte de a adopta o decizie de respingere a unei oferte care prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului detalii privind elementele ofertei pe care le consideră relevante, cum ar fi: economia procedeului de construcție, a procedeului de fabricare a produselor sau a prestării serviciilor; soluțiile tehnice adoptate și/sau condițiile excepțional de favorabile de care dispune ofertantul pentru execuția lucrărilor, etc.
Numai în situația în care informațiile solicitate nu sunt prezentate sau dacă acestea nu justifică prețul aparent neobişnuit de scăzut, fapt de natură să compromită îndeplinirea corespunzătoare a contractului, oferta va fi respinsă din procedură.
Deși încadrarea în categoria ofertelor prezumate ca având un preț aparent neobișnuit de scăzut se realizează fie prin raportare la valoarea estimată, fie prin raportare la media celorlalte oferte, analiza justificărilor furnizate de către ofertant trebuie să se facă exclusiv prin raportare la oferta în cauză iar nu prin comparare cu celelalte preţuri ofertate în cadrul procedurii de atribuire.
În acest sens s-a pronunțat recent și Consiliul de Stat francez printr-o decizie din 29 mai 2013 în cadrul căreia a reținut ca fiind greșită aprecierea judecătorului de fond conform căreia trebuie respinsă o ofertă pe motiv că informațiile furnizate de ofertant nu au fost în măsură să justifice diferența de preț față de o ofertă concurentă. Astfel, în opinia instanței supreme, judecătorul trebuia să verifice dacă prețul ofertat este, prin raportare la conținutul ofertei în cauză, sub-evaluat și de natură să creeze un risc de neexecutare a contractului de achiziție publică. Prin urmare, verificarea capacităţii ofertantului de a-și îndeplini în mod corespunzător obligațiile contractuale la prețul propus, în termenul asumat și respectând condițiile de calitate impuse de către autoritatea contractantă, trebuie să aibă la bază exclusiv conținutul ofertei în cauză și justificările ulterioare ale ofertantului, indiferent de prețurile ofertate de către alți participanți la procedura de atribuire.
]]>Model de decizie raţională în achiziţiile publice. Dilema prizonierului
Consilier juridic Daniel JURJ
Factorii de decizie trebuie să țină seama de standardele morale ale societății în care activează și să ia în calcul responsabilitatea socială pe care o au, atunci când trebuie să aleagă un parcurs pentru organizația pe care o reprezintă.
O persoană care ia o decizie, alege cea mai bună acțiune ținând cont mereu de un sistem stabil de preferințe și constrângeri, care îi este caracteristic, respectiv luând în calcul beneficiile și deserviciile (costurile) aduse de acțiunea supusă procesului decizional.
Alternativele relevante la o decizie sau limita rezonabilă de procesare a informaţiei înainte de luarea deciziei sunt lucruri imposibil de redat sub forma unei liste rigide şi exhaustive de criterii, dar acestea pot rezulta prin aplicarea unui set de norme cuprinzând scopurile, opiniile, valorile şi preferinţele care stau la baza deciziilor.[1]
Din acest punct de vedere, în procesul decizional în domeniul achiziţiilor publice rezultă necesitatea elaborării la nivelul autorităţii contractante a unui set de norme specifice privind planificarea achiziţiei publice şi definirea cerinţelor autorităţii contractante.
Conform teoriei alegerii raţionale, actorul raţional va fi mereu capabil să ia o decizie în faţa mai multor opţiuni, va clasifica opţiunile pe care le are la dispoziţie în ordinea preferinţelor, o va alege întotdeauna pe cea mai bine clasată şi va lua mereu aceeaşi decizie când va fi confruntat cu aceleaşi opţiuni.
Teoria alegerii raţionale presupune că există mai multe etape clare în procesul de luare a deciziei[2]:
-identificarea naturii problemei;
-determinarea obiectivelor subsumate rezolvării problemei;
-identificarea tuturor opţiunilor posibile pentru atingerea obiectivelor;
-evaluarea consecinţelor asociate fiecărei opţiuni
-selectarea opţiunii celei mai potrivite.
Trebuie precizat faptul că, în viața reală, o persoană este rațională atunci când nu arată inconsistențe în comportamentul său decizional, dar niciodată aceasta nu va putea să acționeze exact ca ipoteticul actor economic rațional din teoria clasică.
Conducătorul autorităţii contracatante, în procesul decizional în atribuirea contractului de achiziţie publică trebuie să aibă în vedere în principal următoarele aspecte:
-selecţia celei mai bune abordări de centralizare a procesului de achiziţie publică;
-oportunitatea şi modalitatea de divizare în loturi a contractului de achiziţie publică;
-strategia de atribuire a contractului de achiziţie publică;
-utilizarea diferitelor proceduri competitive de atribuire a contractului de achiziţie publică.
Calitatea actului decizional în procesul de achiziţii publice poate fi afectată de următorii factori:
-conducătorul autorităţii contractante nu are acces la absolut toate informațiile necesare pentru luarea deciziei, de cele mai multe ori o serie de consilieri are o mare influență în luarea deciziei. În achiziţiile publice, un decident de top, deși are decizia finală într-o problemă de achiziţie publică, o poate lua doar după ce aceeași problemă a trecut printr-o serie de analize în structuri subordonate, cu obiective distincte. Toate informațiile sunt greu de obținut, și este foarte probabil ca în cele mai multe cazuri decidentul să nu aibă acces complet la acestea din diferite motive (resurse de documentare insuficiente, informații ascunse sau inacceptabile);
– preferințe personale. având în vedere faptul că individul care este pus în fața unei decizii acționează mereu în mod egoist, urmărindu-și numai propriile interese;
– diferite constrângeri – de exemplu cea a timpului – care pot împiedica factorul de decizie să analizeze în mod complet rațional toate opțiunile, înainte de a o alege pe cea mai bună;
-înţelegerea necorespunzătoare a factorilor economici și a influențelor economice asupra procesului decizional și asupra proceselor de achiziții publice.
DILEMA PRIZONIERULUI
Dilema prizonierului este un paradox, componentă centrală a teoriei jocului. În cazul dilemei este vorba despre un ,,joc de tip sumă non-zero” care a fost formulat de către Merrill Flood și Melvin Drescher, angajați ai companiei RAND Corporation. Aceştia descriu o dilemă socială ca pe un joc între două persoane, care arată cum pot conduce hotărârile raționale individuale la rezultate colective neoptime. Termenul ,,dilema prizonierului” a fost formulat de Albert Tucker de la Universitatea Princeton.
Deşi a fost conceput ca un joc între două persoane, dilema prizonierului poate fi extinsă la un număr de n persoane şi repetat de n ori pentru a se apropia de o situaţie reală.
Dilema prizonierului, teoretizată deseori de matematicieni ca parte a teoriei jocului, nu se aplică numai în psihologia socială ci și în mediul economic.
Dilema prizonierului prezintă situaţia a două personaje, Al Fresco şi Joe Prison. Cei doi au fost arestaţi pentru vagabondaj şi sunt suspectaţi de complicitate la un jaf, dar nu sunt destule indicii pentru a-i condamna.
Procurorul îi interoghează în celule diferite şi le face amândurora următoarea ofertă: ,,Dacă recunoşti că prietenul tău a participat la jaf, dar prietenul tău nu o face, vei fi eliberat iar vina va cădea pe el şi viceversa dacă el recunoaşte. Dacă recunoaşteţi amândoi, veţi primi o sentinţă moderat de lungă. Dacă niciunul dintre voi nu recunoaşte, veţi fi condamnaţi pentru vagabondaj minor”.
Sentinţele sunt reprezentate pe luni, în următorul tabel, primul număr reprezentând sentinţa lui Al iar al doilea sentinţa lui Joe. (Minusul este pus înaintea fiecărui număr pentru a reaminti că în acest caz, o valoare mare este nefavorabilă)
Care este logica situaţiei reprezentate în tabelul de mai sus? Imaginaţi-vă raţionamentul lui Al, ar trebui să mărturisească sau nu? Dacă Al crede, din diferite motive, că Joe va recunoaşte, atunci, Al realizează că are de ales între 8 luni în puşcărie (dacă recunoaşte) şi 15 luni (dacă nu recunoaşte). Să recunoască este clar cea mai bună strategie.
Dacă, pe de altă parte, Al crede că Joe nu va recunoaşte, atunci (din a doua coloană) Al îşi dă seama că are de ales între a fi eliberat (dacă recunoaşte) şi o lună în închisoare (dacă nu recunoaşte). Din nou, a recunoaşte este cea mai bună variantă pentru el. Chiar dacă, folosind logica asupra situaţiei, Al a trebuit să-şi imagineze mai multe situaţii, în final acestea sunt irelevante. Indiferent de ce face Joe, cel mai bun lucru pe care îl poate face Al este să recunoască.
Se observă că Joe este în exact aceeaşi situaţie ca şi Al, iar Joe ajunge la aceeaşi concluzie, să recunoască, fiind cea mai logică soluţie. Astfel echilibrul acestui joc (mai precis, echilibrul Nash), rezultatul luării deciziilor celor mai raţionale de către cei doi jucători, este ca amândoi să recunoască.
Acest rezultat pare a fi paradoxal. Comparaţi echilibrul recunoaştere/nerecunoaştere (care rezultă în 8 luni de puşcărie pentru amândoi) cu varianta când niciunul dintre ei nu recunoaşte (care rezultă în condamnare la o lună de puşcărie pentru amândoi). Amândoi ar fi în câştig dacă nu ar recunoaşte.
Există o contradicţie între ce este raţional la nivel individual şi ce este raţional colectiv. Luarea celei mai bune căi individuale rezultă la agravarea situaţiei amândurora mai mult decât ar trebui. Fiecăruia i-ar fi mai bine dacă ar putea reuşi să coopereze, însă nu pot. Dacă unul ar decide să acţioneze urmând interesul comun prin a nu recunoaşte, atunci, conform logicii, este în interesul rivalului să recunoască.
Vom considera un rezultat ca fiind eficient dacă nu există o alternativă care ar avantaja nişte participanţi, însă nu ar dezavantaja pe nimeni. Pentru a inversa această definiţie, rezultatul este considerat ineficient dacă există altul pe care ceilalţi îl preferă în unanimitate. În dilema prizonierului, rezultatul de (-1,-1) este eficient, la fel ca (-15,0) şi (0,-15). Am văzut că echilibrul în dilema prizonierului este ineficient.
Dilema prizonierului demonstrează faptul că actorii care nu reuşesc să coopereze pentru beneficiul lor reciproc nu sunt în mod necesar proşti sau iraţionali, aceştia pot să gândească perfect raţional. Dilema prizonierului este o paradigmă pentru mai multe tipuri de interacţiuni economice şi de afaceri.
De exemplu, două firme sunt în competiţie pentru vânzarea aceluiaşi produs. Logica maximizării profitului le forţează pe amândouă să vândă mai ieftin când amândouă ar avea un profit mai mare dacă ar pune un preţ mai mare. Două naţiuni care fac schimburi între ele sunt ghidate de motivaţii raţionale de interes naţional pentru a stabili bariere de schimb, când amândouă ar fi în avantaj dacă acestea ar fi eliminate. Pescarii exagerează cu pescuitul într-o anumită zonă şi extermină peştii, spre pierderea tuturor. O potenţială autoritate contractantă şi un potenţial vânzător se târguiesc atât de mult că ajung la o înţelegere potenţială asupra unui preţ, în ciuda faptului că există preţuri care ar fi avantajat amândouă părţile dacă tranzacţia ar fi avut loc.
La demararea unei proceduri de achiziţie publică, în mod normal, autoritatea contractantă trebuie să ia decizii fără să cunoască strategia şi decizia viitorilor ofertanţi. De asemenea ofertanţii participanţi la procedură sunt nevoiți să ia tot timpul decizii fără a cunoaște strategia și decizia concurenței.
De aceea, dilema prizonierului este invocată ca model de logică în susţinerea consultărilor preliminare ale pieţei pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele autorităţii contractante. Existând consultare, calitatea procesului de achiziții publice poate fi îmbunătățită, prin implicarea autorităţii contractante pe piață într-un stadiu mult mai incipient, acest lucru necesitând încredere reciprocă, care poate duce la o mai bună relație pe termen lung între autoritatea contractantă și furnizor.[3]
Directiva 2004/18/CE privind achizițiile publice de lucrări, bunuri și servicii indică dialogul competitiv, ca pe un instrument juridic adecvat pentru achiziționarea de proiecte complexe. Cu toate acestea, înainte de a începe orice procedură oficială de achiziții publice, directiva și jurisprudența UE deschide posibilitatea ca, în cazul unui de proiect deosebit de complex, autoritatea contractantă să poată conduce un dialog preliminar de piață cu experții, pentru a colecta informații și feedback-ul de pe piață privind existența, fezabilitatea și costurile soluțiilor posibile.
Participanţilor la dialogul preliminar nu li se poate interzice participarea în calitate de ofertanţi la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, dar aceştia trebuie să probeze faptul că, în circumstanţele situaţiei, experienţa pe care au dobândit-o nu este în măsură să conducă la distorsionarea concurenţei.[4]
Dilema prizonierului reprezintă, de asemenea, unul din cele mai frecvente exemple utilizate pentru înţelegerea scopului unor înţelegeri frauduloase între operatorii economici care pot participa în calitate de ofertanţi în cadrul unei licitaţii, pentru a reduce concurenţa reală şi a influenţa rezultatul licitaţiei.[5]
O astfel de analiză prezintă importanţă, de exemplu, pentru determinarea cazurilor în care atribuirea unor contracte pe loturi trebuie efectuată prin proceduri separate şi nu simultan pentru a preveni înţelegeri frauduloase între ofertanţi, cu efecte dezavantajoase din punct de vedere al costurilor, pentru autoritatea contractantă.
[1] Modele de decizie raţională: Criterii formale si norme” – asist. dr. Florin Popa, A.S.E. Bucureşti
[2] ,,Modele de decizie raţională”- Alexandru Ciungu
http://alexciungu.files.wordpress.com/2010/07/modele-de-decizie-rac89bionala-2010.pdf
[3] Kees Tzelaar – The prisoner’s dilemma: Discussion or dialogue,
[4] Hotărârea Curţii Europene de Justiţie din 3 martie 2005, cauzele conexate C-21/03 şi C-34O3, Fabricom S.A. c Statul Belgian.
[5] SIGMA – Public Procurement Training Manual for IPA Beneficiaries
]]>
Principiile OCDE pentru consolidarea integrităţii achiziţiilor publice
Consilier juridic Daniel JURJ
,,Ca şi o componentă majoră a economiei şi cheltuielilor publice, achiziţiile publice pot reflecta eficienţa guvernelor.
Într-o eră de austeritate fiscală, asigurarea eficienței și integrității în achizițiile publice este esențială pentru a asigura furnizarea temeinică de servicii publice și a menține încrederea cetăţenilor în guvern. Guvernele recunosc în prezent potențialul achizițiilor de a îmbunătăți productivitatea din sectorul public prin economii și economii de scară.
În plus, guvernele acţionează în potențialul achizițiilor publice ca pe o pârghie politică strategică pentru a avansa obiectivele socio-economice și de mediu.”
Angel Gurría
Secretar General al OCDE[1]
Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE)[2] reprezintă un for interguvernamental dedicat identificării, aplicării şi evaluării politicilor publice dedicate dezvoltării economice sustenabile şi stabilităţii sociale.
Mai exact, OCDE a fost creat pe structura Organizaţiei pentru Cooperare Economică Europeană (OCEE), care data din anul 1947 şi avea rolul de a administra ajutorul american şi canadian în cadrul Planului Marshall pentru reconstrucţia Europei după Cel de al Doilea Război Mondial.
OCDE asigură un cadru apolitic format din peste 250 de comitete şi grupuri de lucru, propice dezbaterilor experţilor în diferite domenii (investiţii, agricultură, anti-corupţie, transporturi etc.) pentru soluţionarea problemelor economice şi sociale existente şi potenţiale.
Valoarea şi valabilitatea recomandărilor şi rezoluţiilor este atât de mare, încât se constituie practic într-o matrice de funcţionare a economiei mondiale.
Acolo unde OCDE decide să dezvolte programe reuşeşte să mobilizeze fonduri, fie din resurse proprii, fie din alte resurse, cum ar fi cele ale UE, Comisia Europeană fiind reprezentată în Consiliul OCDE.
Menţionăm faptul că, deşi România nu este membru al organizaţiei, în cadrul Institutului de Economie Naţională al Academiei Române funcţionează Centrul Român de Informare şi Documentare al OCDE (CRID), acesta fiind completat cu un punct de informare si documentare OCDE, în cadrul Ministerului Afacerilor Externe.
Centrul CRID îşi propune să asigure accesul la documentele şi publicaţiile elaborate de OCDE şi să devină principala interfaţă între experţii români şi OCDE.
În octombrie 2008, OCDE a adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice[3].
Conform OCDE, integritatea poate fi definită ca utilizarea fondurilor, resurselor, activelor, și autorităţii, în acord cu scopurile oficiale stabilite și în conformitate cu interesul public. O abordare ,,negativă”, pentru a defini integritatea este de asemenea utilă pentru a stabili o strategie eficientă de prevenire a ,,încălcării integrităţii” în domeniul achizițiilor publice.
Încălcări ale integrității includ:
• Corupția, inclusiv mita, comisioane, nepotism, cumetrism și clientelism;
• Frauda și furtul de resurse, de exemplu prin înlocuirea produsului în livrare, care se reflectă în materiale de calitate inferioară;
• Conflictul de interese în serviciul public și în ocuparea forței de muncă post-achiziţie,
• Complicitatea;
• Abuzul și manipularea informațiilor;
• Tratamentul discriminatoriu în procesul de achiziții publice; și
• Risipa și abuzul de resurse organizaționale.
Principiile adoptate de OCDE conţin o serie de politici şi practici care şi-au dovedit eficienţa la nivel internaţional în prevenirea riscurilor faţă de integritate pe întregul ciclu al achiziţiilor publice.
În contextul actual al recomandării OCDE, ciclul achizițiilor publice este definit ca o secvență de activități conexe, de la evaluarea nevoilor, la etapa de atribuire, până la managementul contractului și plata finală.
Principiile de îmbunătățire a integrității pe parcursul întregului ciclu de achiziții publice se adresează în primul rând factorilor de decizie din guverne, la nivel național, dar oferă de asemenea, orientări generale pentru autorităţile contractante pentru a adopta măsurile necesare pentru a dezvolta și implementa un cadru politic adecvat consolidării integrității de-a lungul întregului ciclu de achiziții publice.
Scopul principiilor este de a asigura îndrumare în realizarea următoarelor obiective:
-
valoare pentru bani,
-
creșterea transparenței și
-
prevenirea corupției în achizițiile publice.
Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice sunt ancorate în jurul a 4 piloni:[4]
-
Transparență
-
Management performant
-
Prevenirea abaterilor, conformare și monitorizare
-
Responsabilitate și control
Principiile se bazează pe aplicarea elementelor de bună guvernare pentru a spori integritatea în domeniul achizițiilor publice. Un aspect important al integrității în achizițiile publice este obligația generală de a trata potențialii furnizori și contractori pe o bază echitabilă.
CELE 10 PRINCIPII OCDE PENTRU CONSOLIDAREA INTEGRITĂŢII ACHIZIŢIILOR PUBLICE:
Pilonul I. TRANSPARENȚĂ
Principiul 1. Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție, în scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori.
Principiul 2. Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru a spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive.
Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT
Principiul 3. Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor publice conform scopului propus.
Principiul 4. Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate.
Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE
Principiul 5. Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate în domeniul achizițiilor publice.
Principiul 6. Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor.
Principiul 7. Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice, precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor.
Pilonul IV. RESPONSABILITATE ȘI CONTROL
Principiul 8. Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de control eficiente.
Principiul 9. Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și în timp util.
Principiul 10. Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg de a controla achizițiile publice.
Pe baza acestor principii, autorităţile contractante trebuie să-şi stabilească şi să respecte un număr de principii proprii, distincte, prin care:
• să se înţeleagă obiectivele achiziţiei încă de la început, astfel încât procesul să-și atingă obiectivele;
• să se înţeleagă clar disponibilitatea – adică, resursele disponibile pentru utilizarea pentru un anumit produs, lucrare sau serviciu.
• să se conştientizeze factorii externi care vor avea impact asupra achiziţiilor, cum ar fi climatul politic sau problemele de planificare;
• să se urmeze un proces eficient, echitabil şi transparent de achiziţii, care să faciliteze concurenţa între operatorii economici;
• să se încurajeze reprezentanţii societăţii civile, mass-media și publicul larg să controleze achizițiile publice.
În final, însuşirea acestor principii de către autorităţile contractante trebuie să conducă la atribuirea contractul de achiziţii publice în temeiul respectării legii, ordinii de drept, bunei-credinţe şi eticii profesionale.
Note:
[1] OECD – Public Procurement for Sustainable and Inclusive Growth. Enabling reform through evidence and peer reviews
[4] PRINCIPLES FOR ENHANCING INTEGRITY IN PUBLIC PROCUREMENT
Transparency
Principle 1. Provide an adequate degree of transparency in the entire procurement cycle in order to promote fair and equitable treatment for potential suppliers.
Principle 2. Maximise transparency in competitive tendering and take precautionary measures to enhance integrity, in particular for exceptions to competitive tendering.
Good Management
Principle 3. Ensure that public funds are used in public procurement according to the purposes intended.
Principle 4. Ensure that procurement officials meet high professional standards of knowledge, skills and integrity.
Prevention of Misconduct, Compliance and Monitoring.
Principle 5. Put mechanisms in place to prevent risks to integrity in public procurement.
Principle 6. Encourage close co-operation between government and the private sector to maintain high standards of integrity, particularly in contract management.
Principle 7. Provide specific mechanisms to monitor public procurement as well as to detect misconduct and apply sanctions accordingly.
Accountability and Control
Principle 8. Establish a clear chain of responsibility together with effective control mechanisms.
Principle 9. Handle complaints from potential suppliers in a fair and timely manner.
Principle 10. Empower civil society organisations, media and the wider public to scrutinise public procurement.
]]>
Șapte lecții învățate din reexaminările OCDE privind achizițiile publice
Sinteză și traducere consilier juridic Daniel JURJ
Eliminarea birocrației și creșterea productivității sunt priorități-cheie în perioade de mari constrângeri bugetare. În cele din urmă, este esențial pentru guverne să verifice faptul că obiectivele achizițiilor publice sunt realizate, indiferent dacă acestea sunt obiective de tip valoare pentru bani, în sensul tradițional de preț și calitate, sau obiective mai largi de politică, cum ar fi dezvoltarea durabilă.
Datorită fluxurilor semnificative implicate, achiziţiile publice sunt esențiale pentru economie. OCDE a investit eforturi semnificative în ultimul deceniu pentru a sprijini guvernele în reformarea sistemelor de achiziții publice.
Unde au rămas în urmă ţările OCDE?
În multe țări, sistemul achizițiilor publice este încă organizat mai degrabă ca o unitate administrativă decât ca o funcție strategică a guvernului. Reexaminarea progreselor obţinute în ultimii patru ani arată că țările OCDE sunt în întârziere în cinci domenii:
1. Lipsa de profesionalism rămâne cea mai mare slăbiciune în multe țări.
Activitatea de achiziţie publică nu este recunoscută ca o profesie specifică într-o treime din țările OCDE.
2. Achiziţia publică nu este abordată ca un ciclu de măsuri pentru a asigura eficiența și integritatea, de la designul proiectului de-a lungul licitației până la managementul contractului. Numai jumătate din țările OCDE au indicat faptul că reformele de achiziții publice s-au adresat întregului ciclu de achiziții publice în ultimii trei ani.
3. Monitorizare bazată pe performanţă a sistemelor de achiziții publice este excepția de la regulă. La raportarea cu privire la progresele realizate foarte puține țări au indicat că acestea monitorizează performanța sistemelor şi proceselor de achiziții publice pe bază pe date și criterii de referință.
4. Riscurile și costurile de oportunitate sunt rareori evaluate atunci când se utilizează achizițiile publice ca o pârghie politică pentru a sprijini obiectivele socio-economice și de mediu. În jumătate din ţările OCDE nu există nicio evaluare prealabilă pentru a verifica faptul că achizițiile publice reprezintă un instrument eficient pentru a atinge aceste obiective.
5. Accesul la piețele internaționale de achiziții publice este încă o provocare majoră. Chiar și într-o piață integrată, cum este Uniunea Europeană, mai puțin de 4% din valoarea contractelor în UE este atribuită întreprinderilor dintr-un alt stat membru.
Șapte lecții învățate din reexaminările OCDE privind achizițiile publice
OCDE a realizat o serie de evaluări peer review pentru a ajuta țările să-şi evalueze sistemele de achiziții publice în raportare cu Recomandarea OCDE privind Consolidarea Integrităţii în Achizițiile Publice. Aceste reexaminări susțin, de asemenea, angajamentul G20 de a promova integritatea, transparența și responsabilitatea în domeniile de cheltuieli majore.
Reexaminările au ajutat guvernele să se depărteze de la o abordare strict bazată pe conformare cu normele privind achizițiile publice la o abordare managerială care urmărește valoare pentru bani în întregul ciclu al proiectului. Pentru a transforma achizițiile publice într-o funcție strategică a guvernului, o serie de lecții pot fi extrase din aceste comentarii.
1. Deplasarea de la o abordare de strictă conformare la o abordare managerială, urmărind valoare pentru bani în întregul ciclu al proiectului.
Slaba planificare şi lipsa monitorizării performanței în managementul contractului sunt provocări comune printre țări. Reexaminările au identificat modalități de reducere a riscurilor risipei și de integritate de-a lungul ciclului de achiziție, de la evaluarea nevoilor, prin procesul de licitație și până la plata finală.
2. Asigurarea unei poziții strategice a funcţiei guvernului de asigurare a administrării ferme a fondurilor publice.
În Mexic, funcția de achiziții în multe organizații este încă tratată ca un serviciu administrativ, în sprijinul domeniilor tehnice. Ca parte a procesului de revizuire, Comisia pentru Electricitate (CFE) a luat inițiativa de a elabora un plan de acțiune, împreună cu OCDE, pentru a oferi o hartă a drumului pentru reformă, transformând achizițiile publice într-o funcție strategică, care va contribui la obiectivele și prioritățile CFE.
3. Dezvoltarea de probe pentru a monitoriza performanța sistemului de achiziții.
Sistemul de achiziții electronice pentru achizițiile publice federale în Statele Unite ale Americii reunește nouă sisteme distincte pentru a oferi o interfață integrată pentru utilizatori. Revizuirile peer review ale OCDE au ajutat guvernul federal al Statele Unite ale Americii să genereze date de o calitate mai bună privind achizițiile publice și să promoveze analiza performanței.
4. Acţionarea în potențialul de consolidare, în vederea realizării de câștiguri de eficiență.
Institutul Mexican de Securitate Socială (IMSS) achiziționează o gamă largă de produse și servicii printr-o funcție de achiziții publice extrem de descentralizată. Reexaminarea OCDE a ajutat Institutul la centralizarea achizițiilor de bunuri terapeutice, la stabilirea unui preț maxim de referință și la utilizarea cu predilecție a licitațiilor inverse, în scopul de a obține câștiguri de eficiență.
5. Investiția în profesionalism
Guvernul Marocului a înființat o unitate specifică de achiziție în Trezorerie, în scopul de a dota guvernul cu o echipă de specialişti în achiziții publice, urmând recomandările reexaminării OCDE.
6. Păstrarea unui control strict în utilizarea excepțiilor de la procedurile competitive (de exemplu, din motive de extremă urgență).
În Brazilia, utilizarea pe scară largă a excepţiilor și a achizițiilor sub praguri sugerează că guvernul nu-şi valorifică puterea de cumpărare în masă. Reexaminarea OCDE a recomandat controlul mai strict în utilizarea acestor excepții și reformarea sistemului de plângeri, pentru a evita presiuni nejustificate din partea sectorului privat.
7. Furnizarea de flexibilitate suficientă în adaptarea politicii de achiziții la diferite situații, cu asigurarea transparenței.
Reexaminarea sectorului energetic în Mexic arată că, deși operatorii economici solicită un nivel de flexibilitate în utilizarea procedurilor competitive, publicarea de informații privind contractele de achiziții publice reprezintă cheia pentru menținerea încrederii publicului, indiferent de nivelul de concurență.
BIBLIOGRAFIE
http://www.oecd.org/gov/ethics/PublicProcurementRev9.pdf
]]>Omisiunea comisiei de evaluare de a observa propunerile de modificare a clauzelor contractuale; imposibilitatea organului administrativ-jurisdicțional de a anula acte cu verificarea cărora nu a fost învestit
Avocat Daniela ILINCA
Problematica pe care o vom prezenta în cele ce urmează este inspirată dintr-un caz real, care a primit abordări diferite din partea autorității contractante, a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanței de judecată.
Punctul de plecare îl constituie prevederile art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, conform cărora: “Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (…) b) conţine propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deşi a fost informat cu privire la respectiva situaţie, nu acceptă renunţarea la clauzele respective.”
Autoritatea contractantă X a organizat o procedură de achiziție publică prin licitație deschisă pentru atribuirea unui acord-cadru de furnizare piese de schimb. Operatorul economic Y, participant la procedură, a depus în cadrul ofertei sale, acordul-cadru și contractul subsecvent, modificate față de variantele stabilite de autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, fără a atrage în vreun mod atenția comisiei de evaluare asupra modificărilor efectuate.
Urmare a analizei ofertelor depuse, fără a observa însă modificarea clauzelor contractuale, autoritatea contractantă a declarat câștigătoare oferta depusă de operatorul economic Y.
Ulterior comunicării rezultatului procedurii și efectuării demersurilor necesare semnării acordului-cadru și contractului subsecvent, autoritatea contractantă a constatat faptul că variantele acestora, depuse în cadrul ofertei de operatorul economic Y și acceptate de comisia de evaluare au fost modificate, într-o manieră considerată dezavantajoasă pentru autoritatea contractantă.
În acest context, având în vedere faptul că nu a urmat pașii prevăzuți la art. 36 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în sensul de a informa operatorul economic, anterior declarării ofertei sale drept câștigătoare, cu privire la faptul că apreciază modificările dezavantajoase, pentru a-i acorda acestuia posibilitatea de a-și exprima opțiunea de a renunța la ele, autoritatea contractantă, prevalându-se de dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006[1], a procedat la anularea procedurii de atribuire, apreciind imposibilă semnarea contractului din cauza divergențelor de păreri cu privire la propunerile de modificare a clauzelor contractuale.
Operatorul economic Y a formulat contestație, prin care a solicitat, în esență, anularea deciziei de anulare a procedurii de atribuire, precum și obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru, cu respectarea dispozițiilor art. 204 din OUG nr. 34/2006[2] și ale art. 93 din HG nr. 925/2006[3].
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin soluția pronunțată, a admis în parte contestația formulată, dispunând anularea deciziei de anulare a procedurii, dar și a raportului procedurii prin care operatorul economic Y a fost declarat câștigător și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, cu aplicarea prevederilor art. 78[4] referitoare la clauzele contractuale, respectiv ale art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006[5], precum și, în mod firesc, respingerea cererii de obligare a acesteia la continuarea procedurii prin încheierea acordului-cadru.
Împotriva acestei decizii, operatorul economic Y a formulat plângere, invocând, inter alia, încălcarea, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, a prevederilor art. 278 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:
„(2) Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire. (…)
(3) În situaţia în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există şi alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, atunci acesta va sesiza atât Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cât şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, transmiţându-le în acest sens toate datele/documentele relevante în susţinerea sesizării.”
Instanța, analizând actele depuse de părți în raport de susținerile acestora, a admis plângerea formulată și a modificat în parte decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, înlăturând dispozițiile privind anularea raportului procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente, mai puțin hotărârea de anulare a procedurii de atribuire –care era anulată deja de către Consiliu – precum și dispoziția privind obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor, dispunând totodată obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru.
De asemenea, instanța a menținut dispoziția privind anularea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire și a adresei prin care aceasta a fost comunicată.
Pentru a decide astfel, instanța de judecată a constatat ca fiind întemeiată critica petentei conform căreia autoritatea de soluționare a contestațiilor a acordat ceea ce nu s-a cerut, respectiv mai mult decât s-a cerut, încălcând astfel prevederile art. 278 alin. (2) și (3) citate anterior în extras.
În acest sens, instanța a observat, în mod judicios, faptul că operatorul economic, prin contestația formulată, nu a solicitat anularea raportului procedurii și a adresei de comunicare a rezultatului procedurii – și nici nu avea interes în acest sens, având în vedere faptul că, prin respectivul raport al procedurii, oferta acestuia fusese declarată câștigătoare.
În egală măsură, instanța a constatat faptul că soluția organului administrativ-jurisdicțional de a obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor este o soluție accesorie soluției de anulare a raportului procedurii și a actelor subsecvente, cu privire la care, de asemenea, acesta nu a fost învestit.
În acest context, instanța a constatat încălcarea prevederilor art. 278 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând faptul că autoritatea de soluționare a contestațiilor nu se putea auto – învesti, fără existența unei contestații în acest sens și proceda la anularea unor acte a căror verificare nu s-a cerut.
Soluția instanței se înscrise, de altfel, în linia unei practici relativ constante în abordarea acestei problematici, Curtea de Apel Craiova, prin Decizia nr. 1934/27.05.2011, reținând, de asemenea, faptul că “Nu există nicio obligație pentru Consiliu de a examina contestația pentru alte motive decât cele invocate de contestatoare. Articolul 278 alin. (3) din ordonanță se referă la alte acte care încalcă prevederile ordonanței decât cele contestate. Mai mult, textul se referă la aprecierea Consiliului, nu la obligația sa, iar dacă o astfel de apreciere este făcută, consecința este sesizarea Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice, cât și Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, iar nu anularea respectivului “alt act” considerat ca ar fi încălcat dispozițiile ordonanței.”[6]
În plus față de cele învederate anterior, apreciem că soluția pronunțată este corectă inclusiv din perspectiva faptului că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv ale H.G. nr. 925/2006 nu prevăd nicio formă în care ar trebui făcute modificările la modelul de contract, care să genereze obligația comisiei de evaluare de a le verifica în mod atent, tocmai pentru că intră în atribuțiile și obligațiile comisiei de evaluare să verifice fiecare document depus de ofertanți, iar odată acceptată, oferta (din care fac parte inclusiv acordul-cadru și contractul subsecvent), obligă nu numai ofertantul, ci și autoritatea contractantă la încheierea acestor acte astfel cum au fost acceptate.
[1] Potrivit prevederilor referite, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: (…) c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului.”
[2] Conform art. 204 alin. (1) din OUG nr. 34/2006: “Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva ofertă.”
[3] Conform art. 93 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, “Autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 209 din ordonanţa de urgenţă.”
[4] Potrivit dispozițiilor art. 78 din H.G. nr. 34/2006, “Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.”
[5] Conform art. 6 alin. (2) din H.G. nr. 34/2006, “Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) şi asumându-şi implicaţiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire.”
[6] DUMITRU-DANIEL ȘERBAN, Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice, Vol. III, Ed. Hamangiu, 2012, p. 305
]]>
Interviu cu av. Adrian CEPARU – Revista de Achizitii Publice
Avocat Adrian Ceparu[/caption]
]]>