Category: Articole

Articole scrise de experti in achizitii publice.

Posted on

Elemente de natură restrictivă care apar în formularea criteriilor de calificare și a cerințelor din caietul de sarcini

Expert achiziții publice Gelu CAZAN

Înainte de inițierea oricărei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să elaboreze o documentație în care va include toate informațiile privind regulile care vor guverna competiția ce urmează a avea loc. Documentația de atribuire reprezintă un factor crucial în modul de desfășurare a întregii proceduri deoarece regulile stabilite influențează decisiv două activități ulterioare:

–          Elaborarea ofertelor, de către operatorii economici; și

–          Evaluarea ofertelor și stabilirea ofertei câștigătoare, de către comisia de evaluare

Ce informații esențiale trebuie să cuprindă documentația de atribuire?

  1. Informaţii generale privind autoritatea contractantă

  2. Instrucţiuni privind date limită care trebuie respectate si formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire

  3. Cerinţele minime de calificare, precum si documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie

  4. Informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire

  5. Caietul de sarcini

  6. Informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii

Criterii de calificare și selecție

Legislația națională (în consens cu prevederile Directivelor UE) nu obligă autorităților contractante ca acestea să impună operatorilor economici îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, cu excepția situației de la art. 180 din OUG 34/2006. Autoritățile contractante au dreptul să procedeze în acest mod și dacă decid astfel, atunci – în virtutea principiului transparenței – sunt obligate să anunțe aceste reguli în documentația de atribuire.

Criteriile de calificare și selecție care pot fi utilizate în cadrul unei proceduri de atribuire sunt următoarele:

–          situaţia personală a candidatului sau ofertantului

–          capacitatea de exercitare a activităţii profesionale

–          situaţia economică şi financiară

–          capacitatea tehnică şi/sau profesională

–          standarde de asigurare a calităţii

–          standarde de protecţie a mediului

Care este sensul termenului ”calificare”?

Logica introducerii cerinţelor minime de calificare este de a diminua, pe cât posibil, riscul de neîndeplinire a contractului de către un operator economic care nu are de fapt capacitatea de duce la bun sfârşit o astfel de sarcină. Criteriile de calificare funcționează pe sistemul unor filtre de tip trece/nu trece. Dacă operatorul economic a îndeplinit condiția impusă înseamnă că el este, în principiu, capabil să execute contractul. Dacă nu îndeplinește condiția impusă, se consideră că riscul de neîndeplinire conformă a contractului este prea mare și, ca urmare, operatorul economic respectiv este descalificat.

În consecință, procesul de calificare nu stabilește un clasament al capabilității operatorilor economic, ci doar îi împarte în două categorii: „Corigenți” și ”Promovați”, în cazul celor din urmă nefiind relevant dacă au obținut ”media 5,00” sau ”media 9,90”.

Care este sensul termenului ”selecție”?

În acest caz funcționează un sistem de tip clasament. În funcție de potențialul tehnic și financiar care reiese din documentele prezentate, operatorilor economici li se acordă un punctaj care reflectă posibilitatea concretă a fiecăruia dintre ei de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Punctajele se acordă pe baza unor reguli clar stabilite încă de la început în documentația de atribuire. Numărul de candidați care vor fi selectați se va preciza, de asemenea, în anunțul de participare și în documentația de atribuire.

Procesul de selecție/preselecție nu este posibil în cazul procedurilor de licitație deschisă sau cerere de oferte. Selecția/preselecția apare ca o primă etapă specifică doar în cazul procedurilor de licitație restrânsă, dialog competitiv și negociere.

Procesul de selecție/preselecție nu trebuie confundat cu procesul de stabilire a ofertei câștigătoare, iar criteriile de selcție nu trebuie confundate cu factorii de evaluare pe baza cărora se stabilește cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic. Scopul final al selecției/preselecției este acela de a se limita participarea la competiție numai pentru acei operatori economici considerați a fi cei mai capabili să ducă la bun sfârșit contractul.

Criteriile de calificare și selecție se referă la capabilitatea operatorilor economici de a executa un anumit contract, în timp ce criteriile de atribuire se referă la ofertele prezentate de către operatorii economici.

Greșeli frecvente în stabilirea criteriilor de calificare:

a)      Primul tip de eroare are un aspect mai degrabă formal, dar induce probleme de fond pe parcursul evaluării ofertelor. Se face adesea o confuzie majoră între cerința de calificare solicitată (”Operatorii economici trebuie să își fi îndeplinit obligațiile de plată a taxelor, impozitelor și contribuţiilor de asigurări sociale către buget”) și modalitatea concretă prin care se poate proba acest fapt (”Operatorii economici trebuie să prezinte certificate fiscale și de atestare fiscală emise de …”). Pe fond, scopul impunerii unui astfel de criteriu este acela de a diminua riscul intrării în competiție a unui operator economic cu datorii la stat și nu acela de a elimina un operator economic care nu deține un anumit certificat. Această interpretare ”mecanică” a unor cerințe a condus adesea în practică la eliminarea unor ofertanți cărora le expira valabilitatea unor documente cu o zi înainte de deschiderea ofertelor, deși acele documente probau faptul că este îndeplinită cerința de calificare, iar reconfirmarea îndeplinirii respectivei cerințe se putea realiza fără probleme prin solicitarea unui nou document în termen de valabilitate.

O situație similară se constată adesea în cazul solicitării de îndeplinire a unor standarde de asigurare a calității, cerința fiind formulată sub forma obligației de a prezenta un certificat ISO 9001. Certificatul ISO este doar o formă de a demonstra că standardul de calitate trebuie îndeplinit, dar trebuie reținut că la art. 193 din OUG 34/2006 se precizează foarte clar că: ”În cazul în care operatorul economic nu deţine un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligaţia de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al calităţii.”

b)      Al doilea tip de eroare este în legătură directă cu principiul proporționalității. Articolul 8 din HG 925/2006 impune autorităţii contractante obligaţia de a nu restricţiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care (i) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publica ce urmează să fie atribuit sau (ii) care sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. Problematica criteriilor de calificare utilizate reprezintă adesea un element de distorsionare a competiţiei. O bună parte din contestaţii se referă la acest aspect.

Astfel cum am meționat deja, logica introducerii cerinţelor minime este de a diminua, pe cât posibil, riscul de neîndeplinire a contractului de către o firmă care nu are de fapt capacitatea de duce la bun sfârşit o astfel de sarcină.

Deoarece o cuantificare a modului de aplicare a acestui principiu (unde este posibil) era necesară, modificările aduse de HG 834/2009 asupra articolului 9 din HG 925/2006 au avut rolul de a fixa anumite baraje în calea excesului de condiţii restrictive stabilite în cadrul unor documentaţii de atribuire, cel puţin din punct de vedere al experienţei similare, cifrei de afaceri sau a anumitor indicatori financiari.

”Art. 9

În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar “lichiditate generală” în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plăţile aferente prestaţiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar “lichiditate generală” să depăşească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar “solvabilitate” în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanţa de urgenţă  ”.

Litera a) vizează aşa-numita experienţă similară, care indică practic în ce măsură ofertantul a gestionat situaţii asemănătoare cu cele pe care se anticipează că ar urma să le gestioneze dacă va câştiga contractul de achiziţie publică. Nu de puţine ori autorităţile contractante au avut tendinţa ca, pentru o valoare estimată a contractului de, cu titlu de exemplu: 1.000.000 euro, să impună o cerinţă minimă de calificare ce presupunea demonstrarea executării unui contract similar de 5.000.000 euro. Aceeaşi situaţie, dar într-o altă formă de manifestare, s-a constatat atunci când cerinţa minimă de calificare impunea demonstrarea executării unui număr minim de 5 contracte în valoare de cel puţin 1.000.000 euro fiecare.

Astfel de cerinţe sunt greu de justificat din punct de vedere al respectării principiului proporţionalităţii dar, paradoxal, este uneori dificil de argumentat de ce o cerinţă de acest gen este, totuşi, disproporţionată. Acesta este motivul pentru care litera a) fixează o limită maximă a nivelului la care se poate formula o cerinţă minimă referitoare la experienţa similară. Pentru exemplul nostru limita maximă este de 1.000.000 euro, care poate fi atinsă, în funcţie de modul în care autoritatea contractantă îşi formulează cerinţele, fie printr-un singur contract care această valoare, fie prin mai multe contracte de valori mai mici a căror valoare însumată este cel puţin egală cu 1.000.000 euro. Deşi această limită poate părea oarecum arbitrară, faptul că există această cuantificare explicită reprezintă o clarificare utilă pentru autorităţile contractante dar şi (atenţie !) un element perfect măsurabil pentru orice organ de control.

Literele b) – e) vizează anumiţi indicatori de natură financiară.

Cu privire la valoare cifrei de afaceri, lucrurile sunt limpezi şi nu sunt necesare explicaţii suplimentare. Păstrând exemplul anterior ar fi suficient de precizat că nivelul maxim al cifrei de afaceri care s-ar putea impune în cadrul documentaţiei de atribuire nu trebuie să depăşească 2.000.000 euro.

Referitor la indicatorii „lichiditate” şi „solvabilitate”, fără a nega importanţa lor, trebuie să conştientizăm ideea că autorităţile contractante îi folosesc uneori fără să le înţeleagă sensul real. La ce foloseşte, de fapt, verificarea unor astfel de indicatori atunci când contractantul primeşte avans iar decontările se fac lunar? De ce ar fi relevant un astfel de indicator dacă operatorul economic are relaţii comerciale bine structurate care îi permit să lucreze cu credite furnizor? Prevederile ultimelor trei litere de la art. 9 din actul normativ analizat reduc drastic posibilitatea de a impune indicatori precum „lichiditatea” sau „solvabilitatea”. Dacă pentru lichiditate un nivel maxim admis este de 100%  – şi numai în condiţiile în care contractul are o durată mai mare de 3 luni iar plăţile se vor efectua la intervale mai mari de 60 de zile – verificarea solvabilităţii va mai putea fi extrem de rar utilizată în condiţiile în care operatorul economic demonstrează că nu se află în niciuna din situaţiile prevăzute la art. 181 lit. a) şi b) din OUG 34/2006 (stare de faliment ori lichidare, afacerile conduse de un administrator judiciar, activităţile comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii etc.).

Există și alte situații de formulare restrictivă a cerințelor minime de calificare, care nu sunt semnalate explicit în contextul art. 9 din HG 925/2006 (modificat prin HG 834/2009), dar care au același efect de restricționare incorectă a accesului la competiție. Iată câteva exemple:

  • Se solicită demonstrarea existenţei unui număr minim de echipamente şi utilaje, deşi contractul are ca obiect furnizarea de produse “de raft”. Ofertantul nu trebuie să fie producător direct al acelor produse, el le comercializează doar, astfel încât în realitate nu este necesară prezentarea unor astfel de documente;

  • Se solicită demonstrarea faptului că ofertantul are un număr minim de angajaţi, deşi foarte multe IMM-uri utilizează un sistem de angajare prin contracte pe o perioadă determinată, în funcţie de contractele pe care reuşesc să le obţină, fie pe piaţa privată, fie în zona publică;

  • Se solicită demonstrarea faptului că ofertantul deţine experienţă într-un anumit domeniu (ceea ce poate fi corect), dar domeniul este definit extrem de îngust, ca în exemplele următoare:

– să fi construit şcoli, neacceptându-se ca experienţă construcţia de blocuri de locuinţe;

– să fi livrat cel puţin 10000 de calculatoare, nefiind considerată suficientă livrarea a 4000 de calculatoare – atât cât reprezintă, de fapt, cuantumul obligaţiilor care urmează să fie îndeplinite în cadrul viitorului contract;

– să fi prestat un anumit tip de serviciu pentru o instituţie publică, prestarea aceluiaşi serviciu pentru un client privat nefiind luată în considerare;

– să fi construit drumuri la altitudini mai mari de 700 m, un drum construit la şes nefiind considerat relevant.

Caietul de sarcini

Caietul de sarcini este acea parte a documentației de atribuire în care se descrie ce anume dorește autoritatea contractantă să cumpere. În consecință, caietul de sarcini trebuie să conţină specificaţiile tehnice prin care se definește, de fapt, obiectul achiziției.

Specificaţiile tehnice:

  •  trebuie să permită accesul egal la procedura de atribuire

  • nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa

  • nu trebuie să indice : marcă, origine, licenţă, brevet, procedeu etc.

 Definirea specificațiilor tehnice se poate face prin mai multe modalități:

  • prin referire la standarde

  • prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale

  • prin standarde + performanţe/cerinţe funcţionale

Caietul de sarcini este acea parte din Documentația de atribuire pe baza căreia operatorii economici își elaborează propunerea tehnică. Descrierea a ce urmează să fie achiziționat trebuie să fie clară, coerentă și cât mai obiectivă. Acesta este motivul pentru care persoanele responsabile pentru elaborarea caietului de sarcini trebuie să dețină cunoștințe nu atât în materie de legislație a achizițiilor publice cât mai ales în domeniul în care este încadrat obiectul viitorului contract – construcții, IT, echipamente etc.

Principalul risc care apare în procesul de elaborare a caietului de sarcini este reprezentat de „direcționarea” (voluntară sau involuntară) a cerințelor tehnice către un anumit tip de produs sau în favoarea unui/unor operator economic/operatori economici. Exemple de abordări care pot conduce la o restricționare artificială a competiției:

a)      Impunerea unor dimensiuni sau caracteristici, care nu au o relevanță reală pentru achizitor și care reprezintă de fapt un element de unicitate a unui anumit produs. În astfel de cazuri caracteristicile sunt „fixe”, nu se permite nicio abatere de la valoarea indicată în descriere, fără a exista însă o justificare rațională pentru care aceste caracteristici să nu fie cuprinse într-o marjă +/- rezonabilă.

–          „greutatea echipamentului trebuie să fie de 2,7 kg”

–         „dimensiunile aparatului trebuie să fie 21x32x75 cm”

–         „portbagajul autorismului trebuie să aibă capacitatea de 504 l”

–         „intrările USB să fie plasate exclusiv pe partea stângă a laptop-ului”

b)      Accent pus pe descrierea excesivă a modului în care operatorul tehnic trebuie să își desfășoare activitatea, deși autoritatea contractantă este interesată de obținerea unui anumit rezultat și nu de modalitatea prin care operatorul economic atinge obiectivele specifice ale contractului. De exemplu, în cazul unui contract de servicii de mentenanță, scopul real al autorității contractante ar putea fi acela ca viitorul contractant să intervină pentru rezolvarea oricărui defect în maxim 1 oră de la solicitare. Formularea acestei cerințe sub forma „intervenție într-un termen nu mai mare de 1 oră” este corectă dar, uneori, această cerință se transformă în ”ofertantul trebuie să dețină un punct de intervenție situat la cel mult 60 km de sediul autorității contractante”. Cerința astfel formulată reprezintă modalitatea concretă prin care autoritatea contractantă consideră că poate fi atins scopul intervenției în maxim 1 oră, însă aceasta nu este în mod necesar singura posibilitate și produce, în mod clar, o restricționare a competiției.

]]>

Posted on

Echipa de experţi cheie – criteriu de calificare sau factor de evaluare?

Expert achizitii publice  Gelu CAZAN

Problema utilizării în cadrul factorilor de evaluare a unor elemente care vizează, cel puţin aparent, capacitatea tehnico-economică a firmelor de a îndeplini un anumit contract contract, ne macină de ceva vreme iar modul în care este rezolvată în prezent această chestiune nu reprezintă în toate cazurile varianta optimă de rezolvare din punct de vedere practic.

Articolul 15 alin. (1) din HG 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare este cât se poate de ferm în această privinţă, şi anume:

”Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă ca factori de evaluare a ofertelor.”

La urma urmei, de unde a apărut această interdicţie şi care este logica pe care se bazează?

Este bine să spunem încă de început că această limitare nu reprezintă iniţiativa legiuitorului român ci ea a fost impusă prin interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie în câteva cazuri care au avut ca subiect această chestiune, cum ar fi cazurile Beentjes, C – 31/87, GAT, C – 315/01 sau, ceva mai recent, Lianakis C-532/06. Făcând o scurtă trecere în revistă a celor mai importante concluzii desprinse în cazurile respective, putem reţine în esenţă, că examinarea capacităţii ofertanţilor de a îndeplini contractul care urmează a fi atribuit, pe de o parte şi, evaluarea ofertelor în scopul atribuirii contractului respectiv, pe de altă parte, sunt două operaţiuni diferite în cadrul unei proceduri de atribuire. În continuare, ar fi de precizat că:

– cele două operaţiuni mai sus menţionate pot avea loc simultan (de exemplu, în cazul unei licitaţii deschise), dar şi în acest caz regulile aplicabile rămân diferite;

– capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul se verifică pe baza aplicării unor criterii care trebuie să se refere la situaţia economică şi financiară precum şi la capacităţile tehnice şi abilităţile acestora de a presta activităţi în domeniul acoperit de obiectul contractului;

– criteriile de atribuire a contractului pot fi preţul cel mai scăzut sau oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în acest ultim caz o serie de factori de evaluare putând fi luaţi în considerare, cum ar fi: preţul, termene de livrare/execuţie, costuri de funcţionare, dar şi aşa-numitul „merit tehnic”;

– autorităţile contractante au dreptul de a-şi alege libere factorii de evaluare pe care urmează să îi utilizeze, însă în orice situaţie aceşti factori trebuie să aibă ca ţintă stabilirea ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

Ca urmare, sunt excluse dintre „criteriile de atribuire/factorii de evaluare” acele criterii care nu au în vedere identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, ci sunt fundamental asociate cu evaluarea capacităţii ofertanţilor de a executa contractul în discuţie.

Pe cale de consecinţă, Curtea constată că Directivele se opun ca abordării prin care, în cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă ar lua în considerare experienţa ofertanţilor, efectivele acestora (personalul), echipamentele din dotare, precum şi în general capacitatea ofertanţilor de a executa contractul în termenul prevăzut, cu titlu de „criterii de atribuire” şi nu cu titlu de „criterii calitative de selecţie”.

În practică, efectul deciziilor sintetizate mai sus, este resimţit cel mai pregnant în cazul atribuirii contractelor de servicii intelectuale sau a contractelor de lucrări care includ nu numai componenta de execuţie, dar şi componenta de proiectare, aceasta din urmă reprezentând, de fapt, tot servicii intelectuale.

În cazul unor astfel de contracte, compoziţia echipei de experţi cheie, cunoştinţele şi experienţa individuală a acestora reprezintă unul dintre elementele definitorii pentru a considera o ofertă (nu un ofertant !) ca având „un plus” comparativ cu celelalte oferte declarate admisibile.

Fără îndoială că o astfel de afirmaţie va fi considerată ca intrând clar în conflict cu prevederile legale invocate mai sus (articolul 15 alin. (1) din HG 925/2006), iar autoritatea contractantă care ar ”îndrăzni” să interpreteze în acest mod problema experţilor cheie s-ar putea alege cel mai probabil cu o amendă cuprinsă între 80.000 lei şi 100.000 lei (vezi articolele 293 lit.j) şi 294 alin. (4) din OUG 34/2006), cu corecţii financiare de 25%, astfel de penalităţi fiind însă posibile numai în cazul extrem de puţin probabil în care documentaţia de atribuire ar fi acceptată pentru publicare în SEAP.

În ciuda faptului că orice comentariu suplimentar pe marginea acestui subiect nu pare să fie altceva decât un demers complet inutil, voi dezvolta în continuare ideea, cu atât mai mult cu cât există posibilitatea reală ca în viitorul apropiat să apară oportunitatea ca o nouă abordare să fie luată în calcul, inclusiv – sau mai ales – la nivel legislativ. Trebuie precizat foarte clar că cele ce urmează vizează exclusiv categoria contractelor de prestaţii intelectuale (cum ar fi consultanţă, proiectare, asistenţă tehnică etc.) dar şi contractele de proiectare şi execuţie de lucrări.

Putem înţelege ideea ca analizarea în cadrul unei proceduri de atribuire a experienţei de ansamblu a ofertanţilor nu poate constitui decat un criteriu de verificare a capacităţii respectivilor ofertanţi de a indeplini contractul. Ca atare, experienţa ofertantului nu ar putea reprezenta decât un criteriu de selecţie calitativă sau, în limbajul uzual, un criteriu de calificare. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte compoziţia, cunoştinţele şi experienţa experţilor cheie, lucrurile stau un pic altfel.

În cazul în care criteriul de atribuire este oferta cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, ar trebui să ne oprim puţin asupra expresiei ”technical merit”, prevăzută în cuprinsul Art. 53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE. În legislaţia naţională nu regăsim această sintagmă, în primul rând datorită faptului că traducerea care ar rezulta  – ”merit tehnic” – ar suna oarecum neromâneşte şi ar putea genera unele confuzii. Articolul 199 alin. (2) din OUG 34/2006 face referire la caracteristici privind nivelul tehnic al ofertei, ceea ce acoperă într-o măsură rezonabilă sensul expresiei ”merit tehnic”. Din păcate, la nivel de percepţie, nivelul tehnic al ofertei este cel mai adesea pus în relaţie cu un contract de furnizare, şi doar foarte rar este realizată conexiunea cu un contract de servicii.

În practica autorităţilor contractante din multe State Membre, elemente precum Metodologia de lucru sau Organizarea activităţilor reprezintă factori de evaluare consacraţi pentru a stabili în ce măsură o ofertă este mai avantajoasă decât alta, în contextul unei proceduri de atribuire a unui contract de servicii intelectuale. Datorită specificului contractelor de servicii intelectuale, elementul ”experţi cheie” poate determina un avantaj competitiv in raport cu alte oferte, deoarece succesul mai mare sau mai mic al unui contract de acest tip, în care prestaţiile intelectuale reprezintă esenţa activităţilor desfăşurate, este direct proporţional cu nivelul calitativ al indivizilor care formează echipa de lucru. Din acest punct de vedere, experţii cheie ar trebui, de fapt, să fie consideraţi ca un aspect definitoriu pentru ceea ce numim ”meritul tehnic” al ofertei.

În cazul în care mergem pe abordarea în care considerăm că, pe de o parte, experienţa firmei reprezintă un criteriu de calificare iar, pe de altă parte, experienţa individuală a experţilor cheie reprezintă un element important al ofertei, atunci putem susţine că utilizarea acestui criteriu ca factor de evaluare a ofertelor este corectă. Un astfel de criteriu ţinteste mai degrabă (alaturi de pret, metodologie de lucru, organizarea activităţilor etc.) stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic şi nu capacitatea de îndeplinire a contractului.

Logica celor prezentate mai sus pare complet ”dărmată” de concluziile desprinse din cazurile Beentjes, GAT, Lianakis, invocate în acest context de Comisia Europeană, mai cu seamă de reprezentanţi ai DG Regio.

Să ne aruncăm însă o privire şi asupra deciziei Tribunalului de Primă Instanţă (Camera a cincea) care se pronunţa în 25 februarie 2003 într-un caz despre care nimeni nu pare să aibă cunoştinţă sau care poate este trecut sub tăcere în mod deliberat: Cazul  T-4/01 Renco SpA v Consiliul Uniunii Europene.

Pentru un acord-cadru care avea ca obiect lucrări de renovare şi întreţinere a clădirii Consiliului din Bruxelles, Secretariatul General al Consiliului a decis să utilizeze criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic şi, printre factorii de evaluare care urmau să fie aplicaţi, au fost anunţaţi şi următorii:

– experienţa şi competenţa echipei permanente (cu alte cuvinte, a experţilor cheie) în prestarea de servicii similare cu cele descrise în documentaţia contractului;

– experienţa şi competenţa tehnică a întreprinderii (!);

– calitatea oricărui subcontractor sau furnizor propus (!).

Nu intenţionez să intru în detaliile acestui caz, dar trebuie precizat că în contextul analizării uneia dintre criticile contestatorului privind caracterul vag al unor criterii de atribuire, instanţa face câteva precizări extrem de interesante (în cuprinsul paragrafelor 66 – 69 din Hotărâre), cum ar fi:

– Pornind de la dreptul autorităţii contractante (în speţă, Consiliul Uniunii Europene) de a alege criteriile pe baza cărora va atribui contractul, o primă condiţie este aceea ca respectivele criterii să aibă ca ca ţintă stabilirea ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Autoritatea contractantă îşi poate exercita această putere de alegere, adoptând o decizie de atribuire pe baza unor criterii cantitative şi calitative care pot varia în funcţie de specificul contractului în cauză;

– Articolul … (actualmente Art. 53 (1) (a) din Directiva 18/2004/CE) nu poate fi interpretat în sensul că fiecare dintre criteriile utilizate pentru stabilirea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic trebuie în mod obligatoriu să aibă o natură pur economică, deoarece nu poate exclusă situaţia în care factori care nu sunt de natură pur economică pot influenţa, la rândul lor, preţul ofertei. ”De exemplu, experienţa şi competenţa tehnică a ofertantului şi al echipei sale, gradul de familiarizare cu tipul de lucrări acoperite de contractul în discuţie precum şi calitatea subcontractorilor propuşi, reprezintă factori calitativi care, dacă nu ating un anumit nivel solicitat de contract, pot genera întârzieri în execuţia lucrărilor sau pot determina necesitatea unor lucrări suplimentare. Ca urmare, chiar dacă unele dintre criterii […] nu sunt exprimate în termeni cantitativi, acestea pot fi aplicate în mod obiectiv şi uniform pentru compararea ofertelor şi sunt în mod clar relevante pentru identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic.”

Nu-i aşa că după ce lecturăm acest caz, reacţia firească este una de consternare şi, de ce să nu recunoaştem, parcă şi una de frustrare (adică, ”ei” au voie iar ”noi” suferim corecţii financiare pe acest subiect)? Instanţa a mers chiar mai departe decât ne-am propus să discutăm în acest articol, luând în considerare ca posibil factor de evaluare nu doar echipa de experţi cheie dar şi experienţa ofertantului sau calitatea subcontractanţilor.

Am prezentat acest caz nu cu intenţia de a revoluţiona complet sistemul de diferenţiere a criteriilor de calificare faţă de criteriile de atribuire. Înclin să consider acest caz, în ansamblul său, ca fiind unul izolat (cu o abordare relativ subiectivă având în vedere autoritatea contractantă aflată în litigiu), dar care arată că logica considerării echipei de experţi cheie ca un posibil factor de evaluare nu reprezintă doar o speculaţie asupra textului Directivelor. În practică, o astfel de abordare ar avea multe avantaje, cel puţin din perspectiva creşterii calităţii prestaţiilor de acest gen, care în multe situaţii lasă de dorit şi afectează negativ implementarea multor proiecte importante, finanţate sau nu din fonduri europene.

Pe de altă parte, nu cred că cel mai potrivit lucru ar fi acela de a ataca în forţă problema în relaţie cu birocraţia de la Bruxelles. Pe de o parte, trebuie să recunoaştem că suntem foarte vulnerabili în ceea ce priveşte posibilitatea de a garanta obiectivitatea procesului de evaluare în cadrul procedurilor de atribuire. Pe de altă parte, în câteva luni sperăm să se publice noile Directive pentru achiziţii publice, în cuprinsul cărora se prefigurează oportunitatea de a legaliza abordarea propusă. Astfel, cu privire la criteriile de atribuire, noile Directive precizează că oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic trebuie identificată pe baza unor criterii legate de obiectul contractului în cauză şi, ce ne interezează în mod special, alături de preţ/cost, ”pentru contractele de achiziţii de servicii şi contractele care implică proiectarea de lucrări pot fi luate în considerare organizarea, calificarea şi experienţa personalului desemnat să execute contractul în cauză, cu consecinţa că, după atribuirea contractului, aceste persoane pot fi înlocuite doar cu aprobarea autorităţii contractante, care trebuie să verifice dacă înlocuirile asigură o organizare şi o calitate echivalente.”

Ce ar rămâne de făcut – să aşteptăm publicarea acestor noi Directive şi apoi să asigurăm o transpunere rapidă a acestei reguli…

]]>

Posted on

Interpretări privind aplicabilitatea prevederilor art. 69 indice 2 din OUG 34/2006 în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

O problemă punctuală pare să genereze anumite dificultăti de interpretare la nivelul unor autorităti contractante, si anume dacă membrii comisiei de evaluare ar trebui să fie inclusi sau nu in categoria ”persoanelor cu functie de decizie”, astfel cum sunt acestea definite la art 3 lit. s2 ) din ultima modificare a OUG 34/2006.

Această noua definitie a fost, probabil, determinată de necesitatea de a se clarifica respectiva notiune care era deja utilizată în anumite texte ale ordonantei, fără a exista însă o explicatie clară a modului de interpretare. Nou introdusa definitie clarifică anumite aspecte, dar din păcate lasă loc în continuare unor interpretări diferite în ceea ce priveste membrii comisiei de evaluare.

În cele ce urmează, vom încerca să explicăm, afirmatia anterioară.

Persoanele cu functie de decizie sunt, conform definitiei de la art. 3 lit. s2 ): ”conducătorul autoritătii contractante, membrii organelor decizionale ale autoritătii contractante ce au legătură cu procedura de atribuire, precum si orice alte persoane din cadrul autoritătii contractante ce pot influenta conţinutul documentatiei de atribuire si/sau procedura de atribuire.”

O analiză succintă a textului indică faptul că membrii comisiei de evaluare ar intra în categoria persoanelor cu functie de decizie, deoarece ei sunt persoane din cadrul autoritatii contractante si au atributii care le permit sa influenteze procedura de atribuire.

Luând în considerare obiectul principal pentru care prevederile analizate au fost introduse în legislatia privind achizitiile publice – si anume, evitarea conflictului de interese – este absolut firesc ca o atentie deosebita sa fie acordată, din acest punct de vedere, si persoanelor care fac parte din comisia de evaluare. Să urmărim însă si ce efecte ulterioare are includerea membrilor comisiei de evaluare în categoria ”persoanelor cu functie de decizie”.

Conform art 331 alin. (4) din OUG 34/2006 ”Autoritatea contractantă încarcă în SEAP, odată cu documentaţia de atribuire, o declaraţie pe propria răspundere a reprezentantului legal ce va conţine datele de identificare ale persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante. Acest document nu are caracter de document public”. Din nou, considerăm că este o abordare corectă, având în vedere că datele personale ale persoanelor cu functie de decizie (inclusiv ale membrilor comisiei de evaluare) trebuie să beneficieze de o anumită protectie.

Ceea ce ridică un mare semn de întrebare sunt prevederile de la art. 692 alin. (1) din OUG 34/2006, unde se reglementează că:.

”Autoritatea contractantă precizează în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare numele persoanelor ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante.”

Cu alte cuvinte, mergând pe logica includerii membrilor comisiei de evaluare în categoria ”persoanelor cu functii de decizie”, autoritatea contractantă este obligată să publice numele acestora, încă de început, în fisa de date/invitatia de participare/anuntul de participare? Este putin probabil că aceasta a fost intentia de reglementare si facem această afirmatie din următoarele considerente:

– Nu există nicio obligatie explicită în legislatie cu privire la numirea comisiei de evaluare inainte de publicarea anuntului/invitatiei de participare. O completare ulterioară a informatiilor prevazute în anuntul/invitatia de participare implică publicarea unei erate, deci sarcini administrative suplimentare pentru autoritatea contractantă într-un context general în care se urmăreste contrariul, cel putin la nivel declarativ.

– ”Desconspirarea” numelor membrilor comisiei de evaluare înainte de depunerea ofertelor nu ar face altceva decat sa creasca gradul de vulnerabilitate al acestora, adică ar genera un efect mai degrabă advers obiectivului urmărit.

– Articolul 691 din OUG 34/2006 intră în mod indirect în coliziune cu articolul 69 din acelasi act normativ si in mod direct cu articolul 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006.

În ceea ce priveste ultimul considerent mentionat, se impun câteva explicatii suplimentare.

Articolul 691 nu lasă loc niciunei interpretări: ”Ofertantul/Candidatul/Ofertantul asociat/Subcontractantul/Terţul susţinător care are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/organ de conducere ori de supervizare şi/sau are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv ori care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a), cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante, este exclus din procedura de atribuire.”

În concluzie, în cazul în care apare o situatie de natură să genereze un conflict de interese în raport cu membrii comisiei de evaluare, cel ”penalizat” este operatorul economic, sanctiunea fiind excluderea acestuia din procedura de atribuire. Dacă este asa, atunci ce sens are interdictia impusa la art. 69 persoanelor care urmează să fie implicati in procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor. Mai mult, prevederile articolului 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006 reglementează la nivel de normă de aplicare procedura de rezolvare a situatiilor de la art. 69 din OUG 34/2006, într-o abordare complet diferită de cea impusă prin art. 691.  Astfel, articolul în discutie stabileste că:

”Art. 75 – (1) Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să respecte prevederile art. 74 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese.

(2)  Declaraţia prevăzută la alin. (1) trebuie semnată înainte de preluarea atribuţiilor specifice, în cadrul procesului de evaluare.

(3) În cazul în care unul dintre membrii desemnaţi în comisia de evaluare sau unul dintre experţii cooptaţi constată că se  află într-o situaţie de incompatibilitate, atunci acesta are obligaţia de a solicita de îndată înlocuirea sa din componenţa comisiei respective cu o altă persoană…”

Pe cale de consecinta, aparitia unei situatii în care se manifestă un potential conflict de interese al unui membru al comisiei de evaluare se rezolvă prin înlocuirea acestuia si nu prin excluderea operatorului economic. Această abordare este mult mai ratională, întrucât măsura de excludere din procedură a operatorului economic ar fi dispropotionată, atâta timp cât exită posibilitatea mai facilă de a înlocui un membru al comisiei de evaluare pentru a evita aparitia conflictului de interese.

Să luăm în calcul si cazul în care, printr-o erată, membrii comisiei de evaluare ar fi adăugati la lista persoanelor cu functii de decizie, cu un anumit număr de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor/candidaturilor. Un anumit operator economic ar putea sa constate că tocmai ce a intrat într-o situatie de incompatibilitate, astfel încât va trebui să renunțe la participarea la competitie, resursele umane, financiare sau de altă natură urmând a fi trecute la ”capitolul pierderi”. Încă o dată, în virtutea principiului proportionalitătii, nu este mai corectă si mai normală înlocuirea membrului comisiei de evaluare?

Observăm că art. 75 din HG 925/2006, ca de altfel si art. 69 din OUG 34/2006 vizează numai membrii comisiei de evaluare, aceste prevederi nefiind extinse si la celelalte persoane cu functii de decizie. Este absolut corect, întrucât ar fi complet ilogic ca sistemul de ”înlocuire” să se aplice conducătorului autoritătii contractante sau oricărei alte persoane care detine o functie permanentă în cadrul institutiei respective.

Ne întoarcem oarecum de unde am plecat, întrebându-ne care este interpretarea corectă  pe care trebuie să o avem în vedere atunci când coroborăm ansamblul de prevederi discutate mai sus? Sintetizând, rezultă că avem următoarele opțiuni:

1. În definitia ”persoanelor cu functie de decizie” nu intră si membrii comisiei de evaluare.

Dacă această ipoteză este valabilă, atunci o mare parte din efectele negative identificate sunt eliminate:

–          acestor persoane nu le vor fi aplicabile prevederile art. 692 alin. (1) – ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă nu este obligată să numească membrii comisiei de evaluare înainte de inițierea procedurii de atribuire și nu trebuie să facă publice numele acestora în anuntul/invitatia de participare.

–          prevederile art. 69 din OUG 34/2006, precum si cele ale art. 75 alin. (1 – 3) din HG 925/2006 rămân valabile și nu intră în contradictie cu prevederile art. 692 alin. (1).

–          prevederile art. 691 nu generează aplicarea unor măsuri disproportionate într-o situatie în care există posibilitatea adoptării unor măsuri mai rationale, respectiv înlocuirea unei persoane din cadrul comisiei de evaluare în loc de restrictionarea participarii operatorului economic la procedura de atribuire

Puncte slabe:

–          modul în care este formulată definitia de la art. 3 lit. s2 face destul de dificilă o astfel de interpretare, fiind greu de ignorat faptul că membrii comisiei de evaluare se află (chiar dacă numai temporar) intr-o pozitie din care pot influenta procedura de atribuire

–          prevederile art. 331 alin. (4) din OUG 34/2006 ar trebui, totusi, sa se aplice si membrilor comisiei de evaluare, atâta timp cât datele de identificare nu devin publice, dar facilitează verificarea, organelor de control abilitate, a  modului de evitare a conflictului de interese

2. În definitia ”persoanelor cu functie de decizie” intră si membrii comisiei de evaluare.

Dacă această ipoteză este valabilă, atunci punctele slabe mentionate in cuprinsul primei ipoteze sunt rezolvate, în schimb toate efectele negative identificate îsi vor face simtită prezenta, într-o măsură mai mare sau mai mică, în orice procedură de atribuire.

Din punct de vedere practic, emitem opinia că prima modalitatea de interpretare este mai putin păguboasă pentru sistemul achizitiilor în ansamblu. Pentru perioada imediat următoare, se resimte în mod clar necesitatea ca ANRMAP să emită o instructiune în această privintă, dar trebuie să fim constienti că o astfel de instructiune nu va reprezenta altceva decât o improvitatie de moment. Desi nimeni nu doreste o nouă modificare legislativă, in cazul de fată aceasta este de fapt singura solutie corectă. Ca o sugestie, probabil că adăugarea la art. 691 si la art. 692 alin. (1) din OUG 34/2006 a textului ”cu exceptia membrilor comisiei de evaluare” imediat după sintagma ”persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante”, pare că ar rezolva într-un mod corespunzător această problemă.

]]>

Posted on

Obligatorie sau facultativă decalarea termenului de depunere a ofertei?

Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ

După publicarea anunţului/ invitaţiei de participare, operatorii economici interesaţi analizează întreaga documentaţie de atribuire, punându-şi o serie de întrebări asupra modului de întocmire a ofertei.

Nu de puține ori aceştia constată inadvertențe în fişa de date, în caietul de sarcini, necorelări între informaţii, lipsa unor date ce nu permit elaborarea corectă a propunerilor tehnice şi financiare.

La întrebările adresate de către operatori, autoritatea are obligația, conform art.78 din OUG nr.34/2006, “(2) de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.”

De asemenea, “autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile – însoţite de întrebările aferente – către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.”

În practică s-au întâlnit diverse cazuri ce au necesitat lămuriri, completări ori modificări ale documentaţiei de atribuire:

– referitor contract de servicii publicitate proiect:  în caietul de sarcini la pag. 8 se solicitau 13 spoturi publicitare, iar la pag. 12 se prezenta timpul de derularea a celor 9 spoturi; un operator a solicitat clarificarea numărului corect: 9 sau 13?;

– referitor contract de construcţie un sediu de instituţie: prin caietul de sarcini se solicita şi realizarea unei încăperi pentru centrala telefonică, dar proiecul tehnic nu conţinea nicio cotă, nicio cantitate de materiale alocată; autoritatea constată că în caietul de sarcini s-a înscris eronat (?) acea cameră, instituţia neavând nevoie de o încăpere specială pentru centrala telefonică;

– în clauzele contractuale se acorda un termen de finalizare a lucrării de 7 luni, iar în fişa de date durata era de 5 luni; un operator a solicitat corelarea informațiilor;

– prin caietul de sarcini se solicita realizarea unei cărţi – album, fără a se specifica numărul de pagini, carateristicile hârtiei ce va fi utilizată; printr-un răspuns la o solicitare de clarificări, autoritatea furnizează aceste date, impunând, în plus, realizarea unui număr de 30 fotografii;

– la un contract de servicii, în urma contestării fişei de date, autoritatea decide, în ziua următoare, drept măsură de remediere, includerea unei noi cerințe de calificare: solicitarea unui expert IT;

– în formularul privind lista de materiale, numărul de uşi era mai mic decât numărul de încăperi; un operator a solicitat clarificarea cantităţilor reale iar autoritatea a mărit cantitatea de uşi;

– în urma vizitării amplasamentului viitoarei construcții se constată că pânza freatică e la o cotă diferită de cea din studiul geodezic, autoritatea fiind nevoită să modifice lucrările, implicit cantităţile de materiale, orele de manoperă;

– la un contract de lucrări, autoritatea s-a autosesizat asupra documentaţiei incomplete şi a postat în SEAP noi planşe aferente instalaţiei ce trebuia proiectată.

Dintre solicitările de mai sus, unele au necesitat lămuriri din partea unor specialişti în domeniu, implicit un termen de răspuns mai mare de 3 zile.

Dar toate situaţiile au impus publicarea în SEAP a clarificărilor aferente şi, după caz, a unor  erate.

După apariţia unor modificări ale documentaţiei, în mod frecvent operatorii ridică următoarea întrebare: mai este timp suficient de elaborare a unei oferte competiţionale?

Din punct de vedere legislativ, aceasta s-ar transpune într-o altă întrebare: Se mai respectă art. 71 din OUG nr. 34/2006?

Să ne reamintim că articolul instituie modul de calcul al numărului de zile necesar întocmirii unei oferte/candidaturi: „Fără a afecta aplicabilitatea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă referitoare la perioadele minime care trebuie asigurate între, pe de o parte, data transmiterii spre publicare a anunţurilor de participare sau data transmiterii invitaţiilor de participare şi, pe de altă parte, data limită pentru depunerea ofertelor/candidaturilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili perioada respectivă în funcţie de complexitatea contractului şi/sau de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici interesaţi să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.”

De exemplu, la o cerere de oferte, cu termen de depunere de 10 zile, dacă răspunsul referitor la cantitățile de materiale survine în a cincea zi de la publicarea documentației, operatorul mai are la dispoziție doar 5 zile pentru întocmirea propunerii tehnice şi financiare.

Astfel, se observă că, abia din momentul furnizării tuturor informațiilor, este posibilă întocmirea unei oferte competitive, corecte şi complete.

Până în decembrie 2012, ordonanţa nu conţinea nicio referire la prelungirea termenului de întocmire a ofertei. Drept pentru care, unele autorităţi contractante nu considerau a fi necesară acordatea unui timp suplimentar. Consecinţele s-au “materializat” în contestaţii şi uneori, mai grav, în corecţii financiare, la procedurile finanţate din fonduri europene.

De aceea, prin OUG nr.77/2012 s-a modificat art. 72 din OUG nr.34/2006:

“Autoritatea contractantă prelungeşte perioada pentru elaborarea ofertelor în cazul în care:

a) acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente-anexă la caietul de sarcini;

b) autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite de prezenta ordonanţă de urgenţă, deşi a primit în timp util o solicitare în acest sens;

 c) perioada de timp stabilită potrivit art. 71 nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire.

(2) În oricare din situaţiile de la alin. (1), data-limită de depunere a ofertelor se decalează, prin publicarea unei erate, cu o perioadă suficientă, astfel încât orice operator economic interesat să dispună de un timp rezonabil necesar pentru obţinerea informaţiilor complete şi relevante pentru elaborarea ofertei.”

În practică, referitor la clarificările aduse documentaţiei de atribuire, se constată producerea a două greşeli frecvente:

– modificarea cerinţelor de calificare/selecţie sau a oricăror informaţii referitoare la elaborarea ofertei, incluse în anunţul/invitaţia de participare, se aduce la cunoştinţa publicului doar prin postarea unui document în SEAP, la secţiunea “Documentaţie, clarificări, decizii” aferentă procedurii respective;

– nedecalarea termenului de depunere a ofertei, deşi documentaţia a fost modificată după publicarea în SEAP;

– decalarea termenului de depunere a ofertei fără publicarea unei erate ci doar a unei informaţii la secţiunea la secţiunea “Documentaţie, clarificări, decizii” aferentă procedurii respective.

Aşa cum am amintit anterior, neschimbarea datei de depunere a ofertei, pentru situaţiile expuse, se sancţionează cu aplicarea unei corecţii financiare.

În scopul evitării repetării unor greşeli similare, Ministerul Fondurilor Europene a emis Ordinul 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/ organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice din 04.06.2013.

În acest sens, în document sunt enunţate ca riscuri:

“6. Modificarea anunţului de participare prin clarificări, şi nu prin publicarea unei erate

Note generale

• Modificarea pe parcursul procedurii a oricăruia/oricăreia dintre elementele/informaţiile obligatorii ale anunţului de participare trebuie publicată sub formă de erată atât în SEAP, cât şi (în funcţie de valoarea contractului) la nivel european, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

• Modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţul de participare trebuie publicate pe bază de erată, şi nu de clarificări, deoarece pentru asigurarea principiului transparenţei este necesar ca modificările intervenite să fie aduse la cunoştinţa tuturor operatorilor economici.

• Modificarea/Completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, se face obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor.

• Prelungirea termenului de depunere a candidaturilor/ ofertelor trebuie, de asemenea, publicată prin erată în SEAP (şi în funcţie de valoarea contractului, la nivel european), întrucât este vorba de modificarea unei informaţii obligatorii a anunţului iniţial.

Greşeli frecvente care trebuie evitate:

– publicarea în mod eronat a unei clarificări în loc de erată, motivat de faptul că modificarea criteriilor de calificare a vizat relaxarea cerinţelor impuse iniţial;

– modificarea unor informaţii din anunţul de participare care au impact asupra modului de elaborare a ofertelor, fără publicarea unei erate care să vizeze prelungirea termenului de depunere a ofertelor, astfel încât să existe un timp suficient inclusiv pentru adaptarea ofertelor la noile condiţii.

7. Respingerea solicitării de modificare a datei-limită de depunere a ofertelor, la cererea ofertanţilor

Note generale

• Atunci când stabileşte perioada necesară elaborării ofertelor, autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de complexitatea contractului, de cerinţele specifice, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp adecvat şi suficient pentru elaborarea ofertelor şi pentru pregătirea documentelor de calificare solicitate.

• Autoritatea contractantă are obligaţia de a prelungi perioada pentru elaborarea ofertelor atunci când:

– acestea nu pot fi elaborate decât după vizitarea amplasamentelor sau după consultarea la faţa locului a unor documente anexă la caietul de sarcini;

– autoritatea contractantă nu are posibilitatea de a transmite documentaţia de atribuire sau răspunsul la solicitarea de clarificări în termenele-limită stabilite;

– perioada de timp stabilită nu este suficientă pentru elaborarea ofertelor şi/sau pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentaţia de atribuire, existând solicitări întemeiate/justificate primite din partea operatorilor economici de decalare a datei-limită de depunere a ofertelor.

Greşeli frecvente care trebuie evitate:

– stabilirea termenului minim prevăzut de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice pentru elaborarea ofertelor, spre exemplu de 24 de zile, din care o perioadă semnificativă este acoperită de sărbători legale şi, deşi au existat solicitări din partea operatorilor economici de decalare a datei-limită de depunerea ofertelor şi a celei de deschidere, autoritatea contractantă nu le-a dat curs.”

Astfel, acordarea unui răspuns la o solicitare de clarificări trebuie analizată atât din punct de vederea a modificărilor asupra documentaţiei cât şi asupra modului şi timpului necesar de elaborarea a ofertei.

]]>

Posted on

Linii directoare pentru elaborarea unui ghid de bune practici în achiziții publice la nivelul autorităţii publice locale

Consilier juridic Daniel JURJ

În Hotărârea CoNISMa(C‑305/08), Curtea de Justiție a statuat faptul că unul dintre obiectivele normelor Uniunii în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil.

Această deschidere spre concurență nu este avută în vedere doar în raport cu interesul Uniunii privind libera circulație a bunurilor și a serviciilor, ci și în raport cu interesul propriu al autorității contractante implicate, care dispune astfel de o alegere mai vastă cu privire la oferta cea mai avantajoasă economic și cea mai potrivită nevoilor autorității publice în cauză[1].

Aşa cum se arată în Comunicarea Comisiei din 28 mai 2003 către Consiliu, Parlamentul European şi Comitetul Economic şi Social European – O politică globală a UE împotriva corupţiei [COM(2003) 317 final – Nepublicată în Jurnalul Oficial], prevenirea fraudei, corupției și a înțelegerilor secrete între ofertanți și autoritățile contractante sunt luate în considerare în sistemul comunitar.

Comisia este de părere că viitoarele inițiative trebuie să se concentreze asupra măsurilor de prevenire în vederea reducerii oportunităților pentru un comportament corupt prin evitarea conflictelor de interese și introducerea unor verificări și controale sistematice.

Aceasta abordare a fost adoptată de către Comisie încă din prima Comunicare cu privire la corupție.

Aceste iniţiative trebuie să conducă la creşterea integrităţii, transparenţei, responsabilităţii, la care adăugăm noi, şi a bunului simţ al autorităţii publice locale în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Un instrument foarte util în atingerea acestor obiective îl reprezintă elaborarea la nivelul autorităţii publice locale a unui ghid de bune practici care să cuprindă măsurile ce trebuie respectate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Propunem ca, atunci când elaborează un ghid de bune practici, autoritatea publică locală să aibă în vedere obiectivele enumerate mai sus, prin următoarele aspecte:

I. BUN SIMŢ

Înseamnă atitudinea adoptată o autoritate publică, care se concentrează pe rezultate, care ,,mută cerul și pământul” pentru a ne ușura nouă tuturor – cetățeni, oameni de afaceri – atingerea obiectivelor comune ale comunităţii locale[2].

         • Înseamnă o autoritate publică, care recunoaște faptul că noi suntem clienții săi, lucrează cu noi pentru a ne înțelege nevoile și ne pune pe noi pe primul loc, nu pe ultimul.

         • Înseamnă să primim ceva de valoarea banilor noștri – o autoritate publică, care lucrează mai bine, mai repede și mai ieftin decât în trecut, o autoritate publică care funcționează la fel de bine sau chiar mai bine decât cele mai bune afaceri private.

II. INTEGRITATE

În octombrie 2008, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) a adoptat Principiile pentru Consolidarea Integrităţii Achiziţiilor Publice[3], fundamentate pe patru piloni, după cum urmează:

Pilonul I. TRANSPARENȚĂ

Principiul 1. Asigurarea unui grad adecvat de transparență a întregului ciclu de achiziție, în scopul de a promova un tratament corect și echitabil pentru potențialii furnizori.

Principiul 2. Maximizarea transparenței în licitații și luarea de măsuri de precauție pentru a spori integritatea, în special în cazul excepţiilor de la procedurile competitive.

Pilonul II. MANAGEMENT PERFORMANT

Principiul 3. Asigurarea faptului că fondurile publice sunt utilizate în domeniul achizițiilor publice conform scopului propus.

Principiul 4. Asigurarea îndeplinirii de către responsabilii de achiziții publice a unor înalte standarde profesionale de cunoștințe, abilități și integritate.

Pilonul III. PREVENIREA ABATERILOR, CONFORMARE ȘI MONITORIZARE

Principiul 5. Punerea în practică de mecanisme de prevenire a riscurilor pentru integritate în domeniul achizițiilor publice.

Principiul 6. Încurajarea cooperării strânse între guvern și sectorul privat pentru menținerea de standarde înalte de integritate, în special în gestionarea contractelor.

Principiul 7. Oferirea unor mecanisme specifice pentru monitorizarea achizițiilor publice, precum și pentru detectarea abaterilor și aplicarea în consecință a sancțiunilor.

Pilonul IV. RESPONSABILITATE ȘI CONTROL

Principiul 8. Stabilirea unui lanț clar al responsabilităţilor, împreună cu mecanisme de control eficiente.

Principiul 9. Soluţionarea contestaţiilor de la potențialii furnizori într-o manieră corectă și în timp util.

Principiul 10. Împuternicirea organizațiilor societății civile, mass-media și publicului larg de a controla achizițiile publice.

III. TRANSPARENŢĂ

Creșterea transparenței este importantă în vederea dezvoltării încrederii între cetățeni și administrația publică .

Curtea Europeană de Justiţie a precizat că revine autorității contractante obligația de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită asigurarea unui mediu concurențial pentru contractele de achiziții publice de servicii, precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire (C‑324/98, Hotărârea Telaustria).

IV. RESPONSABILITATE

Responsabilitatea autorităţii publice locale se manifestă în primul rând prin utilizarea în mod transparent şi eficient a fondurilor publice în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Utilizarea eficientă a fondurilor publice se realizează în principal prin:

– Consultarea prealabilă a pieţei

– Managementul contractului

– Măsurarea performanţei prin benchmarking.

Consultarea prealabilă a pieţei[4]:

Atunci când se determină ce să cumpere și înainte de aplicarea criteriilor tehnice în cadrul unei proceduri de achiziții publice, este util pentru autoritatea contractantă să înțeleagă piața. Înainte de a lansa o procedură de achiziție publică, autoritățile contractante pot desfășura consultări ale pieței pentru a evalua structura, aptitudinile și capacitatea pieței și pentru a informa operatorii economici cu privire la proiectele și cerințele lor în materie de achiziții.

Analiza de piață furnizează informații cu privire la disponibilitatea produselor sau serviciilor care satisfac necesitatea autorităţii contractante, permițând abordarea cea mai bună în cadrul procedurii de achiziție publică care urmează să fie demarată.

Managementul contractului:

Odată atribuit, contractul de achiziţie publică trebuie manageriat corespunzător, pentru a permite atât autorităţii contractante cât şi operatorului economic să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale. Autoritățile contractante trebuie să acorde o atenție maximă amendării contractelor în perioada de implementare a acestora, deoarece, pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției, astfel de amendamente (fără reofertare) sunt permise doar în circumstanțe extrem de limitate.

 Benchmarking[5]:

Măsurătorile le spun managerilor unde au reușit și unde nu. Mai important, le spun ce pârghii să acționeze pentru a reveni pe calea cea bună. Benchmarkingul în achiziţiile publice reprezintă căutarea celor mai bune practici în achiziţii publice, care să conducă la performanţe superioare. El reprezintă un proces sistematic şi permanent de măsurare şi comparare a proceselor de achiziţii publice ale unei autorităţi contractante cu ale alteia, în scopul îmbunătăţirii propriei activităţi şi creşterii performanţelor.

[1]A se vedea  Cauza C‑159/11 Azienda Sanitaria Locale di Lecce [2] A se vedea,  Vice President Al Gore – ,, Third Report of the National Performance Review”- 1995 [3] http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=131&Lang=en&Book=False [4] Art.36 din Propunerea de directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice [5] Prof. univ. dr. Adrian Miroiu, Dr. Liviu Andreescu, Drd. Bogdan Florian, Dr. Gabriel Hâncean – Implementarea noilor indicatori de referinţă

]]>

Posted on

O eroare – extinderea domeniului de aplicare a prevederilor OUG 34/2006 in urma noilor reglementari legislative

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

In cele urmeaza ne-am propus sa analizam una dintre noile prevederi privind achizitiile publice, prevedere care se regaseste in textul OUG 77/2012 pentru modificarea si completarea OUG 34/2006 (publicata in Monitorul Oficial nr. 827 din 10 decembrie 2012), si care a intrat in vigoare incepand cu 1 ianuarie 2013. Este vorba de noua litera b1) introdusa in cadrul articolului 8 – unde se defineste notiunea de autoritate contractanta.

Pentru a intelege mai bine contextul, sa ne reamintim textul anterior al respectivului articol:

„Art. 8 – Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă:

a) oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;

b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

– este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

– se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public;

– în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele prevăzute la lit. a), b), d) sau e);

d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;

e) oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acesta definit la art. 3 lit. k), acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.”

Punctul 6 din OUG 77/2012introduce la articolul 8, după litera b), o nouă literă b1), cu următorul cuprins:

“b1) orice regie autonomă sau companie naţională/societate comercială cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;”.

Cu alte cuvinte, incepand cu data intrarii in vigoare a actului normativ mai sus amintit, devin autoritati contractante toate entitatile cu caracter comercial sau industrial, daca acestea au capital integral sau majoritar de stat.

Este greu de inteles cum s-a ajuns la aceasta reglementare care, in mod cert, nu contribuie cu nimic la o mai buna functionare a sistemului achizitiilor publice in Romania, dimpotriva, va induce dificultati majore in activitatile comerciale desfasurate de entitatile vizate.

Ca argument in favoarea unei astfel de reglementari s-ar putea invoca faptul ca includerea entitatilor respective in categoria autoritatilor contractante este consecinta fireasca a faptului ca acestea au capital integral sau majoritar de stat. Este necesar sa clarificam, insa, ca acest tip de abordare ne duce inapoi la tipul de intelegere a sistemului de achizitii publice din anii ’90 si nu are nicio legatura cu „filozofia” pe care se bazeaza Directivele UE in materie respectiv acela că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, ci mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

1. Cheia intelegerii modului in care aceasta problema este abordata in cadrul Directivelor UE se regaseste in primul rand in cadrul definitiei organismului de drept public: ”oricare organism…, cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial…”. Aceasta secventa a textului legislativ a generat de-a lungul timpului, anumite dificultati de interpretare nu numai autoritatii de reglementare din Romania, dar si autoritatilor similare/instantelor din alte state membre, fapt confirmat si de relativ numeroasele cazuri solutionate de Curtea Europeana de Justitie pe aceasta tema.

In primul rand, trebuie subliniat faptul ca Directivele UE nu indică faptul că, dacă o activitate satisface nevoi de interes general/național, atunci – în mod automat – se prezumă caracterul non-comercial sau non-industrial al activității în discuție. In cazul C-360/96 BFI Holding (para. 36), instanța europeană clarifică în mod indubitabil acest aspect, stabilind faptul că ”…legiuitorul a făcut distincție între nevoile de interes general care nu au un caracter industrial sau comercial şi nevoile de interes general având un caracter industrial sau comercial”. În consecință, analiza activității prestate de o anumită entitate nu trebuie să se limiteze numai la constatarea faptului că este de interes general, ci trebuie să continue prin a analiza dacă respectiva activitate are sau nu caracter comercial sau industrial.

Un model clar de analiză a caracterului comercial sau industrial al unei activități rezultă din decizia instanței europene în cazul C-18/01, Korhonen, în cuprinsul căreia se  pecizează (para. 51) că: ”În cazul în care organismul îşi desfăşoară activitatea în condiţii normale de piaţă, îşi propune să facă profit şi suportă pierderile asociate exercitării activităţii sale, este puţin probabil că nevoile la care răspunde nu sunt de natură industrială sau comercială. Într-un astfel de caz, punerea în aplicare a directivelor comunitare privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice nu ar fi necesară, un motiv în plus fiind acela că un organism care acţionează pentru profit şi suportă riscurile asociate cu activitatea sa nu va ajunge, în mod normal, să fie implicat în cadrul unei proceduri de atribuire în condiţii care nu se justificată economic.”

Concluziile desprinse din cazul C-18/01, Korhonen, se regasesc explicit in proiectul viitoarei Directive privind achizitiile publice care ar putea fi publicata in decursul acestui an. Concret, fata de definitia anterioara a notiunii de organism public, in textul viitoarei Directive se adauga o explicatie suplimentara, prin care se evidentiaza cele trei elemente considerate edificatoare în cadrul analizei  caracterului comercial sau industrial al unei entități: ”…în acest scop, un organism care funcționează în condiții normale de piață, își propune să realizeze un profit și suportă pierderile aferente desfășurării activității sale nu are scopul de a răspunde unor nevoi de interes general, fără caracter industrial sau comercial;”

Nu dorim sa se induca ideea falsa ca aceasta argumentatie se bazeaza pe invocarea unei Directive viitoare, care nu produce efecte in prezent. Aceasta interpretare este valabila si astazi ca urmare a unei decizii a instantei europene, viitoarea Directiva neincercand altceva decat sa puncteze un aspect relevant în determinarea mai corecta a domeniului de aplicare si scopului legislatiei privind achizitiile publice. De altfel, in cadrul expunerii de motive pentru noua Directiva se precizeaza ca una dintre tintele urmarite a fost clarificarea domeniului de aplicare si ca ”Definițiile anumitor noțiuni cheie care determină domeniul de aplicare al directivei (cum ar fi organism de drept public, contracte de achiziții publice de lucrări și de servicii, contracte mixte) au fost revizuite în lumina jurisprudenței Curții de Justiție. În același timp, propunerea încearcă să păstreze continuitatea utilizării noțiunilor și a conceptelor care au fost dezvoltate de-a lungul anilor prin jurisprudența Curții și sunt bine cunoscute de către profesioniști.”

Ca o prima concluzie, devine evident faptul ca introducerea in categoria autoritatilor contractante a entitatilor cu caracter comercial sau industrial este in contradictie cu intentia de reglementare a acestei notiuni la nivel european.

2. O a doua problema generata de aceasta noua reglementare este tratamentul inegal aplicat entitatilor cu caracter caracter comercial sau industrial din sectoare diferite.

Singurele entitati cu caracter comercial sau industrial care sunt obligate conform legislatiei europene sa respecte anumite reguli de atribuire a contractelor de achizitie sunt cele care desfasoara activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale. Aceste entitati pot fi atat intreprinderi publice cat si intreprinderi private, motivul includerii lor in domeniul de aplicare a regulilor de atribuire a contractelor de achizitie fiind – asa cum deja am mentionat – nu provenienta capitalului, cat faptul ca deruleaza activitati pe piete care presiunea competitionala este inexistenta sau foarte redusa. Atribuirea contractelor de achizitie de catre astfel de entitati este reglementata de Directiva 17/2004/CE, care are un regim mai flexibil decat Directiva 18/2004/CE, dedicata sectorului public. Flexibilitatea in alegerea si derularea procedurilor de atribuire de care beneficiaza entitatile care deruleaza activitati relevante in sectoarele apa, energie, transport public si servicii postale, este reflectata in OUG 34 in cuprinsul Capitolului VIII Contracte sectoriale.

Entitatile care sunt incluse in cadrul definitiei autoritatii contractante prin nou introdusa litera b1) de la art. 8, vor avea un regim de atribuire a contractelor de achizitie similar cu cel al entitatilor din sectorul public, pentru ca nu exista nicio dispozitie legala specifica care sa permita aplicarea prevederilor capitolului VIII in aceasta situatie.

Mai concret, o intreprindere publica care desfasoara activitati comerciale/industriale pe o piata supusa unei presiuni competitionale puternice este obligata sa respecte reguli mai dure de atribuire a contractelor de achizitie decat o intreprindere publica care desfasoara activitati relevante pe o piata in care detine o pozitie privilegiata ca urmare a unui drept special sau exclusiv. Nu numai ca discutam de un tratament inegal fata de doua intreprinderi publice din sectoare diferite, dar si principiul proportionalitatii este afectat daca ne gandim la efectele unei astfel de masuri.

Mai mult, articolul 30 din Directiva 17/2004/CE permite ca entitatile dintr-un anumit sector de utilitati sa iasa de sub incidenta prevederilor legale in materie de achizitii publice, daca se poate demonstra ca respectivul sector reprezinta de facto si de jure o piata deschisa concurentei (pe baza unei proceduri transpuse in legislatia nationala prin HG nr. 827 din 22 iulie 2009 pentru aprobarea Normelor privind procedura specifică pentru elaborarea şi transmiterea cererii de constatare a faptului că o anumită activitate relevantă este expusă direct concurenţei pe o piaţă la care accesul nu este restricţionat).

In consecinta, s-ar putea ajunge la situatia paradoxala in care anumite intreprinderi publice sa ramana sub incidenta prevederilor legale iar altele nu, chiar daca conditiile specifice din piata in care activeaza sunt similare din punct de vedere al concurentei.

3. Un ultim aspect pe care am dori sa il evidentiem – dar probabil cel mai important – este efectul in plan comercial pe care il poate avea extinderea domeniului de aplicare a OUG 34/2006 asupra entitatilor cu caracter comercial sau industrial. Desi unul dintre motivele invocate ca necesitate de adoptare a OUG 77/2012 este „creşterea eficienţei şi transparenţei procedurilor de achiziţii publice ca prioritate de vârf”, eficienta activitatii pe ansamblu a unei societati comerciale, obligata sa aplice procedurile de atribuire prevazute de lege, poate fi drastic afectata.

Activitatea unei intreprinderi (indiferent daca are capital de stat sau nu) este ghidată de interese economice, iar scopul esențial al înființării unei astfel de entități este de a satisface nevoi comerciale ale clienților, clienti care pot fi atat din tara cat si din afara tarii

Sa presupunem ca va apare urmatoarea situatie: unul dintre clienti doreste incheierea unui contract  – foarte profitabil – cu entitatea respectiva, insa solicita in acelasi timp ca termenul de livrare a produsului/produselor de care are nevoie sa fie de maxim 30 de zile. Pentru realizarea produsului/produselor in cauza sunt necesare anumite materii prime, materiale si/sau componente specifice, care ar putea fi rapid achizitionate de la furnizorii cu care entitatea respectiva are relatii comerciale deja stabilite. Ce se va intampla daca valoarea acestora depaseste pragul de 130.000 de euro? Cum va explica societatea comerciala partenerului (eventual, extern) ca, in conformitate cu legislatia nationala, este autoritate contractanta si ca achizitionarea materiilor prime, materialelor si/sau unor componente nu se poate realiza mai devreme de cateva luni, prin urmare nici livrarea produsului/produselor solicitate nu s-ar putea face mai devreme de jumatate de an? Este foarte probabil ca in aceste conditii contractul va fi pierdut, clientul orientandu-se catre un alt operator economic mai eficient. Pierderea unui contract poate genera chiar pierderea unei pozitii solide la un moment dat pe o anumita piata, cu implicatii extrem de periculoase pentru activitatea pe termen mediu si lung a societatii comerciale in discutie. Nicio activitate de natura comerciala nu poate fi sustinuta in astfel de conditii si nicio societate comerciala nu va rezista pe piata libera cu asemenea blocaje administrative, fapt recunoscut de altfel chiar prin Directivele UE, care exclud in mod explicit astfel de entitati din categoria autoritatilor contractante. Ar fi o eroare sa nu constientizam acest lucru.

Situatia descrisa mei sus nu reprezinta doar un exemplu ipotetic, cu o probabilitate redusa de aparitie; cazuri de acest gen au fost semnalate adesea in anii ’90, cand legislatia in materie de achizitii aborda aceasta problema din perspectiva controlului/influentei Statului asupra unei entitati si nu din perspectiva deschiderii pietei.

Da, intr-adevar, este cunoscut faptul ca anumite intreprinderi publice au derulat activitati ineficiente in ultima perioada (si poate ca aceasta exprimare reprezinta un eufemism), dar trebuie sa intelegem faptul ca solutia pentru acest tip de probleme nu trebuie cautata in modul in care este reglementata atribuirea contractelor de achizitie publica. Legislatia in materie de achizitii publice sau modificarea acesteia nu poate reprezenta un panaceu pentru orice dificultate cu care ne confruntam in perioada actuala.

In sistemul achizitiilor publice exista inca multe probleme reale care ne vor mai da batai de cap si care vor necesita eforturi suplimentare pana cand le vom rezolva asa cum ne dorim. Chiar trebuie sa adaugam inca una la toate acestea?…

]]>

Posted on

Un caz recent al Curții de Justiţie a Uniunii Europene cu posibile implicaţii asupra art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

Modul deficitar în care unii operatori economici înţeleg să îşi îndeplinească obligaţiile contractuale, ne îndeamnă să căutăm soluţii de excludere a acestora de la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, pe baza referinţelor negative primite de la clienţii care s-au confruntat cu astfel de probleme în perioada anterioară. Acest lucru ar urma să fie posibil având în vedere faptul că în Secţiunea 2 a Capitolului VII din Directiva 18/2004/CE, la Art. 45 – Situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, alineatul (2) enumeră criteriile care pot conduce la o astfel de excludere. Mai concret, litera d) din cuprinsul alineatului respectiv, indică faptul că poate fi exclus de la participarea la un contract un operator economic ”care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica”. În continuare, Directiva stabileşte că Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat.

Legislaţia naţională (OUG 34/2006) transpune această prevedere care oferă posibilitatea de excludere a operatorilor economici care s-au făcut vinovaţi de o gravă abatere profesională  în cadrul articolului 181 lit. c1), într-o formă să-i spunem mai ”aplicată”, după cum urmează:

”Art. 181 – Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:

c1) în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;”

Cu alte cuvinte, abaterea profesională este identificată în contextul executării defectuoase a unui contract, gravitatea abaterii este reflectată de gravele prejudicii produse beneficiarilor şi, în plus, este limitată la o perioadă ce vizează ultimii 2 ani.

Ne vom opri deocamdată din descrierea prevederilor legislative naţionale în legătură cu acest subiect pentru a analiza succint un caz asupra căruia Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat recent, în decembrie 2012. Decizia Curţii poate avea implicaţii majore tocmai asupra modului de interpretare a prevederilor legale prezentate mai sus.

Cazul în speţă C‑465/11 Forposta SA,  ABC Direct Contact sp. z o.o. vs. Poczta Polska S.A. a avut ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Krajowa Izba Odwoławcza (Polonia). Cererea de decizie preliminară priveşte interpretarea Art. 45 (2) litera (d) din Directiva 2004/18/CE coroborat cu articolul 53 (3) şi cu articolul 54 (4) din Directiva 2004/17/CE. Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o., pe de o parte, şi Poczta Polska SA, pe de altă parte, în legătură cu o decizie a acesteia din urmă de a le exclude de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice.

Sintetizând pe cât este posibil, situaţia a fost următoarea:

Poczta Polska (societate care activează în sectorul serviciilor poştale şi care constituie o entitate contractantă în sensul Directivei 2004/17) a iniţiat o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţii publice pentru livrarea coletelor poştale interne şi internaţionale. Deşi, iniţial, entitatea contractantă a considerat că ofertele Forposta SA şi ABC Direct Contact sp. z o.o. erau cele mai avantajoase pentru anumite loturi, ulterior, la data de 21 iulie 2011 (data fixată pentru încheierea contractului), Poczta Polska a anulat atribuirea pentru motivul că operatorii economici care prezentaseră ofertele respective ar fi trebuit în mod imperativ să fie excluşi de la procedură în temeiul articolului 24 alineatul 1 punctul 1. a) din Legea privind achiziţiile publice. Această reglementare din legea poloneză are următorul cuprins:

”Sunt excluşi de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice:

1. a) operatorii economici în raport cu care autoritatea contractantă în cauză a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral contractul de atribuire încheiat anterior, din motive imputabile operatorului economic respectiv, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului;”

Cele două societăţi vizate au atacat această decizie la Krajowa Izba Odwoławcza, afirmând că dispoziţia naţională în cauză este contrară articolului 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 18/2004/CE. În mod concret, potrivit celor două societăţi, domeniul de aplicare al condiţiilor stabilite prin această dispoziţie naţională este mult mai larg decât condiţia enunţată de dreptul Uniunii, care prevede drept cauză de excludere numai o „abatere profesională gravă”, o astfel de abatere gravă nefiind săvârşită în litigiul principal.

Krajowa Izba Odwoławcza a decis să suspende judecarea cauzei şi să adreseze Curţii următoarele întrebări preliminare:

1) Articolul 45 alineatul (2) [primul paragraf] litera (d) din Directiva 2004/18 […] – care prevede că poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care s‑a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autorităţile contractante le pot justifica – coroborat cu articolul 53 alineatul (3) şi cu articolul 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 […] poate fi interpretat în sensul că există o abatere profesională gravă în cazul în care, din motive imputabile operatorului economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice încheiat anterior cu acest operator, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea prestaţiei neexecutate reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?

2) În cazul unui răspuns negativ la prima întrebare şi în cazul în care un stat membru are dreptul să invoce alte motive de excludere de la participarea la contractele de achiziţii publice decât cele enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18 […], în măsura în care consideră că aceste noi cauze se bazează pe protecţia interesului public, a intereselor legitime ale autorităţii contractante, precum şi pe menţinerea concurenţei loiale între operatorii economici, este compatibilă cu directiva menţionată şi cu Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene excluderea de la procedura de atribuire a acestui contract de achiziţii publice a unui operator economic de către autoritatea contractată care, din motive imputabile operatorului economic respectiv, a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de atribuire încheiat anterior cu acesta, în cazul în care rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului, iar valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului?

În ceea ce priveşte prima întrebare, Curtea a arătat că:

  • noţiunile „abatere profesională gravă”, care figurează la articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) pot fi precizate şi detaliate în dreptul naţional, cu respectarea totuşi a dreptului Uniunii;

  • noţiunea „abatere profesională” acoperă orice comportament culpabil care afectează credibilitatea profesională a operatorului în cauză, iar nu numai încălcările normelor de deontologie în sensul strict al profesiei căreia îi aparţine acest operator, care ar fi constatate de organul disciplinar prevăzut în cadrul acestei profesii sau printr‑o decizie jurisdicţională cu autoritate de lucru judecat;

  • articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire litera (c)de la de acelaşi paragraf, nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziţiei care figurează la paragraful menţionat litera (d);

  • nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională.

Pe de altă parte, Curtea a precizat următoarele:

  • noţiunea „abatere gravă” trebuie să fie înţeleasă ca referindu‑se în mod normal la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părţi din acest contract poate demonstra eventual o competenţă profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă;

  • constatarea existenţei unei „abateri grave” necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete şi individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză;

  • reglementarea naţională [din legea poloneză] impune autorităţii contractante să excludă de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator economic în ipoteza în care, din cauza unor circumstanţe care „sunt imputabile” acestuia din urmă, autoritatea respectivă a reziliat sau a denunţat unilateral un contract încheiat cu operatorul economic în cauză în cadrul unui contract de achiziţii publice anterior;

  • noţiunea „motive imputabile” este foarte largă şi poate cuprinde situaţii care depăşesc cu mult o atitudine a operatorului economic în cauză care denotă o intenţie culpabilă sau neglijenţă de o anumită gravitate din partea sa […] noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile” operatorului economic în cauză;

  • reglementarea naţională în discuţie în litigiul principal determină ea însăşi parametrii pe baza cărora un comportament trecut al unui operator economic obligă autoritatea contractantă în cauză să excludă în mod automat acest operator de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice nou‑încheiat, fără a lăsa acestei autorităţi contractante posibilitatea de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului menţionat în cadrul executării contractului precedent […] depăşind astfel marja de apreciere de care dispun statele membre, în temeiul articolului 45 alineatul (2) al doilea paragraf din directivă.

Având în vedere toate aceste consideraţii, cu privire la prima întrebare, Curtea a răspuns că:

Articolul 45 alineatul (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18/CE […] trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naţionale care prevede că există o abatere profesională gravă, care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunţat unilateral un contract de achiziţii publice precedent încheiat cu operatorul menţionat, dacă rezilierea, anularea ori denunţarea unilaterală a contractului a survenit în interval de trei ani înainte de iniţierea procedurii în curs, iar valoarea părţii neexecutate din contractul de achiziţii publice precedent se ridică la cel puţin 5 % din valoarea totală a acestui contract.

În ceea ce priveşte a doua întrebare, Curtea a precizat că:

  • Deşi din cuprinsul articolului 54 alineatul (4) din Directiva 2004/17 reiese că autorităţile contractante pot stabili criterii de selecţie calitativă în plus faţă de criteriile de excludere enumerate la articolul 45 din Directiva 2004/18, totuşi, conform unei jurisprudenţe constante a Curţii, articolul 45 alineatul (2) din această din urmă directivă enumeră în mod exhaustiv cauzele care pot să justifice excluderea unui operator economic de la participarea la un contract pentru motive, întemeiate pe elemente obiective, privind calităţile sale profesionale şi se opune, în consecinţă, ca statele membre să completeze lista pe care o cuprinde cu alte cauze de excludere întemeiate pe criterii referitoare la calitatea profesională;

  • Numai în cazul în care excluderea în discuţie nu are legătură cu calităţile profesionale ale operatorului economic şi, prin urmare, nu se încadrează într‑o astfel de enumerare exhaustivă, poate fi avută în vedere admisibilitatea eventuală a acestei cauze în temeiul principiilor sau al altor norme ale dreptului Uniunii în materie de achiziţii publice;

În consecinţă, cu privire la a doua întrebare, Curtea a răspuns că:

Principiile şi normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziţii publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public şi a intereselor legitime ale autorităţilor contractante, precum şi pentru menţinerea unei concurenţe loiale între operatorii economici, impunerea printr‑o reglementare naţională, precum cea în discuţie în litigiul principal, a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice un operator într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.

Să ne întoarcem acum la prevederile legislaţiei naţionale. Intră acestea în contradicţie cu concluziile desprinse din cazul mai sus prezentat? În prezent se pare că există unele opinii diferite şi din păcate nu avem încă o poziţie oficială a ANRMAP cu privire la acest aspect. În cele ce urmează voi încerca să susţin varianta menţinerii prevederilor legislative actuale, sub rezerva faptului că această interpretare reprezintă o opinie personală, care ar putea fi contrazisă ulterior prin argumente suplimentare.

Pentru început, să punctăm ideea – confirmată de Curte – prin care se arată că Directiva conferă autorităţilor contractante competenţa să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica şi că nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale. Cu alte cuvinte, prevederile de la art. 181 lit. c1) care, în principiu, transpun litera (d) a articolului 45 (2) din Directiva nu ar trebui să fie puse în oglindă cu prevederile de la art. 181 lit. d) care îsi propun să transpună litera (c) a aceluiaşi articol din Directiva. Mai mult, Curtea confirmă că nerespectarea de către un operator economic a obligaţiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională.

Curtea precizează că noţiunea „abatere gravă”, nu poate fi înlocuită cu noţiunea „motive imputabile”, ceea ce ar putea ridica un mare semn de întrebare asupra textului de la art. 181 lit. c1) care conţine această sintagmă. Ar trebui, totuşi, observat faptul că legea română consideră că s-a produs o „abatere gravă” numai dacă s-au produs sau se pot produce ”grave prejudicii beneficiarilor”. Invocarea motivelor imputabile operatorului economic nu are ca scop în niciun caz definirea unei abateri grave, ci este utilizată doar pentru a face distincţia faţă de situaţia în care autoritatea contractantă ar putea fi ea înseşi în culpă pentru îndeplinirea defectoasă a contractului respectiv, caz în care operatorul economic nu mai intră sub incidenţa acestei reglementări.

Mai mult, este greu de considerat ca fiind echivalente, pe de o parte, ipoteza generală formulată de legea română, şi anume abatere profesională gravă = grave prejudicii aduse beneficiarilor, cu, pe de altă parte, parametrii precişi utilizaţi în legea poloneză, şi anume abatere profesională gravă = valoarea prestaţiei neexecutate a contractului de achiziţii publice reprezintă cel puţin 5 % din valoarea contractului.

O diferenţă majoră între legea poloneză şi legea română – şi consider că acesta reprezintă argumentul principal în favoarea menţinerii în forma actuală (eventual, îmbunătăţită) a art. 181 lit. c1) – este dată de faptul că, în timp ce legea română conferă dreptul autorităţii contractante de a decide asupra excluderii operatorului economic, legea poloneză instituie obligaţia autorităţii contractante de a proceda în acest mod, determinând totodată foarte exact şi parametrii pe baza cărora devine aplicabilă excluderea obligatorie (automată).

Ori, tocmai pe critica impunerii unei obligaţii pare să se sprijine decizia finală a Curţii. Pentru prima întrebare, argumentaţia face referire la lipsa posibilităţii autorităţi contractante de a aprecia, de la caz la caz, gravitatea comportamentului iar formularea răspunsului include expresia ”care conduce la excluderea automată a operatorului economic”.

Nici răspunsul la a doua întrebare nu se abate de la această abordare, precizând că este nejustificată impunerea printr‑o reglementare naţională a unei obligaţii în sarcina unei autorităţi contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire un operator economic, într‑o ipoteză precum cea vizată de răspunsul la prima întrebare preliminară.

Este evident că OUG 34/2006 nu obligă autoritatea contractantă să excludă din competiţie un operator economic aflat în situaţia pe care o discutăm; excluderea nu este una automată, ci este lăsată la aprecierea autorităţii contractante.

Dacă argumentaţia de mai sus este una corectă, însemnă că nu este necesară o modificare legislativă cu rol de ”corectare” a unei reguli ce ar fi contrare legislaţiei europene. În practică însă, trebuie să avem în vedere că aplicarea prevederilor art. 181 lit. c1) din ordonanţă devine o problemă mai complicată decât până acum. Nu afirmăm acest lucru pornind de la ideea că autorităţile contractante ar fi abuzat de acest drept în ultimii ani, mai degrabă s-ar putea susţine contrariul – s-ar putea să nu existe niciun caz de excludere din acest motiv sau doar foarte puţine. Este însă cunoscut faptul că există anumite nemulţumiri faţă de o serie de operatori economici, iar unele autorităţi contractante solicită insistent ca baza de date existentă la ANRMAP, conţinînd documentele justificative privind modul de îndeplinire a contractelor, să devină publică. Publicarea acestor informaţii în SEAP (chiar dacă baza de date nu este completă) ar pune la dispoziţia autorităţilor contractante un set de informaţii la care accesul ar fi mult mai facil decât până în prezent. În acest condiţii, este de aşteptat apariţia unei tendinţe de valorificare a dreptului conferit de art. 181 lit. c1) cum nu am mai întâlnit în anii precedenţi.

Un prim risc este ca această bază de date să fie asimilată unei ”liste negre”, iar acest risc apare în primul rând deoarece existenţa unei ”liste neagre” este artificial pusă în corelaţie cu obligaţia de a exclude operatorii economici. Legislaţia nu impune o astfel de obligaţie, discutăm doar de percepţia utilizatorilor finali şi de o eventuală interpretare eronată la care unii dintre aceştia pot ajunge. Faptul că respectiva bază de date conţine atât documente justificative care atestă buna execuţie a contractelor cât şi, eventual, execuţia defectuoasă a altor contracte, sperăm să atenueze suspiciunea de ”listă neagră” care ar putea plana asupra bazei de date.

Al doilea risc care trebuie luat în considerare este cel al utilizării prevederilor art. 181 lit. c1) ca o ”armă de vânătoare” sau pur şi simplu ca un instrument de excludere a oricărui operator economic care a greşit la un moment în contextul îndeplinirii unui contract. Rememorând câteva dintre consideraţiile făcute de Curte în cazul C‑465/11, observăm că aprecirea lăsată la latitudinea autorităţii contractante nu trebuie interpretată ca fiind echivalentă cu un drept ce poate fi exercitat în orice condiţii, existând de fapt un cumul de condiţii care urmează a fi îndeplinite pentru ca decizia de excludere să poată fi considerată una corectă. În acest context, vom încerca să trasăm principalele două elemente de analiză pe care o autoritate contractantă trebuie să le aibă în vedere pentru a-şi fundamenta decizia de excludere a unui operator economic în baza art. 181 lit. c1):

  • Executarea defectuoasă a contractului ar trebui să fie în primul rând rezultatul unei atitudini a operatorului economic care denotă intenţia culpabilă sau neglijenţa din partea sa;

  • Gravitatea comportamentului pretins culpabil al operatorului economic trebuie să poată fi demonstrată nu atât prin faptul că a executat defectuos un contract sau o parte dintr-un contract, cât prin gravitatea prejudiciilor create datorită acestui comportament.

S-ar putea ca practica să ne conducă în viitorul apropiat la necesitatea unei nuanţări a prevederilor art. 181 lit. c1) din OUG 34/2006, în sensul includerii în textul actual în primul rând a celei dintâi condiţionalităţi mai sus menţionate, care nu pare a fi reflectată în textul legislativ actual.

]]>

Posted on

Vocabularul expertului în achizitii publice. ,,Triunghiul de fier"

Consilier Juridic Daniel JURJ

Aşa cum se arată în manualul de achiziţii publice ,,Public Procurement Training for IPA Beneficiaries”[1] elaborat de SIGMA, specialiştii în achiziţii publice, experimentaţi în proiectele de lucrări, vorbesc despre un concept numit ,,triunghiul de fier”[2].

Triunghiul de fier a fost inventat de dr. Martin Barnes în 1969 pentru a demonstra legătura dintre timp, cost și rezultat (obiectivul corect la calitatea corectă), fiind prezentat în cursul său intitulat ,,Time and Money in Contract Control”.[3]

Triunghiul de fier este cunoscut de către toţi managerii de proiect, fiind considerat una din pietrele de temelie ale profesiei[4]. În esenţă el defineşte constrângerile majore de timp, cost şi obiectiv ale proiectului. Fiecare proiect întreține un echilibru în „triunghiul” format din timp, cost şi obiectiv, orice modificare a uneia din laturi afectând cel puţin una din celelalte două, sarcina managerului de proiect fiind să țină triunghiul la un loc.

Citeste tot articolul aici (….)

[2] Module C Preparation of procurement, Part 1 Procurement planning, Section 2 Narrative, pt. 2.9.3. The ,,Iron Triangle”
]]>

Posted on

Procedura de negociere

Expert achizitii pubice Gelu CAZAN

Negocierea reprezintă procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică prin care o autoritate contractantă negociează cu candidaţii preselectaţi clauzele contractuale, inclusiv preţul.

Caracteristica esenţială a acestei proceduri o constituie etapa de negociere propriu-zisă care se desfăşoară între reprezentanţii autorităţii contractante şi reprezentanţii fiecărui operator economic preselectat în acest scop. În cadrul acestei etape, autoritatea contractantă va urmări să obţină din partea operatorului economic/operatorilor economici o ofertă cât mai avantajoasă din punct de vedere al raportului preţ-calitate.

Citeste tot articolul, click aici …

]]>

Posted on

Activităţi relevante vs. activităţi non-relevante în sectorul „utilităţi”

Expert achizitii publice Gelu CAZAN

În cele ce urmează ne-am propus să exprimăm un punct de vedere cu privire la modul în care ar putea fi abordată problema incidenței prevederilor OUG 34/2006 asupra unor achiziții efectuate de întreprinderile publice sau private, care intră în categoria autorităților contractante ca urmare a desfășurării de activități în sectoarele de utilitate publică: apă, energie, transport şi poştă (așa-numitele activități relevante).

Articolul 8 literele d) şi e) din OUG 34/2006 include în categoria autorităţilor contractante: (i) întreprinderile publice care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante, şi (ii) orice alte întreprinderi care desfăşoară una sau mai multe activităţi relevante în baza unui drept special sau exclusiv, atunci când acestea atribuie contracte sectoriale.

Contractul sectorial este acel contract de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi în sectoarele de utilitate publică, apă, energie, transport şi poştă.

Având în vedere reglementările invocate mai sus, devine clar faptul că atribuirea de contracte sectoriale este elementul principal pe baza căruia se stabileşte încadrarea unei întreprinderi publice sau private în categoria autorităţilor contractante.

Acest tip de abordare este determinat de „filozofia” pe care se bazează Directiva 17/2004/EC şi anume că, atunci când se stabileşte încadrarea sau nu în categoria autorităţilor contractante, nu atât provenienţa fondurilor de care beneficiază o entitate este importantă, cât mediul concurenţial în care entitatea respectivă îşi desfăşoară activitatea este cel care primează.

Activităţile din sectoarele apă, energie, transport sau poştă sunt considerate aprioric ca fiind domenii în care concurenţa la nivel european nu este suficient dezvoltată, ceea ce pune beneficiarul final – publicul – într-o poziţie vulnerabilă în raport cu oferta existentă pe piaţă. Preţurile la care se oferă publicului apa, energia de orice fel (electricitate, căldură, gaze), transportul în comun, serviciile poştale, facilităţile aeroportuare sau portuare etc., sunt influenţate evident şi de costurile aferente unor produse, servicii, lucrări care concură la desfăşurarea activităţilor de furnizare a utilităţilor. În faţa unui preţ exagerat, beneficiarul nu poate opta pentru o altă ofertă pentru că aceasta fie nu există, fie este foarte greu accesibilă.

Din acest motiv, Directiva 17/2004/EC impune unor astfel de entităţi reguli specifice de organizare a unei competiţii „în amonte”, respectiv la momentul în care acestea achiziţionează produse, servicii sau lucrări necesare bunei desfăşurări a unor activităţi care nu sunt supuse unei presiuni concurenţiale din partea pieţei.

Fără îndoială că, în timp, un anumit sector de utilităţi se poate transforma într-o piaţă deschisă concurenţei (în unele state membre acest lucru s-a produs deja), iar acest lucru odată întâmplat, ar conduce la situaţia în care entităţile din sectorul respectiv – publice sau private – ar fi obligate să aplice reglementările din domeniul achiziţiilor publice fără să mai existe o justificare rezonabilă în acest sens. Evitarea unei astfel de situaţii trebuie să fie posibilă şi aceasta este şi raţiunea pentru care a fost conceput Articolul 30 din Directiva 17/2004/EC, reglementarea fiind transpusă în cadrul legislaţiei naţionale la art. 248 din OUG 34/2006.

Totuşi, este important de precizat faptul că nicio autoritate contractantă nu are competenţa să constate ea însăşi faptul că activitatea relevantă pe care o desfăşoară este expusă concurenţei pe o piaţă la care accesul este nerestricţionat. Constatarea acestui fapt se realizează de către Comisia Europeană, pe baza unei proceduri specifice descrise în cadrul HG 827/2009.

Revenind la situaţia tipică, în care activităţile relevante se desfăşoară în lipsa unei presiuni concurenţiale reale, este probabil ca pentru unele autorităţi contractante din categoria celor prevăzute la art. 8 lit. d) şi e) din OUG 34/2006 să existe tentaţia identificării unor excepţii/excluderi „forţate” de la domeniul de aplicare al ordonanţei.

Două situații ne-am propus să comentăm în cele ce urmează:

A. Distincţia între contractele care se atribuie în scopul desfăşurării unei activităţilor relevante şi contractele care se atribuie în scopul desfăşurării activităţilor nonrelevante.

Dispoziţiile art. 243 din OUG 34/2006 stabilesc o excepţie de la aplicarea prevederilor legislative în domeniul achiziţiilor publice, specifică sectorului „utilităţi”:

„Art. 243 – Prezenta ordonanţă de urgenţă nu se aplică pentru contractele atribuite de către autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) si care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăsurării altor activităţi decât activităţile relevante.”

Ipoteza de lucru a articolului mai sus menţionat este aceea că o autoritate contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) poate desfăşura mai multe tipuri de activităţi, printre care şi unele care nu sunt relevante. În aceste condiţii, ar fi nerezonabil conform „filozofiei” Directivei 17/2004/EC ca, pentru acele activităţi care sunt supuse presiunii competiţionale, o astfel de entitate să aplice regulile privind achiziţiile publice.

Această distincţie este extrem de importantă pentru că, în funcţie de rezultatul analizei, se stabilişte de fapt dacă legislaţia în materie de achiziţii publice trebuie sau nu aplicată în cazul atribuirii unui anumit contract. Din acest punct de vedere, modul de interpretare a prevederilor articolului 243 din OUG 34/2006 prezintă un grad major de risc.

Două abordări ar putea fi luate în considerare atunci când urmează a se stabili dacă un contract are ca scop asigurarea efectuării unor activităţi relevante sau nonrelevante:

  • analiza modului în care preţul contractului devine element de cost în preţul utilităţilor livrate către public

  • analiza tipologiei activităţilor desfăşurate de autoritatea contractantă

Abordarea din perspectiva costurilor

Elementul cheie în această analiză este modul în care costul achiziţiei care urmează să fie efectuate se va reflecta în preţul livrabilelor (apă, energie, servicii de transport, servicii poştale) pe care autoritatea contractantă le furnizează publicului în urma desfăşurării activităţii relevante.

Exemplul 1: Costuri aferente procurării de conducte pentru furnizarea apei potabile sau procurării de autobuze pentru transportul în comun.

  • sunt costuri incluse în mod evident în preţul utilităţilor/facilităților livrate către public. Acest gen de achiziţii nu creează probleme de interpretare, cu atât mai mult cu cât servesc în mod direct desfăşurării activităţii relevante.

Exemplul 2: Costuri aferente procurării serviciilor de curăţenie, serviciilor de întreţinere a parcului de maşini sau serviciilor de mentenanţă IT.

  • sunt costuri care vor influenţa de asemenea preţul utilităţilor livrate către public, chiar dacă într-o proporţie mai mică. Şi aceste tipuri de servicii contribuie, fie şi în mod indirect, la buna desfăşurare a activităţii relevante.

Riscurile de interpretare eronată a prevederilor legislative pot apare în special în cazul achiziţiilor de natura celor prezentate în Exemplul 2, autoritatea contractantă invocând faptul că serviciile achiziţionate sunt destinate unor activităţi – precum cele de curăţenie, întreţinere a parcului de maşini sau mentenanţă IT – care nu sunt activităţi relevante. Se ignoră faptul că preţul acestor servicii se va regăsi ca şi element de cost în preţul utilităţilor livrate, ceea ce înseamnă că destinaţia finală a acestor servicii este de fapt asigurarea condiţiilor de efectuare a activităţii relevante.

Concluzie: În cazul în care costurile achiziţionării unor produse/servicii/lucrări vor fi suportate de către beneficiarul final prin preţul pe care acesta îl plăteşte pentru utilități (apă, gaze, căldură etc.), atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial.

 Abordarea din perspectiva activităţilor desfăşurate

Pornind de la posibilul argument că un anumit contract este dedicat efectuării unei activităţi nonrelevante, un element important care trebuie analizat în acest context va fi în ce măsură respectiva activitate (i) este prestată către terţi sau (ii) reprezintă doar o atribuţie/funcţie internă.

În primul rând trebuie stabilit foarte clar care sunt sunt activităţile pe care o entitate le desfăşoară conform obiectului de activitate al societăţii, astfel cum este prevăzut acesta în actul constitutiv.

Activitatea invocată ca „destinaţie” a contractului ce urmează a fi atribuit trebuie să fie prevăzută ca atare în obiectul de activitate al societăţii, deoarece numai prestarea unei astfel de activităţi poate fi recunoscută din punct de vedere legal. Orice alte prestaţii nu reprezintă decât funcţii/atribuţii ale unor compartimente interne şi nu pot fi invocate în susţinerea ipotezei că un contract va fi atribuit în scopul desfăşurării unei activităţi non-relevante.

Exemplu: Achiziţia de produse (ex: calculatoare, mobilier), servicii (ex: de dezvoltare de software) sau lucrări (ex: corp cladire), dedicate exclusiv compartimentului de contabilitate

  •  Activitatea de contabilitate reprezintă o componentă a funcţiei financiare din cadrul societăţii şi nu o activitate nonrelevantă prestată pentru terţi

  • Atribuirea unor astfel de contracte se va realiza cu aplicarea prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Dacă o altă activitate decât cele relevante este inclusă în obiectul de activitate al societăţii, o a doua condiţie trebuie să fie îndeplinită şi anume ca acea activitate non-relevantă să fie în mod efectiv prestată pentru terţi. În cazul în care activitatea nu este prestată pentru terţi ci este dedicată îmbunătăţirii condiţiilor de funcţionare a entităţii înseşi, atunci orice contract atribuit în scopul desfăşurării acestei activităţi are, chiar dacă indirect, şi scopul de a asigura desfăşurarea în bune condiţii a activităţii relevante – deci este un contract sectorial.

Se aplică, practic, aceeaşi logică ca şi în cazul abordării din perspectiva costurilor sau ca şi în cazul excepţiei prevăzute la art. 242 din OUG 34/2006 (care face referire la produse care urmează să fie revândute sau închiriate unor terţe părţi, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu beneficiază de un drept special sau exclusiv în acest sens, iar alte persoane au şi ele dreptul de a vinde sau de a închiria produse similare în aceleaşi condiţii ca si autoritatea contractantă).

Exemplu: în obiectul de activitate al unei societăţii a cărei activitate principală este distribuţia de energie electrică este prevăzut şi codul CAEN 5510 – Hoteluri şi alte facilităţi de cazare similare iar societatea deţine un imobil destinat unei astfel de activităţi (non-relevante).

  • Includerea în obiectul de activitate a acestui cod CAEN şi existenţa imobilului nu reprezintă o confirmare implicită a faptului că entitatea prestează de facto servicii hoteliere pentru terţi.

  • Dacă imobilul este inclus în circuitul turistic şi se obţin venituri pe această filieră, atunci activitatea poate fi încadrată în categoria non-relevantelor iar contractele destinate acestei activităţi nu sunt contracte sectoriale.

  • Dacă imobilul este utilizat doar pentru acţiuni de protocol sau pentru activităţi de recreere a salariaţilor (în acest din urmă caz salariaţii neplătind costul cazării sau plătind un preţ simbolic care nu acoperă costurile reale ale cazării) atunci această activitate nu va mai putea fi considerată ca fiind non-relevantă, pentru că cea mai mare parte a cheltuielilor va fi suportată din preţul utilităţilor livrate către public şi nu din încasări aferente prestaţiilor hoteliere.

În mod normal, activităţile prestate pentru terţi (altele decât cele relevante) ar trebui să fie organizate ca centre de profit separate, astfel încât, din perspectiva costurilor aferente, acestea ar putea fi evidenţiate distinct şi nu s-ar regăsi reflectate în preţul utilităţilor livrate către populaţie.

Concluzie: În cazul în care produsele/serviciile/lucrările achiziționate sunt destinate unor activități care reprezintă funcții/atribuții interne, neincluse în obiectul de activitate al entității, sau unor activități care, deși incluse în obiectul de activitate al entității, nu sunt prestate efectiv pentru terți, atunci respectivul contract este destinat desfăşurării unei activităţi relevante şi, pe cale de consecinţă, este contract sectorial.

B. Stabilirea scopului principal al unei achiziţii destinate atât desfăşurării unei activităţi relevante cât şi desfăşurării unei activităţi nonrelevante.

O situație care induce dificultăți de interpretare este cea în care scopul achiziției este de a asigura buna desfășurare a două activități diferite – una relevantă și una nerelevantă.

Să începem prin a considera două exemple distincte:

Exemplul 1: Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru pentru transportul turiştilor de la gară la un imobil destinat prestării de servicii hoteliere – către terţi.

  • Contractul este destinat bunei desfăşurări a unei activităţi non-relevante

  • Pentru atribuirea acestui contract nu trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Exemplul 2: Autoritatea contractantă achiziţionează microbuze pentru deplasarea delegaţiilor externe către locaţia turistică respectivă, în contextul unor acţiuni de protocol

  • Contractul este destinat în acest caz, chiar dacă indirect, bunei desfăşurări a unei activităţi relevante, fie şi numai datorită faptului că preţul plătit pentru microbuzul respectiv se va reflecta în preţul utilităţilor livrate publicului

  • Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Ce se întâmplă însă dacă destinaţia microbuzelor nu este clar definită, aceste urmând a fi utilizate, în funcţie de sezon spre exemplu, atât pentru nevoi interne cât şi pentru activităţi turistice prestate contra cost pentru terţi ? În acest caz întâlnim o speţă în care principala problemă constă în a stabili destinaţia principală a achiziţiei. Într-o astfel de situație poate fi foarte dificil sau chiar imposibil de apreciat în ce măsură ponderea prestaţiilor este mai mare pentru o activitate sau alta.

Articolul 231 din OUG 34/2006 stabileşte, în cadrul alineatului (3), modul de abordare a situaţiilor de acest gen:

„Art. 231 – (3) În cazul în care autoritatea contractantă care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) atribuie un contract de achiziţie publică destinat mai multor tipuri de activităţi, dintre care cel puţin una este activitate relevantă, si, în mod obiectiv, este imposibil să se determine cărei activităţi îi este destinat în principal contractul în cauză, atunci aceasta are obligaţia de a încadra contractul respectiv în categoria contractelor sectoriale.”

 În exemplul de mai jos avem o situație similară:

 Exemplul 3:  Autoritatea contractantă urmează să atribuie un contract de lucrări pentru modernizarea parcării aferente terminalului SOSIRI al unui aeroport. Parcarea este destinată şi terţilor care, contra unui tarif, pot parca autovehicule pe durata întâlnirilor pe care le au la centrul de afaceri situat lângă aeroport.

  • Parcarea, indiferent de faptul că este utilizată şi pentru alte tipuri de activităţi, este destinată în primul rând asigurării unei funcţionări la standarde rezonabile a aeroportului. Mai mult, datorită faptului că nu se va putea identifica câţi dintre plătitorii parcării au avut ca scop participarea la întâlniri în centrul de afaceri şi câţi au utilizat parcarea pe durata aşteptării sosirii avioanelor din cursă, se prezumă că parcarea este destinată activităţii aeroportuare.

  • Pentru atribuirea acestui contract trebuie aplicate prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice

Concluzie: În cazul în care înregistrările din contabilitate nu pot evidenţia cărei activităţi îi este destinat un anumit produs/serviciu/lucrare ori dacă alte documente sau chiar fapte verificabile nu pot demonstra o anumită realitate, atunci se prezumă că acel contract este unul sectorial iar atribuirea lui se va face cu respectarea prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

]]>