Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Ce este o autoritate contractanta?
Directivele din sectorul public se aplică numai în cazul în care un organism este “autoritate contractantă”. Termenul “autoritate contractantă” este definit în Directiva 2004/18/CE (denumită în continuare “directiva”). În cazul în care un organism se încadrează în definiția de autoritate contractantă, atunci achizițiile sale vor face obiectul directivelor. În cazul în care un organism nu se încadrează în definiție, dar totuși încearcă să urmeze regulile acesteia, acest lucru nu înseamnă că o eventuală încălcare a dispozițiilor directivei comise de către acesta ar fi atacabile. Directiva fie se aplică sau nu se aplică, nu există vreo “situație intermediară”. Există două categorii principale de autorități contractante, astfel cum sunt definite în directivă, și anume: • autorități publice • organisme de drept public
Citeste tot articolul (…)
]]>Instrumente de îndrumare şi spijin. Toolkit-ul pentru achiziţii publice
Consilier juridic Daniel JURJ
Un exemplu de bune practici în domeniul achiziţiilor publice la nivel guvernamental, al administraţiei publice locale sau al unei autorităţi contractante îl reprezintă crearea şi utilizarea unui toolkit. Toolkit-ul reprezintă un set de instrumente cu rol de sprijin în planificarea şi organizarea activităţilor. În domeniul achiziţiilor publice scopul unui astfel de set de instrumente este de a sprijini profesioniștii în domeniul achizițiilor din sectorul public în procesul de dezvoltare și implementare a strategiilor de produse. Cititi tot articolul (…)
]]>In ce stadiu se afla Propunerea de Directiva a Parlamentului European si a Consiliului privind Achizitiile Publice?
Documentele întocmite de comisia de evaluare I
Ec. Ecaterina Milica DOBROTĂ
Activitatea comisiei de evaluare se reflectă în documentele întocmite de aceasta, din momentul deschiderii ofertelor şi până la atribuirea contractului: procesul verbal al şedinţei de deschidere, procese verbale intermediare de evaluare, solicitări de clarificări, eventual o notă justificativă de prelungire a perioadei de evaluare, probabil o notă de solicitare suplimentare fonduri, raportul procedurii, comunicări ale rezultatului procedurii. Toate acestea, pentru a avea calitatea de înscrisuri oficiale, trebuie semnate, datate şi înregistrate la autoritatea contractantă. Înainte însă de a deschide ofertele, fiecare membru al comisiei de evaluare trebuie să completeze o declaraţie de confidenţialitate şi imparțialitate. După cum impune art. 75 alin. (1) din HG nr.925/2006: ”Comisia de evaluare şi membrii cooptaţi au obligaţia de a semna pe propria răspundere o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate prin care se angajează să respecte prevederile art. 74 şi prin care confirmă că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese.” Prin Ordinul nr. 302/2011, ANRMAP a standardizat numai formatul procesului verbal al şedinţei de deschidere şi al raportului procedurii de atribuire. Deşi comisia întocmeşte şi alte înscrisuri. Până la apariţia acestui act normativ, autorităţile contractante utilizau modelele din Ordin nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică (abrogat prin Ordinul ANRMAP nr. 80/30.04.2009). Diferenţele dintre cele două ordine au provocat o adevărată revoluţie în stilul de lucru al comisiilor de evaluare. În opinia mea, documentele instituite de Ordin 302 reflectă, întradevăr, modalitatea concretă şi corectă în care trebuie analizate ofertele, noul act fiind un instrument de lucru absolut necesar comisiei de evaluare. Nu voi prezenta, în expunerea de faţă, ceea ce se regăseşte în Ordinul nr.302/2011, doar voi interveni cu elemente suplimentare, pe care le consider necesare a fi consemnate în evaluare. În procesul verbal al şedinţei de deschidere, aşa cum ne indică art. 33 alin. (4) din HG nr.925/2006, „se consemnează modul de desfăşurare a şedinţei respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte.” O primă sugestie o voi face asupra identificării si înregistrării caracteristicilor fiecărei garanţii de participare: tipul documentului, valoarea, valabilitatea (pentru scrisoarea de garanţie bancară şi poliţa de asigurare). În acest mod, comisia poate face dovada respectării condiţiilor de participare ale ofertanţilor şi, totodată, motivul unei eventuale respingeri, cauzată de neconstituirea garanţiei în cuantumul, forma şi pentru perioada de valabilitate solicitată în documentaţia de atribuire. Un alt punct ce trebuie atins în PV al şedinţei de deschidere este legat de aducerea la cunoştinţa participanţilor a denumirii tuturor operatorilor economici implicaţi, fie că sunt ofertanţi/candidaţi, ofertanţi asociaţi, subcontractanţi ori terţi susţinători. Acest lucru e util şi din perspectiva respectării noii dispoziţii inclusă în OUG nr. 34/2006: art. 69^2 alin. (2) „Autoritatea contractantă publică în SEAP denumirea şi datele de identificare ale ofertantului/candidatului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător, în termen de maximum 5 zile de la expirarea termenului-limită de depunere a candidaturilor/ofertelor, cu excepţia persoanelor fizice, pentru care se publică numai numele.” În acest sens, comisia trebuie să înscrie în acest PV numele tuturor ofertanţilor/ candidaţilor, a asociaţilor, subcontractanţilor, terţilor susţinători. Având numele tuturor participanţilor la procedura, va fi o bagatelă pentru autoritatea contractantă publicarea în SEAP a acestora. Atrag atenţia asupra modului de respectare a prevederii art. 69^2 alin. (2): în SEAP trebuie inclus un document doar cu numele participanţilor. În niciun caz nu se va posta procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Aceasta este o greşeală frecvent întâlnită de la publicarea OUG nr.77/2012. Confuzia este produsă chiar de operatorul SEAP ce a creat un fişier intitulat „Procese verbale/ Declaraţii”. Dar nicăieri în legislaţie nu se impune afişarea proceselor verbale. Din contră, afişarea acestui document ar stârni discuţii inutile, presupuneri, speculaţii până la atribuirea contractului. Mai mult, afişarea oricărui proces verbal ar conduce la nerespectarea, de către membrii comisiei de evaluare, a celor declarate de aceştia înainte de deschiderea ofertei: păstrarea confidenţialităţii asupra conţinutului ofertelor, precum şi asupra oricăror alte informaţii prezentate de către candidaţi/ofertanţi. Referitor la lista documentelor depuse de fiecare operator economic, comisia trebuie să consemneze doar existenţa lor în procesul verbal de deschidere, fără a da citire informaţiilor din cadrul acestora. Este incorect a se înscrie, de exemplu, cifra de afaceri prezentată de un ofertant ori valoarea contractelor depuse pentru dovedirea experienţei similare. Dezvăluirea unor astfel de date ar conduce, din nou, la încălcarea confidenţialitatea asupra conţinutului ofertelor. Nu trebuie uitate nici documentele depuse de fiecare subcontractant ori terţ susţinător. În practică s-a constatat neconsemnarea declaraţiilor subcontractantului ori terţului susţinător, privind neîncadrarea în prevederile art.180, 181, 69.1 din OUG nr.34/2006, după caz. Aşa cum se ştie, la procedurile on line, nu se impune întocmirea unui PV al şedinţei de deschidere. Dar şi la o astfel de procedură, consider oportun a se consemna şi verifica, mai întâi, modul de constituire a garanţiei de participare. Cu atât mai mult cu cât nedepunerea la sediului autorităţii a scrisorii/ poliţei garanţiei de participare în original conduce la respingerea ofertei. A nu se uita şi menţionarea tuturor ofertanţilor, ofertanţilor asociaţi, subcontractanţilor ori terţilor susţinători. În plus faţă de procedura off line, la on line, în prima şedinţă trebuie consemnată depunerea în SEAP a ofertelor cu semnătură electronică sau nu (acesta fiind un alt motiv de respingere a ofertelor). Un alt element căruia trebuie să i se acorde o atenţie deosebită este legat de criteriul de atribuire. Ordinul nr. 302/2006 atinge, explicit, doar problema „preţului cel mai scăzut”. Însă legiuitorul, prin menţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse”, a lăsat posibilitatea consemnării şi a celorlalte componente ale criteriului de atribuire, în cazul aplicării „ofertei cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Asigurarea transparenţei procedurii este asigurată tocmai prin înscrierea tuturor factorilor de evaluare solicitaţi în documentaţia de atribuire şi ofertaţi de fiecare participant. Tot la secţiunea „elementele principale ale ofertei şi lista documentelor depuse” ar trebui consemnată depunerea acelor înscrisuri solicitate în Fişa de date la „Modul de prezentare a propunerii tehnice” şi „Modul de prezentare a propunerii financiare”, cum ar fi: graficul fizic şi valoric, Organizarea Lucrărilor – Formular nr. X, Metodologia pentru realizarea lucrării – Formular nr. Y; Anexa la propunerea financiară. Finalizând procesul verbal al şedinţei de deschidere, ajungem la etapa de analiză a ofertelor. Comisia studiază documentele depuse de fiecare ofertant. Unde este cazul, solicită clarificări, completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Ordinul nr. 302/2011 nu face referire la întocmirea vreunui proces-verbal intermediar de evaluare (de altfel, chiar titlul documentului se referă doar la formularele standard ale Procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor şi Raportului proceduri). Însă, mergând pe firul logic la HG nr.925/2006, se constată stringenţa elaborării unui PV intermediar: – comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor; – comisia de evaluare are obligaţia să întocmească înscrisuri prin care se formalizează deciziile adoptate în cadrul procesului de evaluare. Uimitor este faptul că, în 2013, încă mai există achizitori, cu state vechi de plată în compartimentul omonim al autorităţii contractante, ce nu consemnează deciziile comisiei de evaluare în procese verbale. Mai mult, uneori, preşedintele comisiei de evaluare decide singur, fără a se consulta cu toţi membrii comisiei. Să nu uităm de precizarea HG nr. 925/2006: „orice decizie a comisiei de evaluare trebuie să întrunească votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi”. Restul de 1/3 dintre membri dacă au păreri diferite, îşi vor prezenta punctul de vedere în scris, elaborând în acest sens o notă individuală, ce se va constitui în parte integrantă a dosarului achiziţiei. În practică se mai întâlneşte şi cazul întocmirii unui proces verbal intermediar, în care sunt înscrise doar o parte din deciziile comisiei. Exemplu: în PV s-a înscris numai „se va solicita de la ofertantul ABC SRL transmiterea certificatului contractului de lucrări”. Din modul de expunere a problemei nu rezultă dacă e vorba de o clarificare sau completare formală, dacă se solicită un document lipsă, dacă se respectul tratamentul egal în raport cu ceilalţi ofertanţi, dacă nu cumva se creează un avantaj acelui ofertant. Nu se cunoaşte nici termenul de transmitere a răspunsului (stabilirea datei limită pentru primirea răspunsului reprezintă tot o decizie a întregii comisii). Abia în adresa către ofertant, semnată de preşedintele comisiei, se regăsesc detaliile de mai sus, ceea ce poate fi interpretată ca hotărâre a unei singure persoane. Concluzionând, orice decizie referitoare la evaluarea ofertelor se ia prin consultarea tuturor membrilor comisiei şi se consemnează într-un înscris, proces verbal, minută a şedinţei. Bineînţeles că acest document este semnat de toţi membrii echipei. Continuarea in numărul următor
]]>Totul despre supraveghetorii sistemului de achizitii publice
Dr. ec. Corneliu BURADA Aderarea României la Uniunea Europeană a presupus regândirea şi adaptarea întregului sistem național de achiziții publice la noile condiţii impuse de statutul său de stat-membru. Reforma sistemului de achiziţii publice, realizată încă din perioada de preaderare a presupus punerea pe noi baze a cadrului instituțional şi a celui legislativ. Astfel ecuaţiile de bază care trebuie să fie rezolvate, urmează să pună în evidenţă şi soluţiile optime pentru angajarea şi cheltuirea banului public. Dacă despre cadrul legal se vorbeşte şi se comentează permanent, am constat cu surprindere că despre cadrul instituţional încă mai sunt necunoscute, iar actorii principali ai unei proceduri de achiziţie publică, autorităţile contractante şi operatorii economici-ofertanţi, încă mai au probleme în a şti rolul fiecărei instituţii care supraveghează Sistemul Achiziţiilor Publice, cum să se adreseze acestora, când şi ce să ceară de la ele. Pentru că m-am referit la cele două ecuaţii de bază care, în opinia mea, trebuie să-şi găsească rezolvarea într-un proces de achiziţie publică, şi anume: EFORT = EFECT şi TRANSPARENŢĂ = EFICIENŢĂ ar fi important de ştiut cum acţionază cadrul instituţional în realizarea echilibrului generat de acestea şi la ce trebuie să se aştepte flecare actor implicat într-o procedură de achiziţie publică de la acestea. Odată adoptat cadrul legal care reglementează achiziţiile publice din România, armonizat cu Directivele Europene, au fost puse bazele unui nou cadru instituţional, care să vegheze la modul de aplicare a prevederilor legale în acest domeniu şi în general să supravegheze întregul Sistem al Achiziţiilor Publice. Aşa au apărut noi instituţii care să guverneze achiziţiile publice, pe lângă cele existente cu atribuţii în controlul gestionării fondurilor publice.
I. Au fost înfiinţate astfel instituţiile specifice Sistemului de Achiziţii Publice din ţara noastră: ♦ Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice ( A.N.R.M.A.P.); ♦ Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (U.C.V.A.P.); ♦ Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ( C.N.S.C.]; ♦ Sistemul Electronic de Achiziţii Publice ( S.E.A.P.). Aş dori să prezint succint, în cele ce urmează, atribuţiile şi funcţiile acestor instituţii pentru a se înţelege mai bine întregul mecanism. Asfel: A. Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice ( A.N.R.M.A.P.) • Are ca rol fundamental formularea la nivel de concepţie, promovarea şi implementarea politicii în domeniul achiziţiilor publice; • Are următoarele atribuţii principale: – asigurarea unui cadru legal coerent şi armonizat cu acquis-ul comunitar în domeniul achiziţiilor publice; – îndeplinirea obligaţiilor corelative derivate din aplicarea prevederilor directivelor Uniunii Europene; – asigurarea unui canal de comunicare permanent cu structurile din cadrul Comisiei Europene, cu instituţiile publice corespunzătoare din statele membre ale Uniunii Europene şi cu organismele de interes public naţional; – dezvoltarea capacităţii de implementare la nivelul autorităţilor contractante. – asigurarea unui cadru corespunzător de aplicare conformă a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice; • Îndeplineşte următoarele funcţii: – de elaborare a strategiei în domeniul achiziţiilor publice, în conformitate cu cerinţele acquis-ului comunitar; – de reglementare a procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică; – de monitorizare, analiză, evaluare şi supraveghere a modului de atribuire a contractelor de achiziţie publică; – de reprezentare a României în cadrul comitetelor consultative, grupurilor de lucru şi al reţelelor de comunicare, organizate de Comisia Europeană; – de consiliere metodologică a autorităţilor contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, cu rol de suport în aplicarea corectă a legislaţiei în acest domeniu; – de iniţiere, organizare şi susţinere, prin personalul propriu, a cursurilor de perfecţionare şi instruire a personalului autorităţilor şi instituţiilor publice care aplică dispoziţiile legale referitoare la achiziţii publice. Aşadar, această instituţie reprezintă motorul în reglementarea, supravegherea şi monitorizarea întregului sistem al achiziţiilor publice. Este instituţia de la care orice actor participant la o procedură de achiziţie publică poate primi puncte de vedere oficiale cu privire la aplicarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, dar în acelaşi timp şi instituţia care controlează şi sancţionează încălcările, monitorizează şi analizează întregul sistem al achiziţiilor publice. B. Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice (U.C.V.A.P.) – realizează efectiv un control ex-ante, verificând prin observatorii desemnaţi etapele procesului de achiziţie publică, după publicarea anunţului de participare de către autoritatea contractantă, până la atribuirea şi semnarea contractului – emite note intermediare şi avize consultative în situaţia în care constată neconcordanţe în aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, pe care le înaintează A.N.R.M.A.P., organului ierarhic superior al autorităţii contractante, iar în cazul proiectelor cu finanţare din fonduri europene şi autorităţii de management competentă, în vederea intrării în legalitate. Este instituţia care veghează la respectarea legalităţii în timpul desfăşurării procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, sesizând autorităţilor contractante orice neconcordanţe care pot conduce la încălcarea principiilor care guvernează achiziţiile publice, responsabilitatea privind luarea măsurilor ce se impun pentru K intrarea în legalitate revenind autorităţii contractante. C. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ( C.N.S.C.) – soluţionează contestaţiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, înainte de încheierea contractelor. Este un organism administrativ-jurisdicţional care soluţionează contestaţiile primite fară a percepe taxe de timbru, dând soluţii de remediere a încălcărilor constatate pe parcursul derulării unei proceduri de achiziţie publică, de la întocmirea unor documente, modificarea criteriilor de calificare, anularea unor documente întocmite în timpul procedurii, reluarea unor etape procedurale şi până la anularea procedurii. D. Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (S.E.A.P.) ■ Este definit de legea de bază privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii – Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului Nr. 34/2006, ca fiind un sistem informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la o adresă dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a procedurilor de atribuire. ■ Operatorul SEAP este Centrul Naţional de Management pentru Societatea Informaţională din cadrul Ministerului Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale care asigură suportul tehnic pentru: – publicarea anunţurilor postate de autorităţile contractante; – transmiterea către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor prevăzute de lege; – utilizarea de către autorităţile contractante a licitaţiei electronice ca etapă finală a licitaţiilor deschise, a licitaţiilor restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de publicitate sau a cererii de ofertă; – achiziţii directe prin intermediul catalogului electronic. ■ Furnizează, de asemenea, informaţii privind sistemul naţional de achiziţii publice către A.N.R.M.A.P., în vederea realizării de analize, sinteze şi raportări.
II. În afara acestor instituţii specifice cadrului instituţional al Sistemului de Achiziţii Publice, la utilizarea eficientă a fondurilor publice contribuie în egală măsură, instituţiile consacrate în auditul şi managementul acestora. Aici se cuvine să menţionăm: • Curtea de Conturi a României – prin Autoritatea de Audit; • Autorităţile de Management. Prezentând aceste instituţii se cuvine să menţionăm următoarele: A. Autoritatea de Audit: – realizează auditul extern pentru fondurile nerambursabile de preaderare acordate României de Uniunea Europeană prin programele PHARE, ISPA ŞI SAPARD, pentru fondurile structurale şi de coeziune, pentru Fondul European de Garantare în Agricultură, pentru Fondul European pentru Agricultură şi Dezvoltarare Rurală, pentru Fondul European pentru Pescuit şi pentru alte fonduri acordate în perioada postaderare. – de asemenea exercită audit public extern şi asupra altor categorii de fonduri. – activitatea Autorităţii de Audit se realizează postfactum, după încheierea contractului de achiziţie publică, în perioada derulării contractului. B. Autorităţile de Management: – sunt instituţii cu rol în managementul contractelor de împrumut cu fonduri europene nerambursabile. – veghează la respectarea întocmai a prevederilor contractelor de împrumut, realizarea obiectului pentru care s-au primit fondurile nerambursabile, realizarea achiziţiilor publice în conformitate cu obiectul contractului de împrumut nerambursabil. Activitatea acestor instituţii este menită să constate derapajele care se produc în cheltuirea efectivă a banilor publici, indiferent dacă aceştia sunt de la bugetul public naţional sau din fonduri europene. Acolo unde se constată că au fost încălcate prevederile legale se aduc corecţii cu privire la finaţare, se stabilesc pagube şi eventualii vinovaţi.
Acţiunile conjugate ale tuturor instituţiilor care asigură supravegherea achiziţiilor publice sunt orientate spre a opri angajarea şi cheltuirea ineficientă a banului public, pe diferitele segmente ale parcursului unei asemenea activităţi, începând de la faza de întocmire a documentaţiei de atribuire, continuând cu desfăşurarea procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi terminând cu derularea contractului, funcţie de atribuţiile şi competenţele fiecăreia. Este bine de ştiut că perioada de regres economic prin care trece astăzi România, datorat şi unui complex de factori care acţionează atât în plan european dar şi la nivel mondial, trebuie să conducă la conştientizarea autorităţilor contractante spre utilizarea cu cât mai multă chibzuinţă a fondurilor publice, pentru că acestea constituie singura sursă sigură de satisfacere a nevoilor publice şi de ce nu, şi de relansare a unor ramuri din economia naţională. Instituţiile angajate în supravegherea achiziţilor publice nu vor face nici un rabat de la a constata şi sancţiona orice încălcare în materie, orice tendinţă de a nesocoti principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, conştiente fiind că stoparea acestor tendinţe trebuie să conducă spre o cale de normalizare în achiziţiile publice, destul de controversate, care să alunge suspiciunea de corupţie în administraţia publică, greu de suportat, ca emblemă, în contactele cu oficialii europeni şi chiar din alte state ale lumii.
]]>Pastila de logică. Limitarea subcontractării – propunere de lege ferenda privind limitarea subcontractării
Consilier juridic Daniel JURJ
Prezentul articol urmăreşte stabilirea şi propunerea unui model de logică în interpretarea şi aplicarea în practică a legislaţiei achiziţiilor publice, ca o reacţie de răspuns la următoarea întrebare: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %”, întrebare postată pe blogul Asociaţiei Naţionale a Specialiştilor în Achiziţii.
Modelul de logică propus constă în următorul set de întrebări cu rolul de a furniza răspunsurile necesare adoptării soluţiei legale:
1. Care este cadrul legal aplicabil situaţiei de fapt? 2. Care este scopul urmărit de legiuitor prin respectiva prevedere legală? 3. Care este interpretarea dată de Curtea Europeană de Justiţie prevederii, din directivele europene privind achiziţiile publice, transpusă în prevederea din legislaţia naţională? 4. Care este intrepretarea personală dorită a prevederii legale şi scopul urmărit prin această interpretare în cadrul procedurii de achiziţie publică? 5. Scopul urmărit prin interpretarea personală corespunde scopului urmărit de legiuitor?
Aplicând modelul de logică la întrebarea: ,,Cum se poate limita subcontractarea (sau altfel spus cât este permisă subcontractarea, ca procent, din întreg contractul)? 5, 10, 15 sau 99 %”, avem următoarele răspunsuri la primele trei întrebări:
1. Subcontractarea este reglementată de dispozitiile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: „(1) Fara a i se diminua răspunderea în ceea ce priveşte modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziţie publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv. (2) În cazul în care autoritatea contractanta solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi”. Potrivit prevederilor art 11 alin (7) din H.G. 925/2006: ,,Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.” De asemenea art.96 din acelaşi act normativ prevede că: ,, (1) În cazul în care părţi din contractul de achiziţie publică urmează să se îndeplinească de unul sau mai mulţi subcontractanţi, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, la încheierea contractului de achiziţie publică respectiv, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică. (2) Pe parcursul derulării contractului, contractantul nu are dreptul de a înlocui subcontractanţii nominalizaţi în ofertă fără acceptul autorităţii contractante, iar eventuala înlocuire a acestora nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice sau financiare iniţiale.” Constatăm faptul că nu există prevederi legale privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea ci doar privind dreptul acesteia de a verifica resursele umane şi materiale ale subcontractanţilor, pentru partea lor de implicare în contract, precum şi dreptul de a nu accepta înlocuirea subcontractanţilor nominalizaţi în ofertă. Putem vorbi însă de o limitare voluntară a subcontractării din partea ofertantului, determinată de lipsa resurselor proprii pentru executarea respectivei părţi din contract, limitare direct proporţională cu valoarea resurselor proprii. Prin urmare cu cât ofertantul va dispune de mai multe resurse proprii pentru executarea contractului cu atât acesta va limita mai mult subcontractarea.
2. Potrivit prevederilor punctului (32) din preambulul la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii: ,,Pentru a încuraja participarea întreprinderilor mici și mijlocii la contractele de achiziții publice, trebuie prevăzute dispoziții privind subcontractarea.” Prin urmarea dreptul de a subcontracta, prevăzut de legislaţia comunitară şi interpretat de Curtea Europeană de Justiţie (1), este dreptul de a recurge la un subcontractant pentru a justifica capacitatea de a executa contractul în cauză şi urmăreşte asigurarea accesului la contractele de achiziţii publice a IMM-urilor care datorită resurselor limitate de care dispun nu pot îndeplini anumite contracte decât apelând, prin subcontractare, la resursele altor entităţi. În cuprinsul său directiva susmenţionată nu include prevederi privind dreptul autorităţii contractante de a limita subcontractarea.
3. În cartea ,,Achiziţii publice. Jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie” apărută la Editura Hamangiu în anul 2011, autorul Dumitru Daniel Şerban, realizează o sinteză a jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, deciziile fiind grupate după articolele din O.U.G. nr. 34/2006. În introducerea cărţii, autorul subliniază faptul că, deciziile prin care Curtea oferă o interpretare a dreptului Uniunii sunt opozabile şi obligatorii tuturor instanţelor şi autorităţilor din statele membre. Ca şi jurisprudenţă a Curţii Europene de Justiţie raportată la art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt prezentate hotărârile Curţii în cauzele C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom, C-305/08 CoNISMa şi C-91/08 Wall AG. Cu privire la limitarea subcontractării, Curtea Europeană de Justiţie prin Hotărârea din 18 martie 2004 în Cauza C-314/01 (2) Siemens AG şi ARGE Telekom a statuat faptul că: ,,După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă.” Merită subliniat faptul că în cauza analizată de Curtea Europeană de Justiţie limitarea subcontractării impusă de autoritatea contractantă este formulată într-o manieră foarte explicită, nu doar procentual şi se referă în special la partea de know-how şi componentele centrale ale obiectului contractului, precum şi faptul că în cauză Curtea a pronunţat o hotărâre preliminară în litigiul pendinte în faţa instanţei austriece între Siemens AG Österreich și ARGE Telekom & Partner V Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, fără a stabili dacă limitarea subcontractării în speţă a fost legală. De asemenea precizăm faptul că limitarea subcontractării este prevăzută de legislaţia austriacă. Astfel în legea federală privind atribuirea contractelor, Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) StF: BGBl. I Nr. 17/2006 la § 83. Subcontractarea, se prevede faptul că nu se admite subcontractarea întregului contract precum şi faptul că autoritatea contractantă trebuie să prevadă în documentaţia de licitaţie dacă părţile esenţiale ale contractului trebuie executate direct de ofertant sau pot fi executate prin subcontractare (3) ,,Serviciile subcontractanţilor Art. 83 (1) Este interzisă cesionarea contractului în întregimea sa, excepţie făcând contractele de vânzae – cumpărare, cât şi cesionarea către societăţile afiliate. (2) Clientul (beneficiarul) trebuie să specifice în documentele licitaţiei, dacă doar părţile esenţiale ale contractului, pe care ofertantul intenţionează să le facă cunoscute sub orice formă sau doar ca şi o posibilitate, sub forma unor subcontracte către terţi, pot fi făcute cunoscute. (3) Cesionarea întregului contract sau doar a anumitor servicii din acesta este permisă doar în măsura în care, subcontractantul dispune de autorizarea, capacitatea şi fiabilitatea profesională necesară pentru executarea serviciilor ce-i revin. Subcontractanţii pot face dovada autorizării, capacităţii şi fiabilităţii profesionale necesare conform art. 70 alin . 2 -4.”
În completarea hotărârilor prezentate de autorul Dumitru Daniel Şerban, relevanţă prezintă şi Hotărârea din 13 martie 2008 în Cauza C 454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH în care se arată că: ,,54.A priori, o înlocuire a prestatorului de servicii în perioada derulării unui contract de achiziții publice creează prezumția unei modificări substanțiale a contractului, din moment ce unei întreprinderi care nu a fost nevoită să concureze cu ceilalți ofertanți și a cărei selecție nu a avut la bază o comparație cu ceilalți eventuali ofertanți i a fost încredințată, în totalitate sau parțial, executarea contractului de achiziții publice. O astfel de modalitate de a proceda comportă riscul eludării dispozițiilor din dreptul privind contractele de achiziții publice și este de natură să denatureze concurența pe piața respectivă, precum și să ofere un tratament preferențial noului prestator de servicii față de alți eventuali prestatori de servicii. 56.Prima situație este aceea în care partenerul contractual al autorității contractante încredințează serviciile unui subcontractant. Pentru a nu limita peste măsură cercul eventualilor prestatori de servicii, Directiva 92/50 conferă în mod expres autorității contractante libertatea de a permite subcontractarea către terți(31). Specific pentru această situație este că adjudecatarului principal, chiar după ce a subcontractat, îi revine în continuare întreaga responsabilitate pentru executarea contractului de achiziții publice de servicii în ansamblu sau, în orice caz, răspunde solidar pentru aceasta.” Iar la nota de subsol nr. 31 (4) se precizează faptul că subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).
Astfel din intrepretarea Curţii Europene de Justiţie rezultă faptul că, limitarea subcontractării nu este interzisă de dreptul Uniunii, dar este supusă următoarelor condiţii: • limitarea subcontractării nu poate fi aplicată decât pentru executarea părţilor esenţiale ale contractului; • autoritatea contractantă să nu poată verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor; • limitarea subcontractării este aplicată în virtutea dreptului naţional.
În concluzie, o prevedere naţională privind limitarea subcontractării, în condiţiile prezentate mai sus, nu este contrară dreptului Uniunii.
Având în vedere jurisprudenţa Curţii susmenţionată şi lipsa unei prevederi naţionale privind limitarea subcontractării propunem de lege ferenda modificarea H.G. 925/2006 în sensul introducerii dreptului autorităţii contractante de a putea interzice subcontractarea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții, în situaţia în care nu poate verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor în faza de evaluare a ofertelor.
În ceea ce priveşte răspunsul la întrebările 4 şi 5 putem concluziona faptul că prin limitarea subcontractării nu se poate urmări decât asigurarea posibilităţii verificării de către autoritatea contractantă a capacităţilor tehnice şi economice ale ofertanţilor, necesare executării părţilor esenţiale ale contractului. Stabilirea părţilor esenţiale ale contractului a căror execuţie nu poate fi subcontractată trebuie realizată de către specialişti în domeniul produsului/serviciului/lucrării şi trebuie să fie temeinic motivată.
Limitarea subcontractării nu trebuie să constituie o cerinţă nejustificată care să aibă ca singur efect eliminarea ofertanţilor care nu dispun de suficiente resurse proprii pentru a putea executa singuri contractul, ci trebuie să constituie într-adevăr o măsură necesară de eliminarea a riscului atribuirii contractului unui operator economic care efectiv nu va avea capacitatea de a-l executa. O abordare de genul limitării subcontractării exprimată ca simplu procent (5, 10, 15 sau 99 %) precum cea din întrebarea supusă analizei, fără a avea în vedere considerentele Curţii Europene de Justiţie, contravine dreptului Uniunii şi ca urmare reprezintă o încălcare a legislaţiei naţionale, chiar dacă nu există o prevedere expresă privind limitarea subcontractării, şi este supusă sancţiunilor legale.
(1) A se vedea pct.25 Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom (2) Cauza C-314/01 Siemens AG şi ARGE Telekom Întrebarea 2.: Directiva 89/665, Articolul 2(7) al acesteia, în legătură cu… Directiva 92/50… , Articolele 25 şi 32(2)(c) ale acesteia, sau orice altă prevedere a dreptului comunitar, referitoare la doctrina effet utile asupra interpretării dreptului comunitar, trebuie interpretată în sensul că o prevedere din invitaţia de ofertare care interzice sub-contractarea părţilor din serviciu şi contrar jurisprudenţei Curţii, care interzice contractantului utilizarea contractului încheiat cu sub-contractorul în vederea dovedirii că serviciile prestate de o terţă parte sunt disponibile lui şi care astfel îi ia dreptul de a-şi dovedi propria capacitate bazându-se pe serviciile unei terţe părţi, sau de a dovedi disponibilitatea efectivă a serviciilor unei terţe părţi, este clar contrară legii comunitare care stabileşte că un contract încheiat pe baza unei astfel de invitaţii de ofertare trebuie privit ca nul, în special în cazurile în care dreptul naţional stabileşte acest lucru? Contextul/Istoricul întrebării adresate: Pe 21 septembrie 1999 Hauptverband a anunţat în suplimentul Monitorului Oficial al Comunităţii Europene că intenţionează să iniţieze o procedură de atribuire în două etape pentru atribuirea unui contract de proiectare, planificare şi implementare a unui sistem de procesare date bazat pe smart-card, inclusiv livrarea, instalarea, personalizarea, distribuirea şi îndepărtarea cardurilor din Austria, livrarea, instalarea şi întreţinere terminalelor sectoriale, suport pentru o unitate call-centre, card management şi alte servicii necesare pentru operarea sistemului. Pe 22 februarie 2000 Hauptverband a decis să invite şase grupuri de candidaţi, care luaseră parte la prima fază a procedurii, să depună oferte. În acelaşi timp Hauptverband a decis să elimine şase candidaţi. Punctul 1.8 al invitaţiei de ofertare din 15 martie 2000, care răspundea punctului 1.9 al anunţului de contract din 21 septembrie 1999, arată: „Maximum 30% din servicii pot fi sub-contractate, cu condiţia ca părţile caracteristice ale contractului, şi anume managementul proiectului, proiectarea sistemului, dezvoltarea, construcţia, lucrarea şi managementul componentelor centrale ale întregului sistem specific dezvoltării proiectului, livrarea şi managementul perioadei de funcţionare a cardurilor şi dezvoltarea şi livrarea terminalelor, să revină ofertantului sau consorţiului ofertant”. În conformitate cu ordinul pentru referinţă, această clauză, care subliniează responsabilitatea personală a furnizorului de card, a fost menţinută pentru a garanta execuţia tehnică adecvată a contractului. În cazul de față, se reclamă faptul că dacă în invitația de participare la licitație nu s-ar fi stabilit această condiție, consorțiile care au fost eliminate ar fi putut recurge la un subcontractant pentru furnizarea de carduri. Observaţiile Curţii: Întrebarea se bazează pe faptul că prevederea din invitaţia de ofertare, care interzice recurgerea la subcontractarea unor părţi materiale ale contractului, contravine Directivei 92/50, interpretată de Curte în Cauza Holst Italia. După cum a arătat corect Comisia Comunităţi Europene, Directiva 92/50 nu împiedică interdicţia sau restricţionarea referitoare la utilizarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale unui contract, în special în care autoritatea contractantă nu a putut verifica abilităţile tehnice şi economice ale subcontractanţilor, atunci când a examinat ofertele şi a selectat oferta cea mai avantajoasă. Deci premizele pe care se bazează întrebarea doi se vor dovedi exacte doar dacă se va stabili că punctul 1.8 din invitaţia de ofertare interzice, în tipul examinării ofertelor şi selectării ofertei celei mai avantajoase, recurgerea la sub-contractare pentru prestarea serviciilor esenţiale contractului. Orice ofertant care susţine că dispune de capacitatea tehnică şi economică a unei terţe părţi, pe care intenţionează să se bazeze dacă i se atribuie contractul, poate fi exclus de la ofertare doar dacă nu poate demonstra că respectivele capacităţi îi sunt disponibile. Punctul 1.8 din invitaţia de ofertare nu pare să aibă legătură cu faza de examinare şi selectare din procedura de atribuire a contractului, ci mai degrabă are legătură cu faza de execuţie a contractului, fiind elaborat special pentru a evita situaţia în care executarea părţilor esenţiale ale contractului sunt încredinţate unor organisme ale căror capacităţi tehnice şi economice nu au putut fi verificate de autoritatea contractantă la momentul selectării ofertei câştigătoare. Bundesvergabeamt va stabili dacă acesta este şi cazul prezent.
(3) Subunternehmerleistungen § 83. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. (2) Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind. (3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 70 Abs. 2 bis 4 nachweisen. (4) A se vedea articolul 25 și articolul 32 alineatul (2) literele (c) și (h) din Directiva 92/50, precum și Hotărârea din 2 decembrie 1999, Holst Italia (C 176/98, Rec., p. I 8607, punctele 26 și 27). Cu toate acestea, subcontractarea realizată în vederea executării unor părți esențiale ale contractului de achiziții poate fi limitată în virtutea dreptului național (Hotărârea Siemens și ARGE Telekom, citată la nota de subsol 15, punctul 45).
]]>Legea 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată (…)
Sintezele SIGMA – Public Procurement Policy Briefs
Programul SIGMA – Sprijin pentru îmbunătăţirea guvernării şi managementului – este o iniţiativă comună a Organizaţiei pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) şi a Uniunii Europene, finanţate în principal de către UE.
Lucrând în parteneriat cu ţările beneficiare, SIGMA sprijină o bună guvernare, prin: • Evaluarea progresului reformei şi identificarea priorităţilor pentru reformă; • Asistarea în procesul de construcţie instituţională şi crearea cadrului legal; • Facilitarea asistenţei din partea UE şi altor donatori, ajutând la proiectarea şi punerea în aplicare a planurilor de acţiune.
În domeniul achiziţiilor publice SIGMA a elaborat atât un manual destinat beneficiarilor Instrumentului de Asistenţă pentru Preaderare IPA, intitulat Public Procurement Training Manual, cât şi bazat pe acesta, o serie de sinteze de politici de achiziţii publice.
Sintezele SIGMA, vizează furnizarea de informaţii cu privire la achiziţiile publice şi se adresează deopotrivă specialiştilor sau nespecialiştilor. Subiectele abordate includ legislaţia UE, principii şi instituţii, procedurile şi instrumentele de achiziţii publice, stabilirea criteriilor de atribuire, evaluarea ofertelor şi atribuirea contractului, precum şi încorporarea considerentelor de mediu şi sociale.
Citeste aici – SINTEZA SIGMA NR.1 – ACHIZIŢIILE PUBLICE ÎN UE: CADRUL LEGISLATIV, PRINCIPIILE ŞI INSTITUŢIILE DE BAZĂ (SIGMA Policy Brief No. 1, 2011)
]]>Consideraţii teoretice privind evaluarea ofertelor
Consilier juridic Daniel JURJ