Author: Florin Irimia

Posted on

Despre eficiența remediilor în achizițiile publice

– Editorial Revista de Achiziții Publice  – mai 2015

Abordarea acestui subiect este generată de recenta consultare publică lansată de Comisia Europeană cu privire la căile de atac în domeniul achizițiilor publice. Astfel, conform paginii de internet a acestei instituții[1], în vederea îndeplinirii misiunii de raportare către Parlamentul și Consiliul European a impactului Directivei 2007/66/CE, Comisia solicită tuturor persoanelor interesate și, în special, autorităților contractante, organismelor de remedii, operatorilor economici și avocaților să transmită, prin intermediul unui formular online, opinia privind modul în care funcționează remediile în fiecare țară a Uniunii Europene. Potrivit chestionarului în cauză, Comisia dorește, în esență, să afle:

  • Dacă dispozițiile europene în materie de remedii au contribuit la un grad mai ridicat de transparență, tratament egal și promovare a concurenței;

  • Durata procedurilor de remedii pre-contractuale și post-contractuale;

  • Consecințele soluționarii litigiilor de către organisme specializate/instanțele de drept comun;

  • Ce categorii de interese au fost privilegiate prin directivele de remedii: ale operatorilor economici sau ale autorităților contractante?

  • Dacă aplicarea sistemelor de remedii cauzează întârzieri în atribuirea contractelor;

  • Care sunt remediile cele mai eficiente: măsurile provizorii, perioada de standstill, lipsirea de efecte a unui contract, sancțiunile alternative sau acordarea de despăgubiri?

  • Care sunt costurile soluționării litigiilor și dacă acestea sunt de natură să afecteze accesul la justiție și să descurajeze beneficiarii sistemului de remedii;

The following content is accessible for members only, please sign in.

Posted on

Transpunerea directivelor europene privind achizițiile publice – provocare majoră pentru România

Avocat Florin IRIMIA

Încrederea manifestată la momentul adoptării noilor directive cu privire la capacitatea țării noastre de a le transpune la termen și în mod conform începuse să se diminueze considerabil la finalul anului trecut, în contextul în care România nu adoptase încă decizii cu privire la modalitatea concretă de lucru în acest proces legislativ complex și îndelungat. Trebuie precizat că alte State membre ale Uniunii Europene au adoptat deja acte normative de transpunere (Marea Britanie) sau au prezentat propuneri de adaptare a legislației interne.

Din fericire, optimismul a revenit parțial în acest început de an. Deși lucrurile nu au evoluat considerabil raportat la finalul anului trecut, s-au realizat totuși demersuri importante în direcția cea bună. Astfel, poate pentru prima dată de la adoptarea de către România a acquis-ului comunitar în materie de achiziții publice, devine vădită intenția Guvernului de a realiza consultări efective cu actorii relevanți în acest domeniu: mediul privat, asociațiile profesionale, societatea civilă. Această tendință s-a manifestat prin consultările inițiate de Cancelaria Primului Ministru pentru elaborarea Strategiei Naționale în domeniul achizițiilor publice și cu privire la opțiunile de transpunere a politicilor din directivele europene.

Inițiativa este binevenită și trebuie continuată în sensul că această consultare nu trebuie să se limiteze la o simplă culegere de opinii ci trebuie să conducă la însușirea și implementarea ideilor pertinente prin introducerea acestora în propunerile de modificări legislative destinate implementării directivelor europene.  Din păcate, acest demers de consultare publică care ar trebui să reprezinte o regulă de bază în adoptarea actelor normative intervine cu o întârziere de aproape un an, perioadă în care s-ar fi putut realiza progrese însemnate în procesul de transpunere.

Ar fi fost util să avem la acest început de an o primă formă de propunere legislativă de implementare a directivelor astfel încât să dispunem de o perioadă suficientă de timp pentru discuții și reglaje fine a textelor de lege propuse astfel încât acestea să fie atât conforme cu directivele europene cât și adaptate la specificul național și corelate cu legislația existentă în domenii incidente achizițiilor publice și cu practică judiciară.

Ne păstrăm speranța că întârzierea înregistrată în procesul de implementare va fi recuperată pe parcursul anului 2015 astfel încât să fie respectat termenul alocat pentru transpunere (aprilie 2016). Ceea ce contează cu adevărat este ca această transpunere să fie tratată ca reprezentând o oportunitate rară (o reformă a legislației europene a achizițiilor publice intervine aproximativ din zece în zece ani) pentru reașezarea, pe baze mult mai solide, a întregului sistem de achiziții publice, atât la nivel legislativ dar mai ales la nivel instituțional.

Cu riscul de a repeta ceea ce toți actorii din domeniul achizițiilor publice cunosc deja, problemele majore care trebuie rezolvate cu prilejul modificărilor legislative pentru ca sistemul să fie mai performant decât cel actual sunt următoarele:

  • insuficienta delimitare a atribuțiilor autorităților/instituțiilor implicate în sistemul de achiziții publice;

  • suprapunerea competențelor autorităților/instituțiilor cu rol în reglementarea, monitorizarea, supravegherea și controlul achizițiilor publice;

  • unificarea practicii judiciare în domeniul achizițiilor publice;

  • profesionalizarea personalului din autorităților contractante care participă la atribuirea și derularea contractelor de achiziție publică.

Pentru ca aceste probleme să fie rezolvate, este absolut necesar ca toți cei care participă la elaborarea Strategiei naționale în achiziții publice și la transpunerea directivelor europene adoptate în anul 2014 să înțeleagă că trebuie realizat un compromis politic și instituțional care să fie bazat pe bună credință și care să aibă ca prioritate realizarea interesului public. Să sperăm astfel că se va conștientiza faptul că armonizarea legislației române cu cea europeană în domeniul achizițiilor publice reprezintă o prioritate națională care trebuie abordată în mod responsabil și pentru realizarea căreia sunt necesare consens și voință politică astfel încât să fie alocate resursele suficiente pentru o transpunere corespunzătoare.

]]>

Posted on

Conferinta – THE NEW EU RULES FOR PROCUREMENT AND CONCESSIONS

În data de 19.03.2014, reprezentanții Societății de avocați Ceparu și Irimia au participat la conferința cu titlul THE NEW EU RULES  FOR  PROCUREMENT AND CONCESSIONS organizată de Comisia Europeană la Bruxelles pentru promovarea și dezbaterea reformei legislației europene în domeniul achizițiilor publice și concesiunilor.

Conferința a avut ca invitați pe:

– Jonathan Faull, Director General, Direcția Piața Internă și Servicii a Comisiei Europene

– Joaquim Nunes De Almeida, Director Direcția C – Achiziții Publice, Direcția Piața Internă și Servicii a Comisiei Europene

– Jürgen Creutzmann, Membru al Parlamentului European

– Catarina Segersten-Larsson, Raportor Dosar Achiziții Publice, Comitetul Regiunilor

– Riccardo Viaggi, Secretar General, Confederația Europeana a Constructorilor

– Gian Luigi Albano, Director de Cercetare, Consip S.p.A. (Organismul central italian de achiziții)

– Marc Tarabella, Membru al Parlamentului European, Raportor Dosar Achiziții Publice

– Heide Rühle, Membru al Parlamentului European

– Kathleen Walker-Shaw, oficial al Comitetului Economic și Social European

– Arnhild Dordi Gjønnes, Avocat, Grupul de Lucru Achiziții Publice, Business Europe

– Veronica Nilsson, Secretar Confederal, Confederația Europeană Sindicală (ETUC)

– Malcolm Harbour, CBE, Membru al Parlamentului European, Președintele Comisiei pentru Piața internă și protecția consumatorilor

– Miguel Angel Cabra de Luna, Raportor Dosar Achiziții Publice, Comitetul Economic și Social European

– Richard Bergström, Director General, Federația Europeană a Industriilor și Asociațiilor Farmaceutice (EFPIA)

– Jan Wierenga, Federația Europeană a Industriei de Construcții (FIEC), grupul de Lucru Achiziții Publice și Managing Director al BAM Civiel

– Jean-Christophe Maisonobe, Consiliu General Isère (SYNCRO Project)

– Philippe Juvin, Membru al Parlamentului European, Raportor Dosar Concesiuni

– Stuart Broom, Consilier, Centrul European de Expertiză pentru Parteneriat Public Privat, Banca Europeană de Investiții

– Diogo Macedo Graça, Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos (UTAP)

– Valeria Ronzitti, Secretar General, Centrul European al Întreprinderilor cu Participare Publică (CEEP)

În cadrul discuțiilor au fost relevate următoarele principale aspecte privind reforma legislaţiei europene a achiziţiilor publice:

 – noile directive europene nu afectează competențele naționale în domeniu și protejează anumite reguli stabilite de management al serviciilor publice;

– Comisia Europeană va acorda asistență statelor membre pentru transpunerea noilor directive și va monitoriza aplicarea lor adecvată;

– obiectivul achizițiilor publice îl reprezintă satisfacția clienților. Îndeplinirea acestui obiectiv trebuie verificată prin feedback-ul obținut în urma sondajelor efectuate asupra destinatarilor serviciilor/produselor/lucrărilor achiziționate;

– achizițiile publice trebuie să contribuie la o creștere economică sustenabilă, inovativă, prietenoasă cu mediul înconjurător;

– pentru realizarea achizițiilor inovative este nevoie de o schimbare de mentalitate în rândul autorităților contractante;

– achizițiile inovative trebuie abordate de o manieră complexă și prudentă, care să reducă riscul neîndeplinirii contractului având în vedere caracterul de noutate al serviciului/produsului/lucrării care face obiectul achiziției;

– trebuie încurajată participarea IMM-urilor la procedurile de achiziție publică;

– un obstacol important în calea participării IMM-urilor la procedurile de achiziție publică îl reprezintă efectuarea cu întârziere a plăților de către autoritățile contractante;

– încetarea dictaturii prețului cel mai scăzut nu înseamnă și dispariția acestui criteriu de atribuire;

– prețul cel mai scăzut nu este obiectivul principal, ci el trebuie raportat la calitatea și costul de viață al bunurilor, serviciilor și lucrărilor achiziționate;

– criteriul prețul cel mai scăzut va putea rămăne ca și criteriu de atribuire atunci când obiectul contractului permite alegerea acestuia;

– atunci când se optează pentru prețul cel mai scăzut se va analiza și costul de viață al achiziției;

– nu se admite favorizarea achizițiilor de la furnizorii locali decât în condițiile în care aceștia sunt cei mai buni ofertanți;

– în condițiile unui număr foarte mare de autorități contractante care derulează rar achiziții publice complexe, este nevoie ca acestea să beneficieze de suportul specialiștilor în domeniu, în realizarea procedurii de achiziție publică;

– este nevoie de reconsiderarea noțiunii de specialist în achiziții publice;

– a fost emisă ipoteza formării de către Comisia Europeană a unui număr de specialiști din cadrul organismelor centrale naționale de achiziții publice, urmând ca aceștia la rândul lor să fie formatori pentru specialiștii din cadrul autorităților contractante din țara lor;

– este foarte important schimbul exemplelor de bune practici;

– există mari așteptări pentru elaborarea de către Comisia Europeană a unor ghiduri pentru specialiștii în achiziții publice.

Înregistrarea video integrală a conferinței poate fi vizualizată făcând click aici.

]]>

Posted on

Majorarea pragurilor europene în procedurile atribuire a contractelor de achiziție publică

Începând cu data de 1 ianuarie 2014, sunt obligatorii în toate Statele membre ale Uniunii Europene noile praguri de aplicare a directivelor privind achizițiile publice. Astfel, în conformitate cu Regulamentul nr. 1336/2013 al Comisiei Europene din 13.12.2013 care modifică Directivele 2004/17/CE, 2004/18/CE si 2009/81/CE, va fi obligatorie publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică care depășesc următoarele valori:

– 5.186.000 € fără TVA pentru contractele de lucrări ;

– 134.000 € fără TVA pentru contractele de prestări servicii și furnizare produse în domeniul „achiziții clasice” ;

– 414.000 € fără TVA pentru contractele de prestări servicii și furnizare produse în domeniul „sectoare relevante” și în domeniul apărării.

În virtutea caracterului obligatoriu al regulamentelor europene, indiferent de momentul armonizării legislației naționale, pragurile sus-menționate trebuie respectate în toate procedurile de atribuire demarate ulterior datei de 1 ianuarie 2014.

Consecințele principale ale majorării pragurilor de aplicare a directivelor privesc estimarea valorii contractelor de achiziție publică, regulile de publicitate și calculul termenelor de contestație.

Avocat Florin IRIMIA

]]>

Posted on

Bilant si perspective in domeniul achizitiilor publice

Avocat Florin IRIMIA

Editorial Revista de Achizitii Publice – Decembrie 2013

Finalul anului 2013 reprezintă prilejul ideal pentru o rapidă trecere în revistă a ultimelor evoluții în materie de achiziții publice. În același timp, este momentul să ne întrebăm care sunt tendințele, așteptările și provocările anului următor în acest domeniu dinamic în care cititorii Revistei de achiziții publice își desfășoară activitatea.

Pentru început, se cuvine să evocăm modificările legislative marcante, intervenite în anul 2013. Ca și în anii anteriori, legislația românească în materie de achiziții publice a cunoscut câteva modificări punctuale cuprinzând atât dispoziții utile cât și prevederi ineficiente, unele având consecințe negative pentru entitățile implicate în procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

Merită amintite cu titlu de modificări pozitive următoarele: recalificarea contractului de achiziție publică în contract administrativ și modificarea competenței de soluționare a litigiilor privind contractele de achiziții publice; notificarea prin intermediul SEAP a achizițiilor directe cu valoare peste 5.000 euro; armonizarea pragurilor de publicare în JOUE cu Regulamentul european nr. 1.251/2011; reducerea termenelor de verificare și validare a documentației și anunțurilor/invitațiilor de atribuire/eratelor de către ANRMAP; posibilitatea modificării cerințelor de calificare în cadrul măsurilor de remediere adoptate ca urmare a depunerii unei contestații; reglementarea dreptului de a formula plângere împotriva deciziilor CNSC de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată; cerințele de calificare/selecție și factorii de evaluare care nu sunt incluși în invitatia/anunțul de participare sunt considerate clauze nescrise; majorarea pragurilor de achiziție directă (30.000 euro pentru produse și servicii și 100.000 euro pentru lucrări); eliminarea formei autentice a angajamentului ferm de susținere; posibilitatea solutionării litigiilor privind contractele de achiziție publica prin arbitraj.

Printre modificările cu impact negativ și/sau inutile, cele mai importante sunt: includerea în valoarea estimată a contractelor de lucrări a procentului de cheltuieli diverse și neprevăzute; modificarea succesivă a pragului (70%, 80% din valoarea estimată) în raport de care se apreciază prețul neobișnuit de scăzut; includerea/excluderea succesivă în/din categoria autorităților contractante a regiilor autonome sau companiilor naţionale/societăților comerciale cu capital integral ori majoritar deţinut de o autoritate contractantă; precizarea unor termene speciale de evaluare/finalizare a procedurilor de atribuire a contractelor de concesiune și a parteneriatelor public-private.

Remarcăm, încă o dată, lipsa de coerență/previzibilitate/securitate juridică indusă de modificările repetate ale legislației naționale care, de cele mai multe ori, nu țin cont de practica sau de jurisprudența în materie de achiziții publice. Astfel, deși scopul clamat al modificărilor îl reprezintă necesitatea adoptării unor măsuri urgente pentru perfecţionarea şi flexibilizarea sistemului achiziţiilor publice în scopul cheltuirii eficiente a fondurilor alocate și al absorbției crescute a fondurilor europene, efectele obținute sunt adeseori nedorite: în loc de simplificare, crește complexitatea, în loc de rapiditate, crește durata procedurilor de atribuire. Pentru a se evita astfel de consecințe negative, una dintre soluții ar putea fi o reală consultare/implicare a actorilor din domeniul achizițiilor publice (autorități contractante, operatori economici, consultanți, UCVAP, CNSC, instanțele de judecată, Curtea de conturi, etc.) în procesul legislativ.

În materie de jurisprudență, este sesizabilă îmbunatățirea constantă a calității deciiziilor CNSC și ale Curților de Apel, deși sunt încă multe eforturi de realizat în vederea unificării practicii și a evitării interpretărilor eronate/subiective ale dispozițiilor legale.

Din fericire, situația este diferită la nivelul dreptului european al achizițiilor publice. Astfel, după o consultare publică prealabilă serioasă și având la bază o jurisprudență constantă, previzibilă și temeinic motivată a Curții de Justiție Europene, institituțiile comunitare au decis modificarea directivelor 2004/18 și 2004/17 precum și crearea unei noi directive privind concesiunile.

Fără a intra în detalii, cele mai importante modificări realizate prin noile directive vizează: simplificarea și flexibilizarea procedurilor de atribuire, încurajarea participării intreprinderilor mici și mijlocii, privilegierea achizițiilor strategice, creșterea implicării statelor membre prin: posibilitate crescută de negociere în cadrul procedurii de atribuire; crearea procedurii competitive de negociere și a parteneriatului pentru inovare; termene procedurale mai scurte; reducerea formalităților: declarații pe proprie răspundere privind îndeplinirea cerințelor; document european unic pentru achizițiile publice, acces la bazele de date; achiziții 100% electronice; eliminarea distincției între serviciile incluse în Anexa 2A și serviciile din Anexa 2B; codificarea jurisprudenței în materie de parteneriat public-public, crearea de reguli clare pentru achizițiile in house și cooperarea orizontală; divizarea pe loturi este regula, lipsa divizării trebuie explicată; limitarea nivelului cifrei de afaceri; posibilitatea plății directe a subcontractanților; încurajarea criteriilor ecologice /sociale; criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut devine costul cel mai scăzut (costul de viață); experiența personalului poate reprezenta factor de evaluare în anumite contracte de servicii; reducerea exigențelor în materie de modificare a contractelor de achiziție publică, cu respectarea următoarelor reguli: necesitatea modificării nu putea fi prevazută în mod rezonabil; posibilitatea de modificare să fi fost anunțată prin introducerea de clauze de revizuire clare; modificarea nu este substanțială (până la 15% din valoare) și nu schimbă caracterul general al contractului; implicarea statelor membre în detectarea erorilor de interpetare și aplicare a regulilor, dificultăților întâlnite de IMM-uri, fraudelor, corupției, conflictului de interese.

Având în vedere că adoptarea acestor reguli este iminentă (se preconizează luna martie 2014 pentru intrarea în vigoare), Romania trebuie să se pregătească intens să transpună viitoarele directive. De această dată, sperăm că procesul de armonizare a legislației naționale cu cea europeană să fie cât mai riguros iar pachetul legislativ care va fi adoptat (preferabil sub forma unui cod al achizițiilor sau investițiilor publice), să respecte fidel intenția legiuitorului european, cu luarea în considerare a specificităților naționale. De asemenea, ar fi preferabil ca transpunerea să se realizeze treptat, prin adoptarea prioritară a regulilor care profită sistemului actual de achiziții publice și pentru care suntem pregătiți și amânarea până la finele perioadei de transpunere a regulilor mai puțin profitabile sau care crează dificultăți de aplicare.

În concluzie, după un an dificil remarcat prin scăderea numărului de proceduri de atribuire, modificări legislative incoerente/inutile sau lipsa adoptării unor măsuri necesare (revizuirea HG nr. 925/2006), anul 2014 se anunță un an al provocărilor și al unui nou început în domeniul achiziților publice: reforma europeană reprezintă prilejul instituirii unor reguli clare, complete și precise de atribuire a contractelor de achiziție publică.

 

Click pentru varianta audio:

 ]]>

Posted on

Practica judiciară în domeniul achizitiilor publice creează reguli

Avocat Florin IRIMIA

Practica judiciară creează reguli:

1. Punctarea unei oferte nu acoperă neconformitatea acesteia;             

2. Prețul aparent neobișnuit de scăzut al unei oferte se apreciază prin raportare la conținutul ofertei în cauză și nu la ofertele concurente

1. Printr-o decizie pronunțată în data de 29 mai 2013, Consiliul de Stat francez a considerat ca nu poate fi interzis autorității contractante să respingă o ofertă neconformă pe motiv că, în prealabil, ar fi punctat și clasat respectiva ofertă.

În speță, o comunitate urbană din Franța a organizat o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică având ca obiect furnizarea unui sistem semaforizare prioritară pentru liniile de autobuz. Un ofertant a formulat contestație împotriva deciziei prin care oferta sa a fost respinsă pentru lipsa cotării în cadrul devizului a anumitor prețuri unitare.

Contestația formulată a fost admisă de către Tribunalul administrativ din Marsilia care a dispus anularea deciziei de respingere a ofertei și a dispus reluarea procedurii de atribuire de la etapa analizei ofertei.

Împotriva acestei hotărâri au formulat cale de atac atât ofertantul (care a solicitat și anularea procedurii de atribuire) cât și autoritatea contractantă (care a cerut menținerea deciziei de respingere ca neconformă a ofertei).

În soluționarea căii de atac formulate de autoritatea contractantă, Consiliul de Stat a considerat ca fiind eronată aprecierea instanței de fond conform căreia o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că aceasta a fost analizată, punctată și clasată de către comisia de evaluare.

În ceea ce privește recursul depus de către ofertant, Consiliul de Stat a apreciat ca fiind fondată susținerea ofertantului în sensul că documentația de atribuire conține informații contradictorii susceptibile de a induce în eroare ofertanții și să le afecteze conținutul ofertelor. Astfel, caietul de sarcini permitea ofertanților să aleagă, pentru elaborarea ofertelor, între mai multe opțiuni tehnice. În această situație, în absența unor dispoziții contrare exprese în documentația de atribuire, era posibilă interpretarea conform căreia nu era obligatorie introducerea în devizul pus la dispoziție a prețurilor aferente unor materiale care nu erau incluse în oferta tehnică.

Având în vedere această lipsă de precizie a documentației de atribuire care avut ca și efect inducerea în eroare a ofertanților, Consiliul de Stat a admis calea de atac formulată de ofertant și a dispus anularea întregii proceduri de atribuire.

Din această decizie a instanței supreme franceze rezultă faptul că, în situația în care o ofertă este inadmisibilă, indiferent de momentul constatării acestei inadmisibilități, aceasta trebuie respinsă, fără să aibă vreo relevanță faptul că oferta în cauză ar fi fost punctată de către comisia de evaluare în cadrul analizei interne care a avut loc.

Mai mult, nu poate fi interzis autorității contractante ca, în etapa de evaluare, să analizeze ofertele sub toate aspectele și chiar să realizeze un clasament provizoriu al acestora, indiferent de decizia finală care va fi adoptată. Important este ca raportul final al procedurii de atribuire să consemneze ofertele inadmisibile (care vor fi respinse) și clasamentul ofertelor admisibile.

2. În conformitate cu dispozițiile art. 55 din Directiva 2004/18/CE (transpus în legislația română prin art. 202 din OUG nr. 34/2006), înainte de a adopta o decizie de respingere a unei oferte care prezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut,  autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului detalii privind elementele ofertei pe care le consideră relevante, cum ar fi: economia procedeului de construcție, a procedeului de fabricare a produselor sau a prestării serviciilor; soluțiile tehnice adoptate și/sau condițiile excepțional de favorabile de care dispune ofertantul pentru execuția lucrărilor, etc.

Numai în situația în care informațiile solicitate nu sunt prezentate sau dacă acestea nu justifică prețul aparent neobişnuit de scăzut, fapt de natură să compromită îndeplinirea corespunzătoare a contractului, oferta va fi respinsă din procedură.

Deși încadrarea în categoria ofertelor prezumate ca având un preț aparent neobișnuit de scăzut se realizează fie prin raportare la valoarea estimată, fie prin raportare la media celorlalte oferte, analiza justificărilor furnizate de către ofertant trebuie să se facă exclusiv prin raportare la oferta în cauză iar nu prin comparare cu celelalte preţuri ofertate în cadrul procedurii de atribuire.

În acest sens s-a pronunțat recent și Consiliul de Stat francez printr-o decizie din 29 mai 2013 în cadrul căreia a reținut ca fiind greșită aprecierea judecătorului de fond conform căreia trebuie respinsă o ofertă pe motiv că informațiile furnizate de ofertant nu au fost în măsură să justifice diferența de preț față de o ofertă concurentă. Astfel, în opinia instanței supreme, judecătorul trebuia să verifice dacă prețul ofertat este, prin raportare la conținutul ofertei în cauză, sub-evaluat și de natură să creeze un risc de neexecutare a contractului de achiziție publică. Prin urmare, verificarea capacităţii ofertantului de a-și îndeplini în mod corespunzător obligațiile contractuale la prețul propus, în termenul asumat și respectând condițiile de calitate impuse de către autoritatea contractantă, trebuie să aibă la bază exclusiv conținutul ofertei în cauză și justificările ulterioare ale ofertantului, indiferent de prețurile ofertate de către alți participanți la procedura de atribuire.

]]>

Posted on

Solicitările de clarificări referitoare la oferta tehnică – facultative sau obligatorii?

Avocat Florin IRIMIA

Pentru rezolvarea dificultăților de interpretare a legislației comunitare, art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene instituie procedura numită « prejudicială » (preliminară) care permite judecătorului național să solicite un aviz Curții de Justiție a Uniunii Europene atunci când o chestiune de drept comunitar este ridicată în cursul derulării unui proces, cu privire la:

1. interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului sau al unui regulament european); 2. validitatea unui act comunitar (de exemplu, dacă o directivă este conformă tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar). Răspunsurile instanței europene au caracter obligatoriu și sunt utile atât pentru soluționarea litigiului în cadrul căruia s-a născut întrebările preliminare cât și în alte situații similare în care se discută aspectele analizate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene. Un exemplu elocvent al utilității acestei proceduri preliminare îl reprezintă răspunsul formulat de CJUE cu privire la solicitările de clarificări care vizează conformitatea ofertei cu cerințele caietului de sarcini. Potrivit legislației române, “Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare” (art. 78 din HG nr. 925/2006). De asemenea, art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 prevede că, “Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”. Coroborarea și modalitatea de formulare a acestor dispoziții legale a născut dificultăți de interpretare. Astfel, practica judiciară nu a tranșat în mod clar dacă solicitarea de clarificări reprezintă un drept sau o obligație a autorității contractante. De asemenea, nu a fost definită nici expresia “clarificările şi completările formale, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte”. Astfel, autoritățile contractante întâmpină dificultăți atunci când sunt în prezența unei oferte imprecise, care nu demonstrează în mod clar respectarea specificațiilor tehnice din caietul de sarcini, existând ezitări cu privire la solicitarea de clarificări ofertantului. Printr-o decizie pronunțată recent (29.03.2012) în cauza C‑599/10, Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) a avut ocazia să se pronunțe asupra regimului clarificărilor vizând conformitatea ofertei cu cerințele caietului de sarcini, decizie care contribuie, în mod cert, la facilitarea evaluării ofertelor de către autoritățile contractante. În cadrul unui litigiu între Oficiul de achiziții publice din Slovacia și ofertanții respinși la o procedură de atribuire, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a fost sesizată cu întrebări preliminare de către Curtea Supremă a Republicii Slovace. Întrebările care au fost adresate de către instanța slovacă se referă, pe de o parte, la obligația solicitării de justificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut, iar pe de altă parte, la clarificările privind ofertele tehnice imprecise. Cu privire la prima chestiune, CJUE a confirmat faptul că autoritatea contractantă trebuie să solicite, în scris, justificarea propunerii financiare și că îi revine judecătorului național să verifice, pe baza probelor existente la dosar, dacă răspunsul ofertantului este concludent pentru explicitarea prețului propus. Acest răspuns al instanței europene este în deplină concordanță atât cu legislația europeană (art. 55 din Directiva 2004/18/CE) și națională (art. 202 din OUG nr. 34/2006), fiind deja consacrat de practica judiciară. Mult mai interesant a fost răspunsul la întrebarea privind clarificarea unei oferte tehnice imprecise, care nu răspunde în mod clar specificațiilor din caietul de sarcini. Prin decizia pronunțată, curtea a confirmat, în primul rând, caracterul facultativ al solicitării unor astfel de clarificări: Directiva 2004/18 nu cuprinde, contrar situației ofertelor cu preț neobișnuit de scăzut, nici o dispoziție care să prevadă în mod expres demersul autorității contractante, atunci când constată, în cadrul unei proceduri de atribuire de tip restrâns, că o ofertă este imprecisă sau nu demonstrează în mod clar îndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini. De asemenea, CJUE a amintit că principiul egalității de tratament și obligația de transparență interzic negocierea între autoritatea contractantă și unul dintre ofertanți cu privire la modalitatea de îndeplinire a cerințelor de natură tehnică. De asemenea, curtea precizează că absența solicitărilor de clarificări nu poate fi invocată de către ofertanții respinși, în condițiile în care caracterul imprecis al ofertei rezultă exclusiv din lipsa de diligență a acestora. Totuși, CJUE acceptă, în mod excepțional, anumite corecții sau completări punctuale care să nu conducă la prezentarea unei noi oferte ci doar să permită simple clarificări sau să corecteze erori materiale evidente. Ulterior, CJUE a precizat că, în exercitarea prerogativei de analiză a ofertelor, autoritatea contractantă are obligația să trateze ofertanții în mod egal, astfel încât unul sau mai mulți dintre aceștia să nu fie favorizați sau, din contră, defavorizați prin solicitările de clarificări. În acest sens, cererea de clarificări a unei oferte nu trebuie să intervină decât după ce autoritatea contractantă a analizat toate ofertele depuse. De asemenea, curtea a amintit că toți ofertanții aflați în aceeași situație trebuie să primească cereri de clarificări, astfel încât să nu se creeze un tratament diferențiat al operatorilor economici, cu excepția ofertelor care sunt în mod evident inadmisibile pentru alte motive decât cele care ar fi putut face obiectul clarificărilor. În plus, eventualele solicitări de clarificări trebuie să fie exhaustive, astfel încât autoritatea contractantă să nu respingă oferta pe motivul lipsei de claritate a unui aspect al ofertei care nu a fost verificat în prealabil. Precizările aduse de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene sunt utile, fiind de natură a fixa limitele dreptului autorității contractante de a solicita clarificări cu privire la ofertele tehnice imprecise. Observăm că dispozițiile din legislația română (art. 78 din HG nr. 925/2006) referitoare la regimul clarificărilor privind evaluarea ofertelor sunt în aparentă contradicție cu opinia instanței europene, în condițiile în care, din decizia pronunțată, reiese dreptul și nu obligația solicitării de clarificări. În realitate însă, prevederile art. 78 din HG nr. 925/2006 trebuie interpretate în sensul în care se interzice autorității contractante să respingă ca fiind neconformă o ofertă, anterior verificării acestei eventualei neconformități și eliminării/ corectării eventualelor vicii de formă, abateri tehnice minore sau erori aritmetice, în conformitate cu dispozițiile art. 79 și 80 din HG nr. 925/2006.

]]>

Posted on

Limitele reevaluării ofertelor

Avocat Florin IRIMIA

Prin deciziile Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) sau ale instanțelor de judecată competente, se dispune adeseori, ca măsură de restabilire a legalității procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, reevaluarea ofertelor depuse. În practică, punerea în aplicare a acestei măsuri este uneori dificilă și poate conduce la adoptarea, de către autoritățile contractante, a unor decizii eronate.

Pentru a ilustra aceste dificultăți de respectare a deciziei de reevaluare a ofertelor, vom prezenta un caz practic relevant. La o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică participă un număr de 3 ofertanți, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut.Toate ofertele sunt declarate admisibile, fiind desemnată câștigătoare oferta având prețul cel scăzut. Rezultatul procedurii de atribuire este contestat de ofertantul clasat pe locul secund. Acesta critică oferta declarată câștigătoare sub aspectul prețului neobișnuit de scăzut, solicitând Consiliului să verifice dacă autoritatea contractantă a cerut justificări ale prețurilor propuse de către ofertantul câștigător și dacă eventualele explicații au fost concludente pentru demonstrarea caracterului real al propunerii financiare a acestuia. CNSC a admis contestația, constatând că ofertantul caștigător a prezentat un răspuns neconcludent la solicitarea autorității contractante de justificare a prețului ofertat și, pe cale de consecință, admite critica societății contestatoare. Având în vedere aspectele constatate, prin dispozitivul deciziei, CNSC anulează raportul procedurii de atribuire și actele subsecvente și obligă autoritatea contractantă să reanalizeze și să reevalueze oferta declarată câștigătoare, cu respectarea celor cuprinse în motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale. În aplicarea acestei decizii, autoritatea contractantă a solicitat justificări suplimentare de preț ofertantului declarat inițial câștigător, menținând rezultatul procedurii de atribuire cu privire la acesta. În ceea ce privește societatea care formulase contestație, oferta acesteia este respinsă ca neconformă, pentru lipsa ofertării anumitor cantități de lucrări. Și acest rezultat al procedurii de atribuire este contestat de același ofertant care critică atât decizia de respingere a ofertei sale cât și pe cea de declarare a ofertei câștigătoare. Cu privire la aceasta din urmă, contestatoarea învederează Consiliului faptul că autoritatea contractantă nu a pus în aplicarea decizia inițială a CNSC în a cărei motivare se reținuse că răspunsul la clarificări transmis de către ofertantul în cauză a fost neconcludent, motiv pentru care trebuia făcută aplicarea art. 79 alin. (1) di HG nr. 925/2006 iar oferta respinsă ca neconformă. De asemenea, contestatoarea invocă faptul că, prin decizia anterioară, Consiliul dispusese exclusiv reevaluarea ofertei stabilite ca fiind câștigătoare. Avân în vedere acest fapt, contestatoarea a considerat nelegală reevaluarea ofertei sale de la etapa verificării admisibilității, în condițiile în care inițial fusese declarată admisibilă. Prin cea de-a doua deciziei pronunțată, Consiliul admite în parte contestația, exclusiv în ceea ce privește critica referitoare la oferta câștigătoare și constată că, prin solicitarea de justificări suplimentare, autoritatea contractantă a nesocotit considerentele deciziei anterioare, în care se reținuse implicit incidența dispozițiilor art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 care conduceau la respingerea ca neconformă a ofertei în cauză. Referitor la oferta contestatoarei, Consiliul reține că nicio dispoziție legală nu interzice autorității ca, la reevaluarea ofertelor, să adopte o altă decizie decât cea inițială, în situația în care sesizează aspecte de inadmisibilitate a ofertei reevaluate pe care nu le-a observat la prima evaluare. Astfel, Consiliul constată ca fiind temeinică decizia de respingere ca neconformă a acesteia. Prin urmare, Consiliul dispune anularea raportului procedurii de atribuire și reevaluarea ofertei declarate câștigătoare, cu respectarea aspectelor reținute în motivare. Această decizie rămânând irevocabilă, autoritatea contractantă respinge oferta declarată câștigătoare, menține decizia de respingere a ofertei contestatoarei și atribuie contractul ofertei clasate inițial pe ultimul loc. Prima decizie pronunțată de către CNSC este criticabilă prin prisma faptului că nu a fixat suficient de clar limitele reevaluării ofertelor. Astfel, Consiliul a omis să constate în mod lipsit de echivoc faptul că oferta declarată câștigătoare trebuia respinsă ca neconformă în baza art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006. Această lipsă de precizie a motivării deciziei a fost, în mod abuziv, «interpretată» de autoritatea contractantă în sensul în care i-ar fi permis să solicite justificări suplimentare de preț și să păstreze rezultatul procedurii de atribuire. Este adevărat că, declararea unei oferte ca fiiind admisbilă/inadmisibilă, câștigătoare/necâștigătoare reprezintă un atribut exclusiv al autorității contractante, astfel încât nici CNSC și nici instanța de judecată nu i se poate substitui în adoptarea unei decizii în acest sens. Însă, acest fapt nu se poate interpreta în sensul că s-ar opune unei soluții prin care CNSC să constate inadmisibilitatea unei oferte și să dispună reevaluarea sa în consecință. O altfel de interpretare ar conduce la negarea rolului atribuit Consiliului prin art. 278 din OUG nr. 34/2006, respectiv de verificare a legalităţii şi temeiniciei actului atacat şi de dispunere a unei măsuri de remediere. O motivare clară, prin care s-ar stabili în mod expres că sunt incidente dispozițiile legale care impun respingerea unei oferte ca inadmisibile, ar conduce la limitarea oricărei tendințe de interpretare eronată a deciziei de către autoritatea contractantă. Criticabilă este și cea de-a doua decizie a CNSC care nu a ținut cont de limitele reevaluarii ofertelor prescrise prin decizia inițială. Astfel, considerăm că, în mod greșit, Consiliul nu a ținut cont de măsura dispusă prin prima deczie, respectiv reevaluarea exclusivă a ofertei declarate câștigătoare. Prin aplicarea strictă a acestui dispozitiv, autoritatea contractantă trebuia să respingă oferta câștigătoare ca neconformă și să aplice criteriul de atribuire cu privire la celalte două oferte, considerate admisibile. Lipsa de precizie a deciziei a permis însă autorității contractante să reverifice admisibilitatea ofertei societății contestatoare și să să o respingă ca neconformă. Astfel, observăm cum utilizarea unei motivări sau a unui dispozitiv imprecis al deciziei CNSC poate conduce la reevaluări succesive ale ofertelor care să prelungească în mod nejustificat finalizarea procedurii de atribuire și să creeze premisele unor decizii abuzive ale autorității contractante. Considerăm ca fiind absolut necesară impunerea, de către CNSC sau instanța de judecată, a unor limite clare și precise de reevaluare a ofertelor, astfel încât să se asigure o previzibilitate rezonabilă a rezultatului procedurilor de atribuire.

]]>

Posted on

Forme fara fond in atribuirea contractelor de achizitie publica

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Procedurile de atribuire a contractelor de achiziție sunt strict reglementate de lege și este normal să fie astfel. Sursa de finanțare a acestor contracte este banul public, iar cheltuirea acestuia trebuie să se facă respectând un set de reguli riguroase.

De multe ori însă, aceste reguli sunt aplicate în mod automat, «mot à mot», fără să se țină de cont de intenția legiuitorului, de scopul pentru care au fost create respectivele reguli. Astfel, se acordă prioritate formei, în detrimentul fondului, rezultatul fiind în contradicție cu principiile care trebuie să guverneze atribuirea contractelor de achiziție publică.

Un exemplu relevant al acestei practici îl reprezintă modalitatea în care autoritățile contractante apreciază îndeplinirea cerinței de calificare constând în prezentarea garanției de participare la procedura de atribuire. În cele ce urmează, vom analiza o situație în care, preeminența acordată formei a condus la încălcarea gravă a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice.

În derularea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică de lucrări, în cuprinsul Procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă a consemnat faptul că un ofertant a prezentat garanția de participare emisă pe numele unui singur membru al asocierii. Având în vedere această constatare, comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei în cauză în temeiul art. 33 alin. (3) lit. b) din H.G. nr.925/2006. Oferta respinsă avea prețul cel mai scăzut dintre ofertele de participare depuse.

Împotriva acestei decizii de respingere a ofertei, s-a formulat contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC). Contestația a fost respinsă ca neîntemeiată, soluție care a fost menținută și de către instanță în soluționarea plângerii depuse împotriva deciziei CNSC.

Atât CNSC cât și instanța de judecată au procedat la o interpretare pur formalistă a conținutului scrisorii de garanție de participare, fără să țină cont de situația de fapt concretă și fără să verifice dacă instrumentul de garanție era în măsură să acopere riscurile pentru care a fost emis.

Scrisoarea de garanție în cauză fusese obținută de către liderul asocierii de operatori economici care au depus oferta comună, menționa denumirea autorității contractante în beneficiul căreia fusese emisă, denumirea procedurii de atribuire și era în cuantumul solicitat prin documentația de atribuire.

Astfel, scrisoarea de garanție care făcea obiectul discuției servea scopului menționat la art. 84 din HG nr. 925/2006 , acoperind riscurile prevăzute de lege și de documentația de atribuire. Astfel, nu exista niciun inconvenient pentru autoritatea contractantă de executa garanția de participare în cazurile prevăzute de art. 87 din HG nr. 925/2006. De altfel, ulterior emiterii deciziei CNSC de respingere a contestației, autoritatea contractantă a făcut aplicarea dispozițiilor art. 278¹ din OUG nr. 34/2006, reținând o parte din garanția de participare. Acest demers contrazicea afirmațiile autorității contractante conform cărora lipsa menționării denumirii complete a asocierii ofertante din cuprinsul scrisorii de garanție conducea la lipsa de valabilitate a acesteia.

Mai mult, din acordul de asociere prezentat, precum și din întreg conținutul ofertei rezulta în mod indubitabil faptul că oferta a fost depusă de asociere, reprezentată de lider. Toate actele liderului, mandatar al asocierii, reprezintă angajamente asumate de către asociere pentru participarea la procedura de atribuire. Astfel, este evident că și garanția de participare a fost emisă în același scop, pe numele liderului și în favoarea intregii asocieri.

În aceste condiții, eroarea materială constând în lipsa denumirii complete a ofertantului asociere din cuprinsul scrisorii de garanție nu este de natură să lipsească de valabilitate angajamentul societății de asigurări care va pune la dispoziția autorității contractante suma garantată.

De asemenea, considerăm că, atât CNSC cât și Curtea de apel care a soluționat plângerea, au ignorat faptul că lipsa denumirii asocierii din scrisoarea de garantie reprezintă un simplu viciu de formă în ințelesul art. 80 alin. (3) din HG nr. 925/2006 care prevede că «Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire ».

Astfel, în speță, erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 80 alin. (3) sus-menționat: – Lipsa denumirii complete a asocierii reprezinta o omisiune a cărei completare este susținută în mod neechivoc de întregul conținut al ofertei depuse, din care rezultă ca ofertantul este o asociere; – Corectarea/completarea denumirii asocierii în cuprinsul scrisorii de garanție avea un simplu rol de clarificare și confirmare, nefiind susceptibilă să creeze un avantaj asocierii în raport cu ceilalți participanți.

Mai mult, a fost omisă atât de către Consiliu cât și de către instanță încălcarea de către autoritatea contractantă a principiului eficienței utilizării fondurilor publice, prin respingerea pe considerente pur formale a ofertei având cel mai mic preț in raport cu ofertele concurente. Astfel, a fost ignorată practica judiciară care s-a pronunțat în sensul caracterului abuziv al respingerii unei oferte din motive formale. Spre exemplificare, prin Decizia nr. 387/16.02.2010 a Curții de Apel Cluj, s-a decis că «Autoritatea trebuia sa facă aplicarea principiului privind eficiența utilizării fondurilor publice și să nu declare toate ofertele neconforme în baza unui formalism excesiv și tendențios […].

Așadar, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta […] ».

]]>

Posted on

Limitarea accesului la achizițiile publice prin interpretarea restrictivă a noțiunii de „întreprindere”

Avocat Florin IRIMIA

Articol publicat in Revista de Achizitii publice

Potrivit dispozitiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, «Întreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile publice de produse, lucrări şi servicii».

Ȋn temeiul acestor dispoziții, o societate civilă de avocați X a participat la o procedură de atribuire a unui contract de achiziție publică de servicii juridice, depunând o garanție de participare redusă la 50% din valoarea stabilită prin documentație.

Împotriva procesului-verbal al ședinței de deschidere a formulat contestație un alt ofertant Y, solicitând Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să respingă ca inacceptabilă oferta depusă de ofertantul X, în baza art. 36 alin. (1) din HG nr. 925/2006.

În motivarea contestației s-a susținut, în esență, că societățile civile de avocați nu se pot încadra în categoria întreprinderilor mici și mijlocii definită la art. 2[1] din Legea nr. 346/2004, fapt pentru care societatea civilă de avocați X nu putea beneficia de facilitatea prevazută de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, în sensul reducerii cu 50% a garanției de participare la procedura de atribuire.

Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) a respins ca nefondată contestația depusă de ofertantul Y și a dispus continuarea procedurii de atribuire. Prin decizia pronunțată, CNSC a reținut posibilitatea includerii societăților civile de avocați în categoria “întreprindere”, în sensul prevederilor Legii nr. 346/2004.

Această decizie a CNSC a fost atacată de ofertantul Y, iar curtea de apel competentă a admis plângerea, dispunând obligarea autorității contractante la respingerea ofertei depuse de societatea civilă de avocați X.

Soluția instanței de judecată s-a bazat pe o interpretare ad literam a legii, în sensul că societățile civile de avocați nu se încadrează în categoria societăților comerciale, a societăților cooperative, a persoanelor care desfășoară activități economice în mod independent sau a asociaților familiale autorizate. De asemenea, instanța a reținut că, potrivit Legii nr. 51/1995 privind exercitarea profesiei de avocat, societățile de avocați nu au dreptul de a efectua acte și fapte de comerț, motiv pentru  care nu ar fi îndeplinită cea de-a doua condiție impusă de art. 2 din Legea nr. 346/2004, condiție care se adaugă celei privind exercitarea unei activități economice.

În opinia noastră, o asemenea soluție pronunțată de instanță, bazată pe o interpretare restrictivă a legii, nu ține cont de Recomandarea nr. 2003/361/CE a Comisiei Europene care definește “întreprinderea” ca reprezentând “orice entitate angajată într-o activitate economică, indiferent de forma sa legală” (art. 1 din Titlul I al Anexei la Recomandare).  Această recomandare a fost avută în vedere de către CNSC care a reținut asimilarea societăților de avocați cu întreprinderile, astfel cum acestea au fost definite de Comisia Europeană.

O opinie contrară, astfel cum este cea exprimată de instanța de judecată, echivalează, practic, cu lipsirea de substanță a intenției legiuitorului, atât național cât și european, de a facilita entităților mici și mijlocii dezvoltarea economică prin accesul la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică. De asemenea, o asemenea interpretare conduce la o situație discriminatorie evidentă, defavorabilă entităților care exercită profesia de avocat, în raport cu alți prestatori de servicii.

În calitate de persoane fizice autorizate prin lege specială să presteze servicii juridice cu caracter economic, avocații se încadrează în categoria operatorilor economici definită de art. 3 lit. r) din OUG nr. 34/2006 ca reprezentând   “oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări – persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţă produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări”. În completarea acestor dispoziții, art. 1, alin. (8) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrari, de bunuri și de servicii, «Termenii „executant de lucrări”, „furnizor” şi „prestator de servicii” înseamnă orice persoană fizică sau juridică sau orice entitate publică sau grup de astfel persoane şi organisme care prezintă pe piaţă o ofertă de realizare a unor lucrări şi opere, produse sau servicii». Este evident ca în această categorie se încadrează și avocații, prestatori pe piața de servicii juridice.

Pentru respectarea principiilor promovării concurenței, al nediscriminării și al tratamentului egal prevazute de normele legale (OUG nr. 34/2006, Directivele Europene 2004/17/CE si 2004/18/CE), este imperativ să se asigure accesul liber al avocaților la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

În calitate de operatori economici în înțelesul OUG nr. 34/2006, societățile de avocați ar trebui, pentru resepectarea egalității de tratament, să beneficieze de facilitățile de participare la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică atunci când se încadrează în condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, în sensul că au un număr de angajați limitat și o cifră de afaceri redusă.

Conform Recomandării nr. 2003/361/CE sus-menționată, exercitarea unei activități economice reprezintă caracteristica esențială a întreprinderii. Prin urmare, factorul determinant în definirea unei entități ca fiind întreprindere este activitatea economică, iar nu forma juridică. Astfel, daca o activitate comercială este de principiu economică, nu este exclus ca și o activitate liberală, agricolă, artizanală sau de servicii publice să fie de asemenea economica. Având în vedere că avocații desfășoară o activitate liberală, constând în prestarea de servicii pentru care percep onorarii, este evident ca formele în care aceștia se organizează se încadreaza în categoria întreprinderilor.

Precizăm că jurisprudența comunitară este constantă în acest sens, confirmând Recomandarea Comisiei Europene nr. 2003/361/CE[2] în ceea ce privește calificarea avocaților ca întreprinderi.

Din păcate, deși în expunerea de motive care a stat la baza emiterii sale, Legea nr. 346/2004 face trimitere la Recomandarea sus-menționată, norma internă se îndepărtează de recomandare, limitând în mod nejustificat categoria întreprinderilor exclusiv la cele care desfăşoară activităţi comerciale, adică o sferă mai restrânsă a activităţilor economice.

Considerăm că, în speța prezentată, instanța trebuia să lămurească interpretarea normelor de drept intern (Legea nr. 346/2004) prin prisma Recomandării  nr. 2003/361/CE care a generat această reglementare. Un asemenea procedeu nu numai că este permis, dar chiar este impus, în caz contrar recomandările fiind lipsite de orice efect juridic. În acest sens s-a exprimat şi Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene care a decis că recomandările trebuie avute în vedere de către judecătorul naţional atunci când sunt în măsură să lămurească interpretarea unor dispoziţiile legale naţionale sau europene (a se vedea CJCE, 13 decembrie 1989, cauza Grimaldi/F.M.P., 322/88, Rec. Vol. III, p.203).

Observăm cum limitarea impusă de Legea nr. 346/2004, coroborată cu o interpretare restrictivă a instanței de judecată, are drept consecință negativă crearea unei situații discriminatorii pentru entitățile care, deși desfășoară activități economice, nu sunt autorizate să efectueze acte și fapte de comerț, discriminare care conduce la restricționarea accesului la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică.

[1] Art. 2. – În sensul prezentei legi, prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.

[2] A se vedea, in acest sens, CJCE, C-309/99 din 19 februarie 2002, Wouters, Salvebergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs (BV) c. Algemene Raad van de Balies van de Europese Gemeenschap

]]>